De beperkende werking van het voorbehoud

De werkgever en pensioenuitvoerder kunnen echter hun aansprakelijkheid, zoals gezien in hoofdstuk 4, aanzienlijk inperken door middel van een disclaimer op de (precontractuele) pensioeninformatie. Gevolg is dat aan de verstrekte informatie in beginsel geen rechten ontleend kunnen worden. De rechter zal moeten toetsen of een gemaakt voorbehoud rechtmatig is. Zoals toegelicht gelden bij de besproken fasen van de pensioenregeling verschillende toetsingskaders. Ten tijde van pensioenopbouw of pensionering spelen naast de toetsing van het voorbehoud zelf, ook overige omstandigheden een rol. Terwijl de rechtmatigheidstoets in de precontractuele fase summier is. Zeker bij de bewijsplicht omtrent de aanwezigheid van een zorgplicht op evenwel de werkgever als pensioenuitvoerder bemoeilijkt dit ernstig.

5.5. Conclusie

In het geval dat er een wettelijke informatieplicht door enerzijds de werkgever en anderzijds de pensioenuitvoerder wordt geschonden is het rechtsgevolg hiervan in de wet te vinden. Zo staan in het Burgerlijk Wetboek en de Pensioenwet wat het rechtsgevolg is indien er niet wordt voldaan aan een wettelijke informatieplicht. Ook bij de schending van een bovenwettelijke informatieplicht door enerzijds de werkgever en anderzijds de pensioenuitvoerder zijn er rechtsgevolgen. Echter zijn deze rechtsgevolgen niet rechtstreeks uit de wet te halen, maar zijn wel tot de wet te herleiden.

In beide gevallen rust er op de ontvanger van de onjuiste informatie de bewijslast. Deze bewijslast dient om het rechtsgevolg in werking te laten treden. Zowel in de precontractuele fase als de fase van pensioenopbouw bestaan er complicaties in deze bewijslast. Er bestaat eveneens een verschil ten aanzien van de omvang van de bewijslast en de kans op succesvolle aansprakelijkheidsstelling tussen een schending van een wettelijke en bovenwettelijke informatieplicht.

45

Hoofdstuk 6

:

Discussie

Het normenstelsel omtrent pensioencommunicatie vindt zijn grondslag in de wet. In hoofdstuk 2 werd het wettelijke normenstelsel weergegeven. De wetgever heeft het vergroten van het pensioenbewustzijn als uitgangspunt genomen bij de totstandkoming van het wettelijke normenstelsel. Om te voldoen aan het uitgangspunt verschaft het wettelijke normenstelsel als kernelementen een tijdige, duidelijke, correcte en evenwichtige informatievoorziening. Om te voldoen aan het uitgangspunt van een tijdige informatieverstrekking blijkt uit het BW en de PW dat de werkgever verplicht is om informatie te verstrekken over de arbeidsvoorwaarde pensioen in de precontractuele fase van de pensioenovereenkomst. De verplicht te verstrekken informatie in deze fase op basis van art. 7:655 lid 1, onder j, BW ziet echter niet op de inhoud van een nog te sluiten pensioenovereenkomst. Er wordt van de werkgever in deze fase in eerste instantie verwacht dat hij de werknemer binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden een opgave verstrekt of hij gaat deelnemen aan een pensioenregeling of niet. In tweede instantie moet de werkgever op grond van art. 7 PW, binnen dezelfde termijn, zijn werknemer een opgave verstrekken of de werkgever een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst zal doen. Ook deze informatieverplichting ziet niet op de inhoud van een te sluiten pensioenovereenkomst. De informatieverstrekking over de inhoud van een pensioenregeling hoeft immers pas na drie maanden na de start van pensioenverwerving te worden verschaft op grond van art. 21 PW. Dit leidt tot een ongelukkige situatie, die niet voldoet aan het door de wetgever opgetekende normenstelsel. De werknemer weet immers niet precies wat hem te wachten staat ten aanzien van een te sluiten pensioenregeling. Informatieverstrekking in de precontractuele fase ten aanzien van de inhoud van een pensioenregeling en te sluiten pensioenovereenkomst zou het pensioenbewustzijn vergroten.

Eveneens is in hoofdstuk 2 besproken dat de wetgever ook aan de pensioenuitvoerder informatieverplichtingen toekent. De werkwijze in de driehoeksverhouding ten aanzien van de onderbrengingsplicht zorgt voor een complicatie ten aanzien van het vergroten van het pensioenbewustzijn. In de praktijk wordt bij de uitvoering van de pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst, ten aanzien van de pensioenaanspraken en pensioenrechten, voortdurend verwezen naar het pensioenreglement. Gevolg is dat de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst geen volledige documenten zijn, maar volstaan met verwijzingen naar het pensioenreglement. Bij deze werkwijze kan een vraagteken worden gezet. Het pensioenbewustzijn van de werknemer staat bij deze werkwijze immers niet voorop. De werknemer wordt door deze werkwijze

46 immers een keuze gelaten of hij de verwijzingen nagaat en controleert op juistheid. Keuzevrijheid leidt niet direct leidt tot een groter pensioenbewustzijn en hierop aansluitend een meer omvangrijke rechtsbescherming. Deze keuzevrijheid zou beperkt kunnen worden door de pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst volledige documenten te laten zijn.

Wegens de omvang van de informatieverplichtingen voor de pensioenuitvoerder heeft de wetgever het ‘Pensioen 1-2-3’ gecreëerd. In deze amalgatie worden deze verschillende communicatieverplichtingen in een overzichtelijk geheel gelaagd verstrekt. Op het eerste gezicht een stap in de goede richting. Deze wijze van informatieverstrekking zorgt immers voor een duidelijk en evenwichtig overzicht voor de werknemer. De gelaagde informatieverstrekking heeft echter ook een keerzijde. De verschillen tussen de lagen van informatie verplicht de werknemer immers om zelf een keuze te maken om de aanwezige kennis omtrent de pensioenregeling te vergroten. Hierin sluipt het gevaar dat de werknemer wegens beperkte kennis en drijfveren nalaat om deze keuze te maken. De uitvoering in de praktijk verschaft door het toestaan van deze wijze van informatieverstrekking eveneens een keuzevrijheid die indirect voor minder rechtsbescherming zorgt.

In hoofdstuk 3 is aan bod gekomen dat er naast de wettelijke communicatieverplichtingen ook een bovenwettelijk normenstelsel wordt gehanteerd. In de driehoeksverhouding bestaat voor zowel de werkgever als de pensioenuitvoerder een zorgplicht ten aanzien van een tijdige, duidelijke, correcte en evenwichtige informatievoorziening.

Op de werkgever rust op grond van het goed werkgeverschap een bovenwettelijke zorgplicht ten aanzien van de te verstrekken pensioeninformatie. Deze zorgplicht houdt in dat de werkgever op een zorgvuldige en volledige wijze met zijn werknemers om gaat, waarbij een passieve houding in de rechtspraak niet wordt geaccepteerd. Met de inwerkingtreding van de Wet pensioencommunicatie is deze bovenwettelijke zorgplicht omvangrijker geworden. Dit uitgangspunt oogt op het eerste oogpunt niet onbillijk, het is immers de werkgever die het eerste aanspreekpunt voor de werknemer zal zijn met betrekking tot vragen omtrent het pensioen. Echter treedt in de praktijk een complicatie op ten aanzien van dit uitgangspunt. Het is immers maar de vraag of de toekenning van deze zorgvuldigheidsplicht op de werkgever wel te billijken is. Ja, het is de werkgever die zowel letterlijk als figuurlijk dichterbij de werknemer staat dan de pensioenuitvoerder. Maar het is echter niet zo dat de werkgever in alle gevallen ook de noodzakelijke kennis over het pensioen heeft om pensioenvragen te beantwoorden door middel van de verstrekking van juiste pensioeninformatie. Er ontstaat derhalve een ongemakkelijke situatie indien de werkgever niet de gewenste juiste informatie omtrent de pensioenregeling kan verstrekken. Hierop aansluitend bestaat het risico dat de werkgever wegens ontoereikende kennis onjuiste informatie verstrekt. De toerekening van de bovenwettelijke zorgplicht aan de werkgever als extra waarborg is derhalve maar tot een bepaald niveau genoeg toereikend

47 wanneer de werkgever wél over de vereiste kennis en vaardigheden beschikt om zijn werkgever op een tijdige, duidelijke, correcte en evenwichtige wijze van de juiste informatie kan voorzien.

Eveneens op de pensioenuitvoerder rust er een zorgplicht. De pensioenuitvoerder dient volgens de maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de (gewezen) deelnemer te handelen. De omvang van de zorgplicht wordt nader vastgesteld aan de hand van de aanwezige kennis bij de belanghebbende; hoe minder kennis aanwezig, des te groter de zorgplicht. De informatieverstrekking door de pensioenuitvoerder kan tot een bepaalde uitleg van de pensioenregeling leiden. Deze uitleg legt in beginsel geen bovenwettelijke informatieverplichtingen op de pensioenuitvoerder. Is er echter sprake van een verzekeringsovereenkomst, dan wordt de zorgplicht van de pensioenuitvoerder omvangrijker. Indien het pensioenreglement op meerdere wijzen kan worden gelezen dan is op deze uitleg immers de contra proferentem-regel en het daaruit voortkomende transparanzgebot van toepassing. Deze normen beschermen de belanghebbende dat bij twijfel over het pensioenreglement dit document op de voor de werknemer meest gunstigste wijze moet worden uitgelegd. De uitleg van het pensioenreglement brengt voor de pensioenuitvoerder derhalve wél een extra beschermingsnorm met zich mee.

In hoofdstuk 4 is de vraag beantwoord wat de juridische betekenis van (onjuiste) pensioeninformatie is. Wil een belanghebbende rechten kunnen ontlenen aan pensioeninformatie dan dient de informatie in eerste instantie aangemerkt te kunnen worden als een rechtshandeling in de zin van art. 3:33 BW en dienen deze rechtshandelingen basis te zijn voor een succesvol beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW. Het basisprincipe voor een succesvol beroep op het gerechtvaardigde vertrouwensbeginsel inzake pensioencommunicatie is dat de informatie uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd is verstrekt. De informatie moet bovendien zijn verstrekt door een bevoegd orgaan. Waarbij het bevoegde orgaan het zorgvuldigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Naargelang de aanwezige kennis bij de ontvanger én het gewicht van de informatie verandert de omvang van deze zorgvuldigheidsplicht.

De informatieverstrekking in de precontractuele fase van de pensioenovereenkomst kan onder bepaalde omstandigheden als rechtshandeling worden aangemerkt. De wetgever maakt door middel van de gebruikte termen in de PW dit mogelijk. Of de informatie slechts een voorlichting of een aanbod (lees. een rechtshandeling) tot het sluiten van een pensioenovereenkomst is geweest moet blijken uit een toetsing omtrent gerechtvaardigd vertrouwen. De rechtspraak bij de beantwoording van deze vraag laat zien dat in de precontractuele informatieverstrekking niet alleen moet worden gekeken naar de bewoordingen die in de informatiedocumenten in deze fasen zijn gebruikt. Er moet tevens worden gekeken naar de gedragingen en verklaringen van de werkgever. Het is bij deze aangelegenheid aan de werknemer om niet te snel aan te nemen dat informatieverstrekking als aanbod

48 wordt verstrekt. De rechter toetst in de precontractuele fase bijgevolg met name de aanwezige kennis bij de werknemer. Een verdere toetsing laat de rechter in deze fase achterwege indien er op de verstrekte informatie een voorbehoud wordt gemaakt. Wat de rechtsbescherming van de werknemer aanzienlijk beperkt.

Bij de informatieverstrekking tijdens de pensioenopbouw wordt zoals gezien veelvuldig gebruik gemaakt van pensioenoverzichten. Staan er onjuistheden in de pensioenoverzichten, en de belanghebbende wil een rechtsgevolg in laten treden wegens deze onjuistheden, dan zal in eerste instantie dat de aard en de inhoud van de rechtshandeling bewezen moeten worden. Slaagt de belanghebbende hierin dan is dit in beginsel aanleiding voor een succesvol beroep op art. 3:35 BW. Voor de aanname van gerechtvaardigd vertrouwen in deze fase hanteert de rechter vervolgens een omvangrijk toetsingskader. Ten eerste, moet evenals in de precontractuele fase, de deskundigheid bij de (gewezen) deelnemer en de informatieverstrekker worden vastgesteld. De verschillen tussen deskundigheid van de pensioenuitvoerder en de (gewezen) deelnemer zullen over het algemeen groot zijn. De pensioenuitvoerder wordt ten aanzien van de verstrekte informatie een hoge mate van deskundigheid toegedicht wegens de tot zijn beschikking staande middelen. Hiertegenover staat de term pensioenleek. Met de term pensioenleek wordt de ontvanger van pensioeninformatie aangegeven die niet over de vereiste kennis beschikt om de verstrekte informatie inhoudelijk volledig op waarde te schatten. De vraag die logischerwijs ten tweede beantwoordt moet worden is of een (gewezen) deelnemer als een pensioenleek aangemerkt kan worden. Dit is de persoon van wie weinig tot geen kennis omtrent pensioen mag worden verwacht. De functie van de deelnemer is hierbij van belang. Er ligt op de deelnemer in beginsel wel een onderzoeksplicht. Deze plicht bestaat eruit dat de deelnemer alle verstrekte informatiestukken, naar kunnen, op juistheid moet beoordelen. Ten derde is de tijdspanne van de onjuiste informatieverstrekking relevant in de beoordeling of er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. Hoe langer de informatieverstrekking heeft geduurd, hoe sneller er gerechtvaardigd op mag worden vertrouwd en derhalve een beroep op art. 3:35 BW zal slagen. Een precieze scheidslijn is in deze tijdspanne overigens moeilijk te trekken. Ten vierde zijn de op basis van de gewekte verwachtingen genomen beslissingen relevant. Is er sprake van onomkeerbare beslissingen, dan wordt er sneller aangenomen dat een dergelijk besluit is genomen op basis van gerechtvaardigd vertrouwen. De aanwezige kennis van de (gewezen) deelnemer wordt dan immers omvangrijker geacht. Ten vijfde moet de informatie de deelnemer betreffen, en niet een ander. Alleen op informatie die aan de (gewezen) deelnemer is gericht kan gerechtvaardigd worden vertrouwd. Ten zesde, en niet de minst relevante, is de vraag of er sprake is van een gemaakt voorbehoud op de verstrekte pensioenoverzichten. Een dergelijk voorbehoud leidt in beginsel tot de conclusie dat er juist niet op de informatie mag worden vertrouwd. Immers neemt de pensioenuitvoerder, evenals de werkgever, een disclaimer op om zijn aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten. In de rechtspraak wordt dit bevestigd. Hiermee is de kous echter niet af. De rechter houdt immers ook rekening met alle

49 andere omstandigheden dat een vertrouwen teweeg heeft kunnen brengen. Ondanks de opname van een disclaimer, kan er derhalve tóch sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen op de verstrekte informatie. Ten zevende moet naar de bewoordingen van de documenten worden gekeken. Hebben de bewoordingen een vrijblijvend karakter, dan is het aan de (gewezen) deelnemer om hieruit af te leiden dat de informatie geen (extra) pensioentoezeggingen of -aanspraken heeft willen toekennen. Deze beoordeling behelst een omvangrijk toetsingskader wat de rechtsbescherming van de deelnemer ten goede komt.

Zoals besproken verschillen de toetsingskaders tussen de verschillende fasen. Dit leidt tot de conclusie dat het toetsingskader bij een beroep op de gerechtvaardigd vertrouwen in de precontractuele fase beperkter is dan die van de fase van pensioenopbouw of pensionering. Tussen de stadia bestaan overeenkomsten, maar ook verschillen. Met name is het verschil van belang tussen de waardering van een gemaakt voorbehoud. Waarbij in de fase van pensioenopbouw en pensionering naast de opname van een voorbehoud acht wordt geslagen op overige omstandigheden die een beroep op het voorbehoud door de pensioenuitvoerder kunnen beperken, is hier in de precontractuele fase geen sprake van. Een omvangrijk toetsingskader ten aanzien van een rechtmatig beroep op een voorbehoud komt de rechtsbescherming van de deelnemer ten goede. In de precontractuele fase de rechtsgeldigheid van een voorbehoud, en daaropvolgend een rechtmatig beroep op een dergelijk voorbehoud, alleen wordt getoetst aan de aanwezige kennis bij de werknemer. Deze beperkte toetsing van de aanwezige kennis bij de werknemer in het geval van een gemaakt voorbehoud valt aan de ene kant te verklaren; de werknemer wordt in de rechtspraak een onderzoeksplicht toegeschreven waarbij van hem wordt verwacht dat hij de ontvangen informatie kritisch beoordeelt. Dat er in deze fase alleen wordt getoetst aan de aanwezige kennis bij de werknemer valt moeilijk te verenigen met de uitgangspunten uit het normenstelsel omtrent pensioencommunicatie. Ook in deze fase zou een omvangrijker toetsingskader de rechtsbescherming van de werknemer ten goede komen. Dat er naast het voorbehoud ook andere omstandigheden relevant zijn voor de beoordeling of er sprake kan zijn van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW, indien er een voorbehoud is gemaakt, is in overeenstemming met het uitgangspunt van de wetgever. Het uitgangspunt is per slot van rekening dat de verstrekte informatie correct dient te zijn. De opvatting van de AFM omtrent de rechtmatige opname van een voorbehoud die toeziet op pensioeninformatie is daarom in overeenstemming met het normenstelsel omtrent pensioencommunicatie. Een opvatting die niet overeenstemt met die in de literatuur en rechtspraak. Aangezien in de literatuur aansluiting wordt gezocht bij het algemene contractenrecht. En in de rechtspraak uit wordt gegaan van een oplettende ontvanger van de informatie. De gebruikte bewoordingen in de gemaakte voorbehouden acht de rechtspraak in het algemeen geen aanleiding om gerechtvaardigd vertrouwen toe te kennen op (onjuiste) pensioeninformatie. Dergelijke informatie mag in veel gevallen slechts worden gezien als inlichtingen, en derhalve als vrijblijvende informatie. Dit leidt tot de conclusie dat er te weinig rekening wordt

50 gehouden met het belang van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Voor velen betreffen besluiten betreffende het pensioen immers dé belangrijkste financiële beslissingen uit het leven. Het is daarom niet te billijken dat er een vrijwaring ten aanzien van fouten wordt gemaakt wanneer er informatie betreffende deze arbeidsvoorwaarde wordt verstrekt. Enerzijds het argument uit de literatuur dat het opnemen van een disclaimer geen aanleiding geeft tot het geven van onjuiste informatie en anderzijds dat het uitgangspunt blijft dat de eis van juistheid gerespecteerd blijft is daarom te mager. Zoals de rechtspraak ten aanzien van disclaimers in pensioencommunicatie laat zien is dat de rechtsbescherming van deelnemers in grote mate wordt beperkt door de acceptatie van een voorbehoud. Terwijl het belang van het pensioen juist meebrengt dat een zo groot mogelijke rechtsbescherming nagestreefd zou moeten worden. De deelnemer wordt immers door de erkenning van een rechtmatig beroep op een voorbehoud in mindere mate beschermd door de pensioenuitvoerder niet aansprakelijk te kunnen stellen voor foutieve informatieverstrekking. Ten tweede komt het opnemen van een disclaimer door een pensioenuitvoerder de vertrouwensrelatie in de driehoeksverhouding niet ten goede wat de norm van evenwichtigheid aantast. Een deelnemer moet een groot vertrouwen op uitingen van zijn pensioenuitvoerder kunnen stellen. Het is immers deze partij die beschikt over de noodzakelijke deskundigheid en middelen om tot een juist beeld ten aanzien van de pensioensituatie te komen. De zorgvuldigheid die voortkomt uit deze deskundigheid bestaat er niet uit dat de te betrachten zorgvuldigheid kleiner wordt door middel van het opnemen van een disclaimer; een aansprakelijkheidsstelling kan dan immers in veel gevallen niet plaatsvinden.

In hoofdstuk 5 zijn de rechtsgevolgen van onjuiste pensioeninformatieverstrekking besproken. De werkgever kan wegens schendingen in de precontractuele fase aansprakelijk worden gesteld voor de schending van een wettelijke informatieplicht op grond van art. 6:162 BW. De werkgever handelt in dergelijke gevallen onrechtmatig wegens de schending van de wettelijke plicht uit art. 7:655 lid 1, onder j, jo. lid 5 BW. Deze aansprakelijkheidsstelling volgt derhalve rechtstreeks uit het BW. In de fase dat er een pensioenovereenkomst overeen is gekomen op basis van onjuiste informatie dan staat de werknemer een beroep op het dwalingsartikel ex art. 6:228 BW open indien de werknemer zich niet aan deze overeenkomst wil conformeren. Het is aan de werknemer om een dergelijk beroep te rechtvaardigen op basis van het geschetste toetsingskader uit hoofdstuk 4. Een geslaagd beroep op het dwalingsartikel leidt tot de wijziging van de nadelige gevolgen daarvan op grond van art. 6:230 lid 2 BW, of ‘in het ergste geval’ tot vernietiging van de pensioenovereenkomst.

Een direct rechtsgevolg dat voortkomt uit de PW wegens onjuiste informatieverstrekking in de precontractuele fase is de fictie van een onherroepelijk aanbod. Is er aan de werknemer, zoals achteraf blijkt, een niet beoogd aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst gedaan, waar hij rechtmatig op heeft mogen, vertrouwen dan blijkt uit art. 7 lid 4 PW dat de werkgever geacht wordt een fictief aanbod te hebben gedaan. Ook al heeft de werkgever dit niet beoogd. Wil dit rechtsgevolg

51 intreden dan zal de werknemer tot dezelfde groep van werknemers moeten behoren aan wie reeds een aanbod tot een pensioenovereenkomst is gedaan. Op de werknemer rust hierin de bewijslast. Slaagt