Indien de rechtsvorm van de NV exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap, biedt de rechtsvorm van de BV dan een passend alternatief voor de niet
Masterscriptie 21 juni 2019
Naam: K.C. Antoniou Studentnummer: 11635762
Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: I. Groenland
Abstract
Sommige rechtsgeleerden zijn van mening dat het huidige onderscheid tussen de NV en de BV achterhaald is en vervangen zou moeten worden door een principiëler onderscheid tussen de beursgenoteerde NV en niet beursgenoteerde BV. Verschillende opties hebben in dat licht de revue gepasseerd, waaronder de mogelijkheid om het NV-recht exclusief voor te behouden voor de beursgenoteerde vennootschap. De niet beursgenoteerde NV zal dan onder dezelfde noemer als de BV worden gebracht en het NV-recht zal zich systematisch kunnen gaan toespitsen op de veronderstelde behoefte van vennootschappen waarvan de aandelen aan een beurs zijn genoteerd. Verder dan de enkele constatering gaat het echter niet. Indien het NV-recht exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap, komen de gevolgen voor risico van de niet beursgenoteerde NV’s. Allereerst zullen zij moeten worden omgezet in een BV, waarna zij geconfronteerd zullen worden met het vernieuwde BV-recht dat op belangrijke punten is gaan verschillen van het NV-recht. Of deze verschillen te rechtvaardigen zijn zal nader worden onderzocht. De onderzoeksvraag luidt daarom als volgt: Indien de rechtsvorm van de NV exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap, biedt de rechtsvorm van de BV dan een passend alternatief voor de niet beursgenoteerde NV’s die als gevolg daarvan moeten worden omgezet in een BV?
Het doel van het onderzoek is dus om te achterhalen of het NV-recht exclusief kan worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap. Om tot beantwoording daarvan te komen is een literatuuronderzoek verricht. Ten eerste is vastgesteld waaraan een passend alternatief moet voldoen. De BV biedt een passend alternatief wanneer het kan voldoen aan de veronderstelde behoefte van een niet beursgenoteerde NV. Getracht is een beeld te schetsen van de veronderstelde behoefte door te kijken naar de motieven voor oprichting van een NV. De motieven voor oprichting van een NV of omzetting van een andere rechtsvorm in een NV zijn ontleend aan een advies van de Commissie Vennootschapsrecht inzake de modernisering van het NV-recht. Vervolgens wordt er in gegaan op de vraag in hoeverre de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV reeds wordt gerealiseerd in het huidige BV-recht. Daarbij wordt een kort overzicht weergegeven van de belangrijkste verschillen tussen het NV- en het BV-recht waarmee een niet beursgenoteerde NV na omzetting in een BV geconfronteerd zal kunnen worden. Het laatste deel van het onderzoek focust zich op de vraag in welk opzicht de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV nog niet gerealiseerd wordt in het huidige BV-recht en met welke aanpassingen dit eventueel zou kunnen worden verholpen.
Geconcludeerd wordt dat de resultaten uit het onderzoek een genuanceerd beeld opleveren. Indien het NV-recht exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap wordt er niet aan ontkomen om een uitzondering te maken voor de NV’s die deze rechtsvorm hebben krachtens een op Europees recht gebaseerde wettelijke verplichting. Hoe meer uitzonderingen er echter gemaakt moeten worden, hoe minder het NV-recht zich kan toespitsen op het specifieke belang van de beursgenoteerde vennootschap. Voor het overige kan het BV-recht grotendeels met enkele statutaire aanpassingen aan de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV voldoen en zou het dus een passend alternatief kunnen gaan bieden. Door de geboden flexibiliteit in het BV-recht kunnen de statuten dikwijls zo worden aangepast dat ze in de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV kunnen gaan voorzien. De verschillen tussen het NV- en het BV-recht kunnen daardoor gerelativeerd worden. Statuten bieden echter niet altijd dezelfde bescherming of waarborgen als een dwingendrechtelijke bepaling en er zal steeds een handeling van vooral de aandeelhouders voor nodig zijn om daarin te voorzien. Al met al, lijken de rechtsvormen van de NV en de BV op het eerste gezicht sterk op elkaar, maar als men wat dieper graaft komen er toch sterke verschillen naar boven. Uiteindelijk zal het aankomen op een belangenafweging tussen het belang van een beursgenoteerde vennootschap bij een eigen wettelijk statuut en het belang van de niet beursgenoteerde NV. Daarbij kunnen de resultaten uit het onderzoek worden meegewogen.
Inhoudsopgave Abstract 3 Inhoudsopgave 5 1. Inleiding 7 1.1 Aanleiding 7 1.2 Probleemstelling 8 1.3 Afbakening onderwerp 9 1.4 Methodologie 10
2. Wat is de behoefte van de niet beursgenoteerde NV? 11
2.1 Motieven voor oprichting 11
-
2.1.1 Het (willen) zijn of worden van een beursvennootschap 12-
2.1.2 Uit hoofde van een wettelijke verplichting 12-
2.1.3 Behoefte aan aandelen aan toonder 13-
2.1.4 Een herkenbare structuur en inrichting 13-
2.1.5 Het hebben van een relatief groot aantal aandeelhouders 14-
2.1.6 Het cachet dat aan de NV kleeft 162.2 Tussenconclusie 16
3. In hoeverre wordt de behoefte reeds gerealiseerd in het huidige BV-recht? 17
3.1 Relevante verschillen tussen het NV- en BV-recht 17
-
3.1.1 Ontbrekende NV-bepalingen 17-
3.1.2 Andersluidende BV-bepalingen 183.2 Tussenconclusie 19
4. Onderzoek 22
4.1 Uit hoofde van een wettelijke verplichting 22
- 4.1.1 Op grond van de Wft 22
- 4.1.2 Beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal 23
4.2 Toonderaandelen 24
4.3 Herkenbare structuur en inrichting 26
4.3.2 Benoeming bestuur en RvC 27
4.3.3 Uitholling vermogen 28
4.4 Het hebben van een relatief groot aantal aandeelhouders 29
- 4.3.1 Strak wettelijk kader 29
- 4.3.2 Bescherming minderheidsaandeelhouders 30
- 4.3.3 Versterking positie aandeelhouders 30
4.5 Het cachet dat aan de NV kleeft 31
4.5.1 Minimumkapitaal 32
5. Conclusie 33
1. Inleiding
Met behulp van de navolgende hoofdstukken zal onderzocht worden of het BV-recht een passend alternatief biedt voor de niet beursgenoteerde NV. In dit eerste hoofdstuk zal het onderzoek worden toegelicht. Achtereenvolgens zal uiteen worden gezet wat de aanleiding voor het onderzoek is en hoe de probleemstelling luidt. Vervolgens zal in paragraaf 1.3 het onderzoek worden afgebakend. Tot slot in paragraaf 1.4 de methodologische verantwoording.
1.1 Aanleiding
Al geruime tijd wordt in het Nederlandse vennootschapsrecht het onderscheid tussen de rechtsvormen van de naamloze vennootschap (hierna: NV) en de besloten vennootschap (hierna: BV) gehanteerd. Aanvankelijk bestond alleen de NV. De BV werd in 1971 als afzonderlijke rechtsvorm naast de NV ingevoerd om vennootschappen de mogelijkheid te bieden zich aan een op Europees recht gebaseerde publicatieplicht te onttrekken. Vanwege het beperkte doel vond er destijds geen fundamentele discussie plaats over de inrichting van de nieuwe rechtsvorm en werd de regeling nagenoeg volledig gekopieerd van de NV. Sindsdien zijn de bepalingen in het NV- en het BV-recht voor een lange tijd grotendeels overeengekomen. Daar kwam verandering in toen in 2012 het BV-recht grondig werd herzien met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. Waar de BV zich voorheen van de NV onderscheidde door voornamelijk een aantal bepalingen die haar beslotenheid dienden te garanderen, manifesteren de verschillen zich na de herziening van het BV-recht veel breder. Inmiddels is ook de modernisering van het NV-recht aangekondigd. Aanleiding voor de modernisering vormt het verschil dat is opgetreden tussen het 1
NV- en het BV-recht. De wijze waarop het NV-recht gemoderniseerd moet worden roept echter nog de nodige vragen op. Ter discussie staat welke positie de NV naast de geflexibiliseerde BV dient te vervullen. Uit een juridisch empirisch onderzoek dat in 2001 werd verricht is gebleken dat de overgrote meerderheid van de niet beursgenoteerde NV’s in feite volkomen besloten waren en dikwijls een besloten statutaire vormgeving hadden. Hoewel het onderzoek al enige jaren geleden 2
is uitgevoerd, lijkt er geen reden te zijn om aan te nemen dat de resultaten niet meer kloppen. Als geconstateerd wordt dat al die besloten NV’s in feite dezelfde behoefte hebben aan flexibilisering en vereenvoudiging van de regelgeving als waarin het vernieuwde BV-recht voorziet, zou het NV-recht dan niet naar het voorbeeld van het vernieuwde BV-NV-recht moeten worden aangepast? Aan de
Kamerstukken II 2016/17, 29752, 9, p. 19.
1
Dit onderzoek is verricht door J.B. Wezeman & J.W. Winter en is niet openbaar gemaakt maar wordt besproken in Schilfgaarde e.a.,
2
andere kant gaan er ook geluiden op dat het NV-recht meer in een wettelijk statuut voor de beursgenoteerde NV moet gaan voorzien. Dit lijken twee contrasterende behoeftes die allebei in het NV-recht moeten worden gerealiseerd. Dat heeft de vraag doen opwaaien of voor een besloten NV wel dezelfde regels zouden moeten gelden als voor een beursgenoteerde NV met een verspreid aandelenbezit. Sommige rechtsgeleerden zijn dan ook van mening dat het huidige onderscheid tussen de NV en de BV achterhaald is en vervangen zou moeten worden door een principiëler onderscheid tussen beursgenoteerde en niet beursgenoteerde vennootschappen. Verschillende opties hebben in dat licht de revue gepasseerd, waaronder de mogelijkheid om het NV-recht exclusief voor te behouden voor de beursgenoteerde vennootschap. De niet beursgenoteerde NV zal dan onder 3
dezelfde noemer als de BV worden gebracht en het NV-recht zal zich systematisch kunnen gaan toespitsen op de behoefte van vennootschappen waarvan de aandelen aan een beurs zijn genoteerd.
1.2 Probleemstelling
In de juridische literatuur wordt door sommige rechtsgeleerden voorgesteld om het onderscheid tussen de NV en BV te laten varen en te vervangen door een onderscheid tussen de beursgenoteerde NV en niet beursgenoteerde BV. Verder dan de enkele constatering gaat het echter niet. Indien het NV-recht exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap verandert er voor de huidige beursgenoteerde NV’s in feite niet zoveel. Het NV-recht blijft op deze vennootschappen van toepassing. De gevolgen komen voor risico van de niet beursgenoteerde NV’s. Allereerst zullen zij moeten worden omgezet in een BV, waarna zij geconfronteerd zullen worden met het vernieuwde BV-recht dat op belangrijke punten is gaan verschillen van het NV-recht. Of deze verschillen te rechtvaardigen zijn zal nader worden onderzocht. De onderzoeksvraag luidt als volgt:
Indien de rechtsvorm van de NV exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap, biedt de rechtsvorm van de BV dan een passend alternatief voor de niet
beursgenoteerde NV’s die als gevolg daarvan moeten worden omgezet in een BV?
Winter, Ondernemingsrecht 2011, p. 2 en Schilfgaarde, van, WPNR 2009, p. 963.
De deelvragen die van belang zijn om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen: 1. Wat is de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV?
2. Wat zijn de relevante verschillen tussen het NV- en BV-recht ten aanzien van de veronderstelde behoefte?
3. In hoeverre wordt de veronderstelde behoefte reeds gerealiseerd in het huidige BV-recht? 4. In hoeverre wordt de veronderstelde behoefte nog niet gerealiseerd in het huidige BV-recht? 5. Op welke punten schiet het huidige BV-recht tekort?
1.3 Afbakening onderwerp
Het onderzoek heeft tot doel te achterhalen of de rechtsvorm van de BV een passend alternatief kan bieden voor de niet beursgenoteerde NV. Onder een beursgenoteerde NV wordt in het kader van dit onderzoek verstaan een NV waarvan de aandelen zijn genoteerd aan een gereglementeerde markt of een ander handelsplatform. Op alle andere NV’s die niet onder deze definitie vallen spitst het onderzoek zich toe.
Het gevolg voor de niet beursgenoteerde NV behelst omzetting in een BV. Verondersteld wordt dat de omzettingsprocedure van een NV in een BV niet heel gecompliceerd is en zal verder buiten beschouwing worden gelaten. Doordat de BV de meest voor de hand liggende rechtsvorm is waarin een niet beursgenoteerde NV zich zal omzetten, worden mogelijke omzettingen in andere rechtsvormen eveneens buiten beschouwing gelaten. Verder zullen alleen vennootschapsrechtelijke gevolgen worden meegenomen in de afweging. Gevolgen op het gebied van het effectenrecht, fiscaal recht of andere rechtsgebieden zullen niet besproken worden.
Tot slot, heeft het onderzoek met name tot doel te verduidelijken of het vervangen van het onderscheid tussen de NV en de BV door het onderscheid tussen de beursgenoteerde NV en de BV een reële mogelijkheid is. Het zou een reële mogelijkheid zijn indien het belang van de niet beursgenoteerde NV die verplicht moeten worden omgezet in een BV niet onevenredig wordt geschaad. Andere mogelijkheden die zijn voorgedragen om een duidelijker onderscheid tussen beursgenoteerde en niet beursgenoteerde vennootschappen te creëren, zoals de mogelijkheid om binnen het NV-recht een onderscheid te maken beursgenoteerde NV’s en niet beursgenoteerde NV’s, zullen niet besproken worden. Er zal geen vergelijking plaatsvinden naar het meest wenselijke alternatief.
1.4 Methodologie
De onderzoeksmethode die gehanteerd wordt om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is een literatuur onderzoek. Het onderzoek zal worden opgesplitst in drie delen. In het eerste deel zal in kaart worden gebracht wat de veronderstelde behoefte is van de niet beursgenoteerde NV. Hiervoor is gebruik gemaakt van een advies van de Commissie Vennootschapsrecht inzake de modernisering van het NV-recht, waarin een aantal motieven voor oprichting van een NV zijn onderscheiden. Het overzicht uit het advies wordt als uitgangspunt genomen. Verondersteld wordt dat in de motieven voor oprichting de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV besloten ligt. Per motief is geanalyseerd en vastgesteld welke veronderstelde behoefte eraan ten grondslag heeft gelegen. De veronderstelde behoefte zal als toetsingskader en rode lijn dienen voor de rest van het onderzoek. De motieven zijn aangevuld en nader geanalyseerd met resultaten uit literatuuronderzoek. Juridische literatuur is verzameld via legalintelligence.com en de juridische bibliotheek.
Het tweede deel gaat in op de vraag in hoeverre de veronderstelde behoefte reeds wordt gerealiseerd in het huidige BV-recht. Eerst wordt kort stil gestaan bij de relevante verschillen tussen het NV- en het BV-recht ten aanzien van de veronderstelde behoefte. Alleen de verschillen waarmee een niet beursgenoteerde NV door omzetting in een BV geconfronteerd zal worden zijn relevant. Ten slotte zal tot beantwoording van de deelvraag worden gekomen de eerder geconstateerde verschillen te vergelijken met de veronderstelde behoefte. De gebruikte juridische literatuur is verzameld via legalintelligence.com en de juridische bibliotheek.
Afgerond zal worden in het derde deel, waarbij de onderzoeksresultaten uit de vorige hoofdstukken bij elkaar zullen worden gebracht. Op basis van de eerdere resultaten wordt geanalyseerd of en in welk opzicht het huidige BV-recht niet voldoet aan de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV. Aangeven zal worden waar de eventuele knelpunten zich voordoen. De resultaten uit de eerdere delen van het onderzoek zijn aangevuld met resultaten uit literatuuronderzoek. Wederom is de juridische literatuur verzameld via legalintelligence.com en de juridische bibliotheek.
2. Wat is de behoefte van de niet beursgenoteerde NV?
Alvorens de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, dient allereerst te worden vastgesteld waaraan een passend alternatief zou moeten voldoen. De rechtsvorm van de BV biedt een passend alternatief wanneer het kan voorzien in de veronderstelde behoefte van een niet beursgenoteerde NV. Verondersteld wordt dat de behoefte van een niet beursgenoteerde NV in de motieven voor oprichting van een NV of omzetting van een andere rechtsvorm in een NV besloten ligt. De motieven zijn ontleend aan een in 2013 uitgebracht advies van de Commissie Vennootschapsrecht inzake de modernisering van het NV-recht. Welke overwegingen aan het overzicht ten grondslag 4
hebben gelegen wordt niet nader in het advies gespecificeerd. Derhalve zal in paragraaf 2.1 ieder motief worden geanalyseerd, zodat vervolgens eruit kan worden afgeleid welke veronderstelde behoefte eraan ten grondslag heeft gelegen. Hierbij dient vooraf opgemerkt te worden dat de lijst geen uitputtend overzicht verschaft en niet op empirische gegevens is gebaseerd. Daarnaast lijkt de Commissie Vennootschapsrecht zich vooral gericht te hebben op oprichtingen van NV’s of omzettingen in NV’s die na de herziening van het BV-recht hebben plaatsgevonden, omdat een aantal motieven gerelateerd zijn aan belangrijke verschillen tussen het NV- en het BV-recht die pas na de herziening van het BV-recht zijn opgetreden. Hierdoor wordt in mindere mate blijk gegeven 5
van de motieven van NV’s die zijn opgericht in de periode dat het NV-recht voor een groot deel overeenstemde met het BV-recht. Voor dergelijke NV’s zal echter vaak een minder aanwijsbaar motief bestaan omdat de NV en de BV toen sterk op elkaar leken. Verder komen in de lijst van de Commissie Vennootschapsrecht niet de motieven van buitenlandse ondernemingen om de Nederlandse vorm van het NV-type op te richten tot uitdrukking. Afgesloten wordt in paragraaf 2.2 met een tussenconclusie.
2.1 Motieven voor oprichting
In de motieven voor oprichting komt tot uitdrukking welke behoefte de oprichters van een vennootschap ertoe heeft doen bewegen om een NV op te richten. Zoals reeds vermeld worden hierbij de motieven uit het advies van de Commissie Vennootschapsrecht inzake de modernisering van het NV-recht als vertrekpunt genomen. De motieven zullen hieronder nader worden geanalyseerd.
Advies van de Commissie Vennootschapsrecht 2013.
4
Verbrugh, AA 2014, p. 267.
-
2.1.1 Het (willen) zijn of worden van een beursvennootschapDe NV is bij uitstek de meest populaire rechtsvorm onder naar Nederlands recht opgerichte beursgenoteerde vennootschappen. Het was lange tijd ook de enige kapitaalvennootschap waarvan de aandelen aan de beurs genoteerd konden worden. Voor de BV was het eerder niet mogelijk vanwege de verplichte blokkeringsregeling, waarmee de overdraagbaarheid van de aandelen werd beperkt. Bij de herziening van het BV-recht werd de verplichte blokkeringsregeling afgeschaft en sindsdien kunnen de statuten van een BV bepalen dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn. Ondanks de geopende mogelijkheid voor een BV om een beursnotering te verkrijgen heeft tot nu toe slechts een enkele BV hiervan gebruik gemaakt. Wat de NV als rechtsvorm in dat opzicht meer te bieden 6
heeft valt buiten het bestek van dit onderzoek. In het kader van dit onderzoek is van belang dat indien het NV-recht exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap, dit nog het enige overgebleven motief zou moeten zijn om een NV op te richten.
-
2.1.2 Uit hoofde van een wettelijke verplichtingVoor een aantal specifiek in de wet aangewezen ondernemingen is de rechtsvorm van de NV verplicht voorgeschreven. Het is niet eenvoudig vast te stellen om welke ondernemingen het gaat omdat erover geen publicaties beschikbaar zijn. In ieder geval is duidelijk dat de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) voor een aantal ondernemingen de toegestane rechtsvormen beperkt. Deze ondernemingen hebben veelal de keus tussen de rechtsvorm van de NV en een of meer alternatieven. Het onderzoek zal zich derhalve enkel beperken tot de wettelijke verplichtingen die volgen uit de Wft. Verder neemt de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal in dit kader een bijzondere positie in. Strikt gezien is de rechtsvorm van de NV voor een beleggingsmaatschappij niet bij wet voorgeschreven. Echter, alleen een NV die voldoet aan de vereisten om als beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal te kwalificeren wordt uitgezonderd van een aantal wettelijke bepalingen. Ondanks dat er geen wettelijke verplichting is, 7
kan daardoor de keuzevrijheid van een beleggingsmaatschappij toch beperkt worden tot de rechtsvorm van de NV.
Op 23 mei 2016 werden de aandelen in Fastned BV tot de handel van de nieuwe gereglementeerde markt van Nx’change
6
toegelaten, daarmee werd de eerste beurs-BV een feit, in Bootsma e.a., Ondernemingsrecht 2016. Art. 2:76a BW.
-
2.1.3 Behoefte aan aandelen aan toonderAlleen de statuten van een NV kunnen bepalen dat de aandelen aan toonder of op naam luiden. Bij 8
de BV zijn uitsluitend aandelen op naam toegestaan. Kenmerkend voor het aandeel aan toonder is 9
dat het toonderbewijs de houder van het bewijs formeel als aandeelhouder van een NV legitimeert. Het succes van het aandeel aan toonder lag in het verleden met name in de eenvoudige 10
verhandelbaarheid. De levering van een aandeel aan toonder vindt namelijk plaats door de enkele terhandstelling van het aandeelbewijs. In tegenstelling tot de levering van een aandeel op naam, waarvoor een notariële akte is vereist. Daarnaast behoeft er geen aandeelhoudersregister te worden 11
bijgehouden indien de aandelen aan toonder luiden. Houders van toonderaandelen konden daardoor in beginsel anoniem blijven, waardoor een NV niet altijd bekend zal zijn met haar aandeelhouders. Het is echter nog maar de vraag of dit motief nog steeds een belangrijke reden vormt om een NV op te richten. Per 1 juli 2019 is de wet Wet omzetting aandelen aan toonder ingetreden. Deze wet heeft tot doel toonderaandelen uit het maatschappelijk verkeer te bannen. Onderzocht zal worden wat er nog van het aandeel aan toonder overblijft en of dat iets is waar het BV-recht in zou moeten voorzien.
-
2.1.4 Een herkenbare structuur en inrichtingDit motief hangt samen met een belangrijk verschil dat tussen het NV- en het BV-recht is opgetreden na de herziening van het BV-recht. In beginsel geldt dat de aandeelhouders van een vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij zijn de vennootschapsrechtelijke structuur en inrichting naar eigen zeggen vorm te geven. De wettelijke grens waarbinnen van deze inrichtingsvrijheid gebruik gemaakt kan worden is na de herziening van het BV-recht voor de NV en de BV in grotere mate gaan verschillen. Bij de herziening heeft vooral voorop gestaan de aandeelhouders van een BV meer vrijheid te geven om hun samenwerkingsverband naar eigen inzicht en wensen vorm te geven. Hieraan ligt ten grondslag de overweging dat de BV minder als institutioneel en meer als contractueel verband tussen aandeelhouders gezien moet worden. Als 12
gevolg daarvan zijn er in het BV-recht meer bepalingen van regelend recht opgenomen en staan deze bepalingen ruimere statutaire afwijkingen toe. Het NV-recht voorziet daarentegen in een
Art. 2:82 lid 1 BW. 8 Art. 2:175 lid 1 BW. 9 Zaman, JBN 2018, p. 8. 10 Art. 2:86 BW en art. 2:196 BW. 11 Rapport expertgroep 2014 , p. 2. 12
strakker dwingendrechtelijk kader met minder mogelijkheden om in de statuten af te wijken van bepalingen in de wet. De NV heeft dus een herkenbaardere structuur en inrichting dan de BV omdat er minder ruimte is voor variatie. Voor het onderzoek is van belang te bepalen waarom er behoefte is aan de herkenbare en daardoor meer door dwingend recht gedomineerde structuur en inrichting van de NV en of deze behoefte ook in het BV-recht gerealiseerd kan worden. Vooral partijen die zelf geen doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming zullen hieraan behoefte hebben. Daarbij kan gedacht worden aan (minderheids)aandeelhouders en verschillende stakeholders. Deze partijen hebben immers minder troeven in handen om hun eigen positie te kunnen verzekeren en zijn meer aangesteld op de bescherming die de wet hen biedt. Voor een (minderheids)aandeelhouder zal vooral van belang zijn dat er geen wijzigingen kunnen worden aangebracht in de rechten verbonden aan zijn aandeel, zodat het winstrecht en de zeggenschapspositie behouden wordt. Voor het behoud van de zeggenschapspositie is niet alleen het stemrecht verbonden aan een aandeel van belang, maar ook de bevoegdheden van de algemene vergadering waarin het stemrecht kan worden uitgeoefend. Een belangrijke verschil in de bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de algemene vergadering bij de NV en BV doet zich voor bij de benoeming van het bestuur. Ten slotte wordt zowel het belang van de aandeelhouders en stakeholders beschermd door de bepalingen die tot doel hebben ongerechtvaardigde aantasting van het kapitaal van een onderneming tegen te gaan. Voor de rest van het onderzoek zal er daarom vanuit worden gegaan dat de NV voorziet in een herkenbaardere structuur en inrichting ten aanzien van de aan aandelen verbonden rechten, procedure omtrent benoeming van het bestuur en RvC en voorschriften die uitholling van het vermogen dienen tegen te gaan. Onderzocht zal worden of het BV-recht ten aanzien van deze punten in dezelfde waarborgen voorziet als het dwingendrechtelijk kader van de NV.
-
2.1.5 Het hebben van een relatief groot aantal aandeelhoudersDit motief impliceert dat de behoefte van een vennootschap met een relatief groot aantal aandeelhouders beter is gewaarborgd bij de NV dan bij de BV. Welke behoefte hieraan ten grondslag heeft gelegen is echter niet duidelijk. Om tot beantwoording daarvan te komen zal gekeken moeten worden naar wat de rechtsvorm van de NV geschikter maakt. Of anders gezegd wat de rechtsvorm van de BV ongeschikter maakt. Een eerste aanknopingspunt vormt het bij de herziening van het BV-recht vooropgestelde belang van een vennootschap met een beperkt aantal
aandeelhouders. Bij de BV is de samenwerking tussen aandeelhouders meer op de voorgrond 13
komen te staan. Dat heeft geresulteerd in de ruimere mate van inrichtingsvrijheid. Daaraan heeft ten grondslag gelegen de overweging dat aandeelhouders van dergelijke vennootschappen doorgaans nauw zijn betrokken bij de onderneming en daardoor meer behoefte hebben om de rechtsvorm aan te passen aan de specifieke kenmerken van de onderneming. Bij vennootschappen met een wijdverspreid aandelenbezit ligt dat anders. Doordat het aandelenkapitaal is verspreid over een groter aantal aandeelhouders, houden de aandeelhouders slechts relatief kleine belangen aan. Aandeelhouders hebben deze aandelen veelal als belegging en niet omdat zij daadwerkelijk het stemrecht dat gekoppeld is aan de aandelen willen uitoefenen of daadwerkelijk invloed willen hebben op het reilen en zeilen in de vennootschap. Zo bezien past bij een vennootschap met een relatief groot aantal aandeelhouders in beginsel beter een strakker wettelijk kader met minder ruimte voor afwijking. Aan de andere kant heeft de verruiming van de inrichtingsvrijheid in het BV-recht tot gevolg gehad dat de bescherming van de minderheidsaandeelhouder is aangescherpt. De Commissie Vennootschapsrecht constateert in haar advies dat deze regels in de praktijk door BV’s met een relatief groot aantal aandeelhouders als te knellend worden ervaren en een reden zouden kunnen vormen om een BV om te zetten in een NV. Naast deze aspecten die de rechtsvorm van de 14
BV mogelijk ongeschikter maken, kan het motief ook zijn ingegeven door aspecten die de rechtsvorm van de NV geschikter maken. In het NV-recht is er meer aandacht geweest voor de governance problematiek waar een vennootschap met een wijdverspreid aandelenbezit tegen aan loopt. Doordat de aandeelhouders slechts relatief kleine belangen aanhouden ligt de feitelijke macht bij het bestuur. Het bestuur heeft een informatievoorsprong op de algemene vergadering en daar komt bij dat het voor iedere aandeelhouder afzonderlijk niet loont om zich in te spannen om actief het bestuur en de gang van zaken binnen de vennootschap te controleren. De machtsverhouding tussen het bestuur en de algemene vergadering kan hierdoor verstoord raken. In het licht van de corporate governance discussie zijn er daardoor voornamelijk in het NV-recht een aantal bepalingen opgenomen die beogen de invloed van de aandeelhouder te vergroten. Voor het verdere onderzoek 15
zal worden aangenomen dat het motief om een NV op te richten vanwege het hebben van een relatief groot aantal aandeelhouders is ingegeven door de behoefte aan een strak wettelijk kader,
Kamerstukken II 2006/7, 31058, 3, p. 36.
13
Advies van de Commissie Vennootschapsrecht 2013, p. 2.
14
Hoewel de corporate governance discussie vooral betrekking had op beursgenoteerde vennootschappen, gelden niet alle bepalingen
15
ontduiking van de strakke regels omtrent de bescherming van minderheidsaandeelhouders in het BV-recht en versterking van de positie van aandeelhouders.
-
2.1.6 Het cachet dat aan de NV kleeftAan dit motief ligt een minder aantoonbare behoefte ten grondslag. Niet zozeer wordt de keuze ingegeven door weloverwogen juridische argumenten, maar door de status die rechtsvorm van de NV in het maatschappelijk verkeer heeft. Waaraan de NV haar status te danken heeft valt wederom niet eenvoudig aan te duiden. De regels van kapitaalbescherming en dan in het bijzonder het verplichte minimumkapitaal van € 45.000 kunnen hierbij een belangrijke rol hebben gespeeld. Hierdoor wordt in het maatschappelijk verkeer de verwachting gewekt dat een NV over een bepaald kapitaal beschikt en kunnen niet zomaar alle ondernemingen een NV oprichten, wat een zekere mate van exclusiviteit met zich meebrengt. De rest van het onderzoek zal zich in dit kader derhalve beperken tot de bespreking van het minimumkapitaal.
2.2 Tussenconclusie
Aan de hand van de motieven voor oprichting van een NV of omzetting van een andere rechtsvorm in een NV is een beeld geschetst van de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV. Getracht is om zo concreet mogelijk de veronderstelde behoefte vast te stellen. De uit de motieven voor oprichting afgeleide behoefte vormt het toetsingskader voor de rest van het onderzoek.
3. In hoeverre wordt de behoefte reeds gerealiseerd in het huidige BV-recht?
In hoofdstuk 2 is uiteengezet wat de veronderstelde behoefte is van een niet beursgenoteerde NV. Het volgende hoofdstuk richt zich op de vraag in hoeverre deze behoefte reeds wordt gerealiseerd in het huidige BV-recht. In paragraaf 3.1 zal een kort overzicht worden gegeven van de voor dit onderzoek relevante verschillen tussen het en BV-recht. Hierbij zullen enerzijds de NV-bepalingen die ontbreken in het BV-recht besproken worden en anderzijds de andersluidende bepalingen in het BV-recht. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht welke bepalingen een niet beursgenoteerde NV misloopt na omzetting in een BV en aan welke nieuwe bepalingen het onderworpen wordt. Ten slotte zal tot beantwoording van de gestelde deelvraag worden gekomen door de inhoudelijk geconstateerde verschillen tegen het licht van de veronderstelde behoefte te houden.
3.1 Relevante verschillen tussen het NV- en BV-recht
Tot de herziening van het BV-recht waren de verschillen tussen de NV en de BV beperkt. De verschillen hielden vooral verband met het besloten karakter van de BV. De hoofdlijnen van het vernieuwde BV-recht: meer vrijheid van inrichting en een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming. Hieronder zullen de verschillen in het toepasselijke materiële recht aan bod komen waarmee een niet beursgenoteerde NV die omgezet wordt in een BV geconfronteerd zal worden.
-
3.1.1 Ontbrekende NV-bepalingenHet NV-recht bestaat uit een samenstelling van nationale bepalingen en bepalingen die zijn ontleend aan verschillende Europese richtlijnen. De meeste NV-bepalingen, waarvan geen corresponderende bepaling in het BV-recht is opgenomen, zijn terug te leiden naar Europese richtlijnen. Bij de Europese richtlijnen die zijn geïmplementeerd in het NV-recht kan in de eerste plaats gedacht worden aan de verschillende vennootschapsrechtelijke richtlijnen. In beginsel veroorzaakte deze richtlijnen weinig verschil tussen het NV- en het BV-recht. Hoewel de meeste richtlijnen slechts noopte tot aanpassing van het NV-recht, werden zij in Nederland consequent ook vrijwillig in het BV-recht geïmplementeerd. Inmiddels is de vrijwillige implementatie gedeeltelijk teruggedraaid. 16
Bij de herziening van het BV-recht werd besloten een deel van deze wetgeving te schrappen. De geschrapte bepalingen zijn vooral gerelateerd aan het kapitaalbeschermingsrecht. Het systeem van
De vennootschapsrechtelijke richtlijnen zijn in beginsel slechts van toepassing op vennootschappen van het NV-type omdat NV’s
16
geacht worden in de economie van lidstaten een zeer grote rol te spelen en hun werkzaamheden zich dikwijls tot buiten de grenzen van hun grondgebied uitstrekken, zo werd overwogen in punt 2 van de preambule bij de Richtlijn 2017/1132/EU (Verzamelrichtlijn).
kapitaalbescherming voorziet in regels ter bescherming van de schuldeisers van een vennootschap en is gebaseerd op de Tweede Europese richtlijn inzake kapitaalbescherming (hierna: Tweede Richtlijn). De meest in het oog springende veranderingen zijn de afschaffing van het 17
minimumkapitaal, de afschaffing van de verplichte accountantsverklaring bij inbreng op aandelen anders dan in geld, de afschaffing van de bankverklaring en het vervallen van de wettelijke regeling voor financiële steunverlening aan derden. Het NV-recht bleef ten aanzien van deze onderwerpen ongewijzigd. Een andere richtlijn die alleen tot aanpassing van het NV-recht heeft geleid is de Richtlijn aandeelhoudersrechten. Deze richtlijn beoogd de positie van aandeelhouders in 18
beursgenoteerde vennootschappen te versterken. Kortgeleden is de herziene versie van deze richtlijn geïmplementeerd, welke tot doel heeft de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen te bevorderen. Zoals uit de doelstelling al blijkt hebben de 19
voorschriften uit deze richtlijnen voornamelijk betrekking op beursgenoteerde NV’s.
-
3.1.2 Andersluidende BV-bepalingenZoals reeds vermeld is het BV-recht door de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht in grotere mate gaan verschillen van het NV-recht. Het grotere verschil is enerzijds ontstaan doordat een deel van de BV-bepalingen werd geflexibiliseerd en anderzijds doordat ten aanzien van een aantal onderwerpen het roer volledig werd omgegooid. Voorop heeft gestaan de aandeelhouders van een BV meer inrichtingsvrijheid te geven door de mogelijkheden te verruimen om de onderneming en onderlinge verhoudingen naar eigen inzicht en wensen vorm te geven. Flexibiliteit wordt geboden door in de statuten een ruimere mate van afwijking van de bepalingen in de wet toe te staan. Deze ruimere afwijkingsmogelijkheid komt onder andere tot uitdrukking in de procedure voor benoeming van bestuurders en commissarissen, de mogelijkheid te variëren in het stemrecht en winstrecht verbonden aan aandelen en de ruimere mogelijkheden om buiten vergadering te besluiten of de algemene vergadering buiten Nederland te laten plaatsvinden. Een andere verruiming behelst de mogelijkheid om in de statuten niet alleen verplichtingen jegens de vennootschap op te kunnen nemen, maar ook verplichtingen tussen aandeelhouders onderling. Op een enkel punt werd het BV-recht aangescherpt. De ruimere mate 20
van inrichtingsvrijheid gaat gepaard met extra waarborgen ter bescherming van de belangen van de
Richtlijn 2012/30/EU (Tweede Richtlijn) opgenomen in Richtlijn 2017/1132/EU (Verzamelrichtlijn).
17
Richtlijn 2007/36/EG (Richtlijn Aandeelhoudersrechten).
18
Richtlijn 2017/828/EU (Herziene Aandeelhoudersrichtlijn).
19
Kamerstukken II 2006/7, 31058, 3, p. 9.
minderheidsaandeelhouder. Doordat de aandeelhouders meer mogelijkheden hebben gekregen om een BV naar eigen zeggen in te richten, lopen de minderheidsaandeelhouders een groter risico om door de meerderheid te worden benadeelt. De bescherming wordt vormgegeven door aan een statutenwijziging die kan leiden tot wijziging van belangrijke aandeelhoudersrechten extra eisen te stellen aan de besluitvorming. Aanvullende bescherming wordt daarnaast geboden door de geschillenregeling. Op grond van de geschillenregeling heeft een minderheidsaandeelhouder een uittreedrecht indien het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. De geschillenregeling is van toepassing op alle BV’s en op enkele NV’s waarvan de statuten uitsluitend aandelen op naam kennen, een blokkeringsregeling bevatten en niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven. 21
Verder werd ten aanzien van het systeem van kapitaal- en vermogensbescherming het roer volledig omgegooid. Het zojuist besproken systeem van kapitaalbescherming werd gedeeltelijk afgeschaft en vervangen door een nieuw systeem van crediteurenbescherming. Het nieuwe systeem van crediteurenbescherming gaat uit van een uniforme procedure voor alle vormen van uitkeringen aan aandeelhouders. Niet langer wordt de bescherming gebaseerd op een systeem dat uitgaat van een bepaald kapitaal dat in de vennootschap aanwezig moet zijn en niet beschikbaar is voor uitkering aan aandeelhouders, maar op een systeem waarin de geoorloofdheid van uitkeringen wordt beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de vennootschap. 22
3.2 Tussenconclusie
Om tot beantwoording van de gestelde deelvraag te kunnen komen zullen de eerder geconstateerde verschillen tegen het licht van de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV gehouden moeten worden. Hieronder zullen achtereenvolgens de motieven van een herkenbare structuur en inrichting, het hebben van een relatief groot aantal aandeelhouders en het cachet dat aan de NV kleeft aan bod komen. De motieven om vanwege de behoefte aan aandelen aan toonder of een wettelijke verplichting een NV op te richten worden in deze paragraaf niet nader besproken omdat het BV-recht zonder een wetsaanpassing op voorhand hier niet aan kan voldoen. Ten aanzien van de herkenbaarheid van de structuur en inrichting voorziet de BV in ieder geval in de veronderstelde behoefte voor zover het nog steeds overeen komt met het NV-recht. De basisstructuur en inrichting van beide rechtsvormen zijn in grote lijnen hetzelfde gebleven. Voor
Art. 2:335 BW.
21
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/97.
zowel de NV als de BV is een duale orgaanstructuur dwingendrechtelijk voorgeschreven, inhoudend dat beide in ieder geval zijn uitgerust met een bestuur en een algemene vergadering. De 23
bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen is op een enkele wijziging na eveneens in hoofdlijnen hetzelfde gebleven. Tot dusver voorziet de BV in dezelfde herkenbare structuur en inrichting als de NV.
Met de afschaffing van de verplichte blokkeringsregeling is reeds een belangrijke stap gezet richting de behoefte van een vennootschap met een relatief groot aantal aandeelhouders. Doordat de statuten van een BV kunnen bepalen dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn is het aantrekken van kapitaal eenvoudiger geworden. Een manier om kapitaal aan te trekken is door de emissie van aandelen. Voor een belegger is vooral van belang dat een aandeel zonder beperkingen naderhand weer eenvoudig kan worden doorverkocht. De aandeelhouders van een vennootschap met een relatief groot aandeelhoudersbestand houden doorgaans slechts relatief kleine belangen aan. Veelal zullen zij vanuit beleggingsoogpunt de aandelen houden en niet zozeer omdat zij middels het stemrecht dat gekoppeld is aan de aandelen daadwerkelijk invloed willen uitoefenen op de vennootschap. Een aandeelhouder die zijn aandelen als belegging houdt zal daardoor niet zo snel in een BV met een blokkeringsregeling beleggen. Met de afschaffing van de verplichte blokkeringsregeling is dat bezwaar weggenomen, waardoor het aandeelhoudersbestand van een BV eenvoudiger kan groeien. Daarnaast wordt de positie van de aandeelhouders versterkt doordat in 24
het vernieuwde BV-recht de instructiebevoegdheid is verruimd. De statuten kunnen bepalen dat 25
het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan. In tegenstelling tot in het NV-recht geldt niet de beperking dat de aanwijzingen slechts de algemene lijnen van het te voeren beleid mogen betreffen, maar kunnen er concrete instructies worden gegeven. Ten slotte hebben beklemde aandeelhouders van een BV middels de geschillenregeling een extra uittreed mogelijkheid. Een niet beursgenoteerde NV waarvan de statuten een blokkeringsregeling bevatten valt nog niet onder het toepassingsgebied van de huidige geschillenregeling vallen. Voor de BV gelden echter geen nadere vereisten. Bij de herziening van het BV-recht bleef het toepassingsgebied van de geschillenregeling ongewijzigd, waardoor de eigenaardige situatie is ontstaan dat een BV met vrij overdraagbare aandelen wel onder het bereik valt maar een NV met vrij overdraagbare aandelen niet. In de literatuur heerst dan ook discussie over de vraag of dit voor de BV ook niet
Art. 2:217 BW en art. 2:239 BW.
23
Opmerking daarbij verdient nog dat dit alleen geldt voor zover op naam gestelde aandelen in een BV giraal worden verhandeld.
24
Aandelen op naam die niet giraal verhandeld worden kunnen enkel worden geleverd middels een notariële akte, hetgeen de eenvoudige verhandelbaarheid wederom verhinderd.
Art. 2:239 lid 4 BW.
aangepast zou moeten worden. Tot op heden is er echter nog geen wijziging in aangebracht. Hoewel de geschillenregeling in de praktijk weinig gebruikt wordt, kan het ook voor aandeelhouders van vennootschappen met vrij overdraagbare aandelen een relevante uitkomst bieden omdat het niet altijd eenvoudig zal zijn om een koper voor de aandelen te vinden. 26
Op het punt van kapitaal en vermogensbescherming zijn het NV- en het BV-recht flink uiteen gaan lopen. In het kader van dit onderzoek wordt het kapitaalbeschermingsrecht, en dan in het bijzonder het daaruit volgende minimumkapitaal, ten grondslag gelegd aan de status die de rechtsvorm van de NV in de loop van de tijd heeft verworven. Voor de BV werd dit systeem gedeeltelijk afgeschaft. Eenzelfde op het kapitaalbeschermingsrecht gebaseerde status zal de rechtsvorm van de BV dan in beginsel ook niet toekomen. Toch kan met de afschaffing van het systeem van kapitaalbescherming in het BV-recht wel een andere veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV gediend zijn. Het systeem van kapitaalbescherming is namelijk al geruime tijd aan kritiek onderhevig. De kritiek die ook aan de afschaffing in het BV-recht ten grondslag werd gelegd komt erop neer dat het systeem van kapitaalbescherming schuldeisers geen adequate bescherming biedt en vennootschappen onnodig belemmert in de wijze van het besturen van een onderneming. In beginsel geldt dit ook voor de NV. De noodzaak tot wijziging van het NV-27 28
kapitaalbeschermingsrecht wordt ook erkend, maar de NV is in tegenstelling tot de BV in grotere mate gebonden aan Europese richtlijnen. De keerzijde daarvan is dat het nieuwe systeem van 29
vermogensbescherming dat gebaseerd is op art. 2:216 BW van toepassing wordt. Dit systeem werd niet zonder de nodige kritiek ontvangen. Rondom de invoering van het nieuwe systeem bestond de angst dat de nieuwe uitkeringsregels in de praktijk zouden kunnen leiden tot indekgedrag en toenemende risico-aversie bij bestuursbesluiten. Daarnaast zou het nieuwe systeem de bezwaren 30
die aan de afschaffing van het systeem van kapitaalbescherming ten grondslag lagen niet wegnemen en tot rechtsonzekerheid leiden. De angst bleek echter ongegrond. Er zijn geen recente publicaties 31
verschenen waaruit blijkt dat het in de praktijk zo heeft uitgepakt.
Bulten 2011, p. 37.
26
Rapport alternatieve systemen voor kapitaalbescherming 2005, p. 5.
27
Niet iedereen staat echter negatief tegenover het systeem van kapitaalbescherming. In de discussie die gaande is over de inrichting
28
van een mogelijk nieuwe maatschappelijke variant van de BV wordt door sommige juist een systeem van kapitaal- en vermogensbescherming berustend op een kapitaalklem aanbevolen. Zie Jongh, Ondernemingsrecht 2012, p. 2.
Rapport alternatieve systemen voor kapitaalbescherming 2005, p. 5 en o.a. F. van Horzen e.a. 2013, p. 74.
29
Zie o.a. Horzen e.a, van, 2013 en Huizink 2012, p. 3.
30
Veen, van, TvOB 2012, p. 30.
4. Onderzoek
In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of de rechtsvorm van de BV een passend alternatief biedt voor de niet beursgenoteerde NV. Het BV-recht biedt een passend alternatief wanneer het kan voldoen aan de veronderstelde behoefte van de niet beursgenoteerde NV. In het afsluitende hoofdstuk zal onderzocht worden in hoeverre het huidige BV-recht nog niet aan de veronderstelde behoefte voldoet en waar de eventuele knelpunten zich voordoen. Aan de hand van de uit het advies van de Commissie Vennootschapsrecht afgeleide motieven voor oprichting van een NV zullen de verschillende veronderstelde behoeftes van de niet beursgenoteerde NV aan bod komen.
4.1 Uit hoofde van een wettelijke verplichting
Voor zover de rechtsvorm van de NV bij wet is voorgeschreven voor een niet beursgenoteerde NV zal moeten worden nagegaan of het mogelijk is om naast de NV de BV als toegestane rechtsvorm op te nemen. Zoals eerder vermeld beperkt het onderzoek zich tot de wettelijke verplichtingen die volgen uit de Wft en de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal.
- 4.1.1 Op grond van de Wft
De Wft voorziet in regels die het mogelijk maken toezicht te houden op financiële ondernemingen en heeft tot doel consumenten en bedrijven op de financiële markt te beschermen. Voor een aantal financiële ondernemingen in de zin van art. 1:1 van de Wft worden de toegestane rechtsvormen beperkt. Dit geldt voor de premiepensioeninstelling en de verzekeraar. Voor de premiepensioen-32
instelling is echter zowel de NV als de BV reeds als toegestane rechtsvorm opgenomen. De keuzevrijheid van een verzekeraar daarentegen is beperkt tot de rechtsvormen van de NV, onderlinge waarborgmaatschappij of Europese vennootschap. Wanneer het NV-recht exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde NV, zal voor een niet beursgenoteerde verzekeraar waarschijnlijk enkel nog de rechtsvorm van de onderlinge waarborgmaatschappij open staan. Ook de Europese vennootschap valt als toegestane rechtsvorm weg. De Europese vennootschap is een rechtsvorm die wordt beheerst door zowel bepalingen uit de SE-verordening als nationale regelgeving. Doordat de SE-verordening geen uitputtende regeling bevat, dient voor onderwerpen 33
die niet in de SE-verordening geregeld zijn terug te worden gevallen op het recht dat van toepassing
Art. 3:19a Wft en art. 3:20 Wft. Ook voor een uitgevende instelling ex. art. 5:33 Wft is alleen de rechtsvorm van de NV toegestaan,
32
maar om als uitgevende instelling te kwalificeren moeten de aandelen aan een beurs zijn genoteerd en zal daarom in dit kader niet verder besproken worden.
Verordening (EG) 2157/2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap.
is op vennootschappen van het NV-type in de lidstaat waar de Europese vennootschap haar zetel heeft. Een Europese vennootschap met zetel in Nederland wordt dus gedeeltelijk door het NV-34
recht beheerst. Met als gevolg dat indien de rechtsvorm van de NV enkel nog wordt opengesteld voor beursgenoteerde vennootschappen, dit ook geldt voor de Europese vennootschap. Hierdoor 35
zou de onwenselijke situatie ontstaan dat alle niet beursgenoteerde verzekeraars omgezet zouden moeten worden in een onderlinge waarborgmaatschappij. Het aanpassen van de wettelijke bepaling zodat ook de BV wordt toegestaan is niet mogelijk. De bepalingen uit de Wft zijn namelijk grotendeels gebaseerd op Europese richtlijnen, zo ook art. 3:20 Wft. Enkel op Europees niveau 36
kan de wetgeving worden aangepast, hetgeen niet voor de hand ligt.
- 4.1.2 Beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal
De beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal neemt in dit kader een bijzondere positie in omdat alleen een NV die als zodanig kwalificeert wordt uitgezonderd van een aantal wettelijke bepalingen inzake kapitaalbescherming en kapitaalverhoging. De rechtsfiguur is ontleend aan de Tweede Richtlijn. In art. 2:76a zijn een aantal vereisten opgenomen waaraan een NV moet 37
voldoen. Voorheen gold daarnaast het vereiste van een beursnotering. Dit vereiste is echter komen 38
te vervallen, waardoor onder de huidige beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal zich ook NV’s kunnen bevinden die niet aan de beurs genoteerd zijn. Voor een beleggingsmaatschappij is in beginsel ook de rechtsvorm van de BV toegestaan. Ingevolge art. 1:1 van de Wft wordt een beleggingsmaatschappij gedefinieerd als een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Volgens de definitie moet een beleggingsmaatschappij dus rechtspersoonlijkheid bezitten, hetgeen ook het geval is bij de BV. In de Wft zijn geen nadere bepalingen opgenomen waaruit blijkt dat de NV als rechtsvorm verplicht is voorgeschreven. Het voordeel van de rechtsfiguur van de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal zit hem met name in de doorlopende bevoegdheid van het bestuur tot uitgifte en inkoop van aandelen. Deze bevoegdheid wordt eenvoudiger gemaakt doordat uitzonderingen gelden op de toepasselijkheid van een aantal
Art. 9 lid 1 sub c Verordening (EG) nr. 2157/2001.
34
Hierdoor zou ook de eigenaardige situatie ontstaan dat een Europese vennootschap met zetel in Nederland alleen open staat voor
35
beursgenoteerde vennootschappen, terwijl een Europese vennootschap met zetel in een andere lidstaat ook voor niet beursgenoteerde vennootschappen open staat.
Ontleend aan art. 17 van de Richtlijn 2009/138/EG (Solvabiliteit II).
36
Art. 2 Richtlijn 2017/1132/EU (Verzamelrichtlijn) waarin de Tweede Richtlijn is opgenomen.
37
Plasmans, V&O 2015, p. 103.
wettelijke bepalingen. Niet van toepassing zijn de voorschriften omtrent emissie en het 39
voorkeursrecht. Daarnaast heeft een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal een ruimere 40
mogelijkheid tot inkoop van eigen aandelen doordat er geen periodieke machtiging tot inkoop van de algemene vergadering is vereist en slechts een tiende deel van het maatschappelijk kapitaal bij derden hoeft uit te staan. Tevens wordt er een uitzondering gemaakt op de procedure op grond 41
waarvan schuldeisers in verzet kunnen komen tegen een besluit tot kapitaalvermindering en de vereiste toelichting op de winst- en verliesrekening. Voor de BV zijn deze uitzonderingen echter 42
niet relevant. In het BV-recht is bij de inkoop van eigen aandelen geen machtiging van de algemene vergadering vereist en geen maximumgrens voor het aantal in te kopen aandelen voorgeschreven. 43
Eveneens verviel bij de herziening van het BV-recht het artikel dat voorzag in een vergelijkbare verzetsprocedure bij kapitaalvermindering. Wel ligt net zoals bij de NV de bevoegdheid om te besluiten tot uitgifte van aandelen in beginsel bij de algemene vergadering. De algemene vergadering van een BV heeft echter de mogelijkheid om deze bevoegdheid voor onbepaalde tijd te delegeren aan het bestuur. Tevens kan in het BV-recht in tegenstelling tot het NV-recht het 44
voorkeursrecht in de statuten beperkt of uitgesloten worden. Vennootschapsrechtelijk kan het BV-recht dus in hetzelfde voorzien als de gemaakte uitzonderingen in het NV-BV-recht.
4.2 Toonderaandelen
Toonderaandelen kunnen een reden vormen om een NV op te richten omdat zij bij de BV niet toegestaan. Bij de herziening van het BV-recht werd overwogen dat het kenmerkende besloten karakter van de BV mede tot uitdrukking komt in het voorschrift dat de aandelen op naam moeten zijn gesteld. Wanneer het bij een BV mogelijk zou zijn om aandelen aan toonder uit te geven, zou de bekendheid met de aandeelhouders niet zijn gewaarborgd. In dat opzicht ligt het niet in de 45
verwachting dat de BV tegemoet zal kunnen komen aan vennootschappen die behoefte hebben aan aandelen aan toonder. Echter, de behoefte aan aandelen aan toonder is de afgelopen jaren sterk
Plasmans, V&O 2015, p. 101. 39 Art. 2:96b BW. 40 Art. 2:98 lid 8 BW. 41
Art. 2:100 lid 7 en 2:401 lid 3 BW.
42 Art. 2:207 BW. 43 Art. 2:206 BW. 44 Kamerstukken II 2006/7, 31058, 3, p. 13. 45
afgenomen volgens de Commissie Vennootschapsrecht. Voorheen waren aandelen aan toonder 46
vooral populair vanwege de eenvoudige verhandelbaarheid. Inmiddels bestaat door de invoering van de Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge) in de praktijk geen onderscheid meer in verhandelbaarheid tussen giraal verhandelde aandelen aan toonder en aandelen op naam. Ook aandelen op naam kunnen sedert een wetswijziging in 2000 in het giraal effectenverkeer worden opgenomen. Daarbuiten kunnen aandelen aan toonder nog steeds makkelijker overgedragen worden, maar er worden steeds meer maatregelen genomen om het toonderaandeel terug te dringen. Dat heeft te maken met de mogelijkheid dat houders van toonderaandelen anoniem kunnen blijven en daardoor ontduiking en witwaspraktijken op de loer liggen. Om die reden is er reeds in 2011 gestart met een verplichte dematerialisatie van giraal verhandelde aandelen aan toonder. 47
Inhoudend dat sindsdien afzonderlijke toonderstukken niet meer toegelaten worden tot het girale systeem, maar uitsluitend verzamelbewijzen. Het verzamelbewijs wordt in bewaring gegeven bij een intermediair, waardoor houders van giraal verhandelde aandelen altijd identificeerbaar zijn via hun op naam gestelde effectenrekening. In de regel worden vooral beursgenoteerde aandelen giraal verhandeld. Om identificatie van alle houders van aandelen aan toonder mogelijk te maken is per 1 juli 2019 de Wet omzetting aandelen aan toonder in werking getreden. Fysieke toonderstukken die 48
aandeelhouders zelf bewaren worden afgeschaft. Na inwerkingtreding kunnen aandelen aan toonder alleen nog worden uitgegeven in de vorm van een verzamelbewijs en worden verhandeld via een effectenrekening aangehouden bij een intermediair. Anonieme overdracht van toonderstukken zal dan niet meer mogelijk zijn. Aandelen aan toonder die niet giraal verhandeld worden, moeten voor 1 januari 2020 via een statutenwijziging worden omgezet in aandelen op naam. Kortom, het 49
aandeel aan toonder zal alleen nog bestaan in de vorm van een verzamelbewijs dat giraal verhandeld kan worden en heeft in beginsel geen bijzondere toegevoegde waarde meer ten opzichte van het aandeel op naam. Hiermee wordt tevens een belangrijk obstakel weggenomen indien het NV-recht exclusief zou worden voorbehouden voor de beursgenoteerde vennootschap. Alle niet beursgenoteerde NV’s hebben dan immers al alle niet giraal verhandel aandelen aan toonder omgezet in aandelen op naam.
Advies Commissie Vennootschapsrecht 2013, p. 2.
46 Kamerstukken II 2008/9, 31830, 3, p. 3. 47 Kamerstukken II 2017/18, 34930, 1-4. 48 Kamerstukken II 2018/19, 29752, 12, p. 13. 49
4.3 Herkenbare structuur en inrichting
Naast de flexibiliteit die door de rechtsvorm van de BV wordt geboden is er behoefte aan de herkenbare en meer door dwingend recht gedomineerde structuur en inrichting van de NV. Eerder werd verondersteld dat er behoefte is aan een door dwingend recht gedomineerde structuur en inrichting vanwege de bescherming die het biedt aan partijen die zelf geen doorslaggevende invloed op de besluitvorming kunnen uitoefenen. De aspecten van de structuur en inrichting van een NV en BV die nader onderzocht zullen worden zijn de aan aandelen verbonden rechten, procedure omtrent de benoeming van het bestuur en voorschriften die uitholling van het vermogen tegen gaan.
4.3.1 Aan aandelen verbonden rechten
Bij de herziening van het BV-recht werden de keuzemogelijkheden ten aanzien van de aan aandelen verbonden rechten aanzienlijk verruimd. Het werd mogelijk het stem- en winstrecht verbonden aan een aandeel in de statuten te beperken of zelfs uit te sluiten en extra verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard tussen aandeelhouders onderling in de statuten op te nemen. In het NV-50
recht ontbreekt het aan deze mogelijkheden. Weliswaar zijn stemrechtbeperkingen onder 51
voorwaarden mogelijk, maar deze regeling is minder flexibel dan bij de BV. Een aandeelhouder 52
van een NV hoeft in beginsel dus niet te vrezen dat zijn aandeelhoudersrechten worden gewijzigd of hem extra verplichtingen worden opgelegd, omdat het NV-recht simpelweg niet in deze mogelijkheden voorziet. Toch is dat voor een aandeelhouder van een BV niet anders. Voordat een niet beursgenoteerde NV die wordt omgezet in een BV van deze geboden mogelijkheden in het BV-recht gebruik zal kunnen maken moeten eerst de statuten worden gewijzigd. De bevoegdheid tot het wijzigen van de statuten ligt bij de algemene vergadering en een dergelijk besluit wordt in beginsel met een volstrekte meerderheid van stemmen genomen. Echter, wanneer een statutenwijziging kan 53
leiden tot wijziging van belangrijke aandeelhoudersrechten worden in het BV-recht extra eisen aan de besluitvorming gesteld. Voor een wijziging of uitsluiting in de stem- en winstrechtverdeling schrijft de wet unanimiteit voor. Hierdoor krijgt in feite iedere aandeelhouder een vetorecht. Ook 54
kunnen er niet zomaar extra verplichtingen tegen de wil van een aandeelhouder worden opgelegd.
Art. 2:192 BW. Het is niet mogelijk zowel het winstrecht en het stemrecht uit te sluiten.
50 Art. 2:105 BW en art. 2:118 BW. 51 Art. 2:118 lid 4 BW. 52 Art. 2:231 BW. 53
Art. 2:216 lid 8 BW en Art. 2:228 lid 4-5 BW.
Een aandeelhouder die tegen de extra verplichting stemt wordt hiervan vrijgesteld. Het NV-recht 55
biedt dan wel een strakker dwingendrechtelijk kader omtrent de aan een aandeel verbonden rechten, maar in het BV-recht zijn voldoende waarborgen opgenomen waarmee een aandeelhouder zijn positie kan beschermen.
4.3.2 Benoeming bestuur en RvC
Eerder werd aangegeven dat de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen bij de NV en BV grotendeels overeen komt. Grotendeels want sinds de herziening van het BV-recht kunnen de statuten van een BV bepalen dat de benoeming van het bestuur niet door de algemene vergadering geschiedt, maar door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Bij de NV ligt deze bevoegdheid dwingendrechtelijk bij de algemene vergadering. 56 57
Het uit kunnen oefenen van invloed op de benoeming van het bestuur wordt als een essentieel recht van de aandeelhouders gezien. Hierdoor kunnen aandeelhouders niet alleen een goedgezinde bestuurder in het bestuur benoemen, maar ook te alle tijde weer ontslaan. Bij het orgaan dat bevoegd is tot benoeming ligt namelijk tevens de bevoegdheid tot ontslag en derhalve een zekere mate van instructiemacht. Het BV-recht voorziet dus in de mogelijkheid dat één aandeelhouder of 58
een bepaalde groep aandeelhouders de bevoegdheid krijgt een eigen bestuurder benoemen. Als ondergrens geldt dat iedere aandeelhouder moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Hierdoor kan echter alsnog de situatie ontstaan dat de meerderheid van het bestuur wordt benoemd door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, waardoor de enkele bestuurder die benoemd wordt door de algemene vergadering geen doorslaggevende invloed in het bestuur zal kunnen uitoefenen. Voordat een niet beursgenoteerde NV die wordt omgezet in een BV van deze mogelijkheid gebruik zal kunnen maken, zullen eerst de statuten moeten worden gewijzigd. Op de statutenwijziging wordt de unanimiteitsregel uit art. 2:228 lid 4 van overeenkomstige toepassing verklaard. Wederom heeft 59
dit tot gevolg dat iedere aandeelhouder een veto recht krijgt en de statutenwijziging kan
Dit betreft echter een persoonsgebonden vrijstelling en wanneer het aandeelhouders verkocht wordt is de opvolgend aandeelhouder
55
wel gebonden, zie art. 2:192 BW. Art. 2:242 BW. 56 Art. 2:132 BW. 57 Art. 2:134 BW en art. 2:244 BW. 58
Art. 2:242 lid 1 BW jo. art. 2:231 BW.
tegenhouden. De unanimiteitsregel geeft aan aandeelhouders voldoende mogelijkheden om zich tegen deze mogelijke verslechtering van de zeggenschapspositie te verweren.
4.3.3 Uitholling vermogen
Het kapitaal van een vennootschap kan op verschillende manieren worden aangetast. Bijvoorbeeld door uitkeringen aan aandeelhouders, inkoop van eigen aandelen en kapitaalvermindering. De wet voorziet ter bescherming van de belangen van schuldeisers in voorschriften die het in stand houden van het kapitaal moeten bevorderen. Het gehanteerde systeem in het NV-recht gaat uit van een kapitaalklem en beoogt te voorkomen dat het kapitaal tot beneden het verplicht bijeengebrachte en bijeengehouden minimum zakt. Bij de herziening van het BV-recht is van dit systeem afgestapt. De geoorloofdheid van uitkeringen wordt sindsdien beoordeeld aan de hand van de financiële positie van een BV in combinatie met een goedkeuringstest door het bestuur. Beide systemen hanteren dus andere uitgangspunten als het aankomt op toetsing van de geoorloofdheid van uitkeringen. Over de vraag welk systeem de meeste bescherming biedt, wordt in de literatuur verschillend gedacht. Er zijn echter geen aanknopingspunten waarop gebaseerd kan worden dat de bescherming van de schuldeisers op basis van de vernieuwde uitkeringsregels erop achteruit is gegaan. Naast de hoofdregel voorzien de regels inzake kapitaalvermindering en inkoop van eigen aandelen in aanvullende voorschriften. Een in het ook springend verschil bij de regeling omtrent de inkoop van eigen aandelen is dat het bestuur van een NV niet bevoegd is hierover zelfstandig te beslissen, maar een machtiging van de algemene vergadering nodig heeft. Bij de BV is geen machtiging van de 60
algemene vergadering vereist. Voor de bescherming van de schuldeisers zal dit waarschijnlijk niet zoveel uitmaken, maar voor de bescherming van de belangen van de aandeelhouders wel. De algemene vergadering wordt immers gepasseerd. Wel kunnen de statuten van de BV de mogelijkheid van inkoop uitsluiten of beperken, bijvoorbeeld door het stellen van nadere voorwaarden zoals een machtiging van de algemene vergadering. Waar het belang van de 61
schuldeisers van een niet beursgenoteerde NV die wordt omgezet in een BV wel geraakt wordt is bij de procedure omtrent kapitaalvermindering. Een NV is verplicht om een besluit tot kapitaal-vermindering bij het handelsregister te deponeren en daarvan aankondiging te doen in een dagblad. Iedere schuldeiser kan vervolgens binnen twee maanden tegen het besluit in verzet 62
komen. Het BV-recht voorziet niet in een overeenkomstige verzetsprocedure.
Art. 2:98 lid 4 BW. 60 Art. 2:207 lid 4 61 Art. 2:100 BW. 62
4.4 Het hebben van een relatief groot aantal aandeelhouders
Verondersteld wordt dat het motief van een vennootschap met een relatief groot aantal aandeelhouders om een NV op te richten is ingegeven door de behoefte aan een strak wettelijk kader, minder strak vormgegeven bescherming van minderheidsaandeelhouders dan in het BV-recht en versterking van de positie van aandeelhouders.
- 4.3.1 Strak wettelijk kader
Het NV-recht voorziet in een strakker wettelijk kader omdat er minder mogelijkheden zijn om in de statuten van wettelijke bepalingen af te wijken. Dat past in beginsel beter bij een vennootschap met een relatief groot aantal aandeelhouders, dan een wettelijk kader waarin veel ruimte voor het maken van eigen afspraken wordt geboden. De aandeelhouders van dergelijke vennootschappen houden slechts relatief kleine belangen. Zij zullen doorgaans niet actief bij de onderneming betrokken zijn en daardoor geen behoefte hebben om de rechtsvorm aan te passen. Daarnaast zal naarmate het aandeelhoudersbestand groeit het lastiger worden voor aandeelhouders om onderling tot verschillende afspraken te komen. Even bij elkaar komen om het een en ander te bespreken zit er dan niet in. Met het verruimen van de vrijheid van inrichting in het BV-recht is dan ook vooral het belang van vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders gediend. Dat betekent echter niet dat de BV daardoor een minder passend alternatief biedt voor vennootschappen met een relatief groot aantal aandeelhouders. Het is enkel minder aannemelijk dat de aandeelhouders van de geboden afwijkingsmogelijkheden in het BV-recht gebruik zullen maken. Een niet beursgenoteerde NV hoeft na omzetting in een BV geen gebruik te maken van de geboden flexibiliteit. Om daarvan gebruik te maken zullen eerst de statuten moeten worden gewijzigd, hetgeen ook achterwege gelaten kan worden. Het BV-recht biedt immers nog steeds een basisregeling waarop kan worden teruggevallen als men geen bijzondere statutaire voorzieningen treft. Een voorbeeld van een bepaling waarin de ruimere mate van inrichtingsvrijheid tot uitdrukking komt, maar waaraan geen statutenwijziging vooraf gaat is de procedure omtrent de vereenvoudigde besluitvorming buiten vergadering. Bij de herziening van het BV-recht werd de statutaire grondslag afgeschaft en 63
vervangen door het vereiste dat alle vergadergerechtigde met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Bij een vennootschap met veel aandeelhouders zal er echter moeilijk aan dit vereiste kunnen worden voldaan, waardoor zij in de praktijk niet van de vereenvoudigde mogelijkheid tot
Art. 2:238 lid 1 BW.
besluitvorming buiten vergadering gebruik zullen maken. Dit geldt eveneens voor de mogelijkheid 64
om een vergadering buiten Nederland te houden. De ruimere mate van inrichtingsvrijheid dient 65
wellicht meer het belang van vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders, maar schaadt niet het belang van een vennootschap met een relatief groot aantal aandeelhouders.
- 4.3.2 Bescherming minderheidsaandeelhouders
De keerzijde van de ruimere mate van inrichtingsvrijheid in het BV-recht is de strakkere bescherming van de minderheidsaandeelhouders. De strakkere bescherming is vormgegeven door aan een statutenwijziging die kan leiden tot wijzigingen van belangrijke aandeelhoudersrechten extra eisen te stellen. Als extra eis is voor sommige besluiten tot statutenwijziging unanimiteit voorgeschreven of bepaald dat een regeling niet tegen de wil van een aandeelhouder kan worden opgelegd. Voor vennootschappen met een relatief groot aantal aandeelhouders zou dit onwenselijke vertragingen in de besluitvorming kunnen veroorzaken. Uit het advies van de Commissie Vennootschapsrecht blijkt dat in de praktijk is gesignaleerd dat deze extra eisen door BV’s met een relatief groot aantal aandeelhouders als te knellend worden ervaren en reden kunnen vormen om zit om te zetten in een NV. Een niet beursgenoteerde NV die wordt omgezet in een BV zal echter in beginsel niet met de verzwaarde eisen geconfronteerd worden. De extra bescherming wordt namelijk enkel geboden wanneer er gebruik wordt gemaakt van de ruimere mate van inrichtingsvrijheid. Unanimiteit wordt bijvoorbeeld voorgeschreven in de gevallen waarin wijzigingen worden aangebracht in het stemrecht of winstrecht verbonden aan aandelen. Het 66
huidige NV-recht voorziet niet in dergelijke mogelijkheden, waardoor een niet beursgenoteerde NV na omzetting in een BV er in principe niet op achteruit gaat. Daarnaast werd in de vorige paragraaf geconcludeerd dat vennootschappen met relatief veel aandeelhouders waarschijnlijk niet veel gebruik zullen maken van de geboden inrichtingsvrijheid en dus ook net met de strakkere bescherming geconfronteerd zullen worden.
- 4.3.3 Versterking positie aandeelhouders
In het NV-recht zijn een aantal bepalingen opgenomen die verband houden met de governance problematiek van een vennootschap met een aandelenkapitaal dat is verspreid over een relatief groot aantal aandeelhouders. De belangrijkste bepaling om in dit kader te noemen is art. 2:107a
Jong, de, 2014, p. 35.
64
Art. 2:226 lid 3 BW.
65
Zie art. 2:216 lid 8 BW en 2:228 lid 4 BW.
