Kennis is nog geen wijsheid'

Naam student

: L.F.W. van Zuijlen

Studentennummer

: 12097640

Universiteit

: Universiteit van Amsterdam

Faculteit

: Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Master

: Publiekrecht, track Gezondheidsrecht

Begeleider

: mr. dr. R.P. Wijne

Tweede lezer

: prof. dr. mr. J. Legemaate

Collegejaar

: 2018/2019

Betreft

: Finale versie d.d. 5 juli 2019

‘Kennis is nog geen wijsheid’

– Max Thürkauf (1925-1993)

Een juridisch onderzoek naar de uitbreiding van de informatieplicht van

artikel 7:448 BW, zoals neergelegd in het wetsvoorstel ‘Wijziging Boek 7,

titel 7, afdeling 5, BW’ en de daarmee gepaard gaande bewijsrechtelijke

positie van de patiënt in geval van schending van de ‘nieuwe’

informatieplicht door de hulpverlener.

‘(…) de tijd dat voor iedere aandoening één beste behandeling bestond, is

voorbij. Waar we naartoe willen, is dat we in de zorg niet automatisch alles

doen wat medisch mogelijk is, maar patiënten de behandeling bieden, die in

hun specifieke situatie het bete is. De behandeling die de patiënt het beste

INHOUDSOPGAVE

Abstract ... 4

Voorwoord ... 5

Lijst van gebruikte afkortingen ... 6

1. Inleiding ... 7

1.1 Onderzoek ... 7

1.2 Onderzoeksvraag ... 8

1.3 Opzet ... 8

2. De informatieplicht van de hulpverlener ... 10

2.1 Inleiding... 10

2.2 Wetsgeschiedenis ... 10

2.3 Inhoud informatieplicht ... 11

2.4 Doel informatieplicht ... 14

2.5 Uitzonderingen informatieplicht ... 14

3. Aansprakelijkheid bij schending van de informatieplicht ... 15

3.1 Inleiding... Error! Bookmark not defined. 3.2 Grondslagen medische aansprakelijkheid ... 17

3.2.1 De tekortkoming in de nakoming ... 17

3.2.2 De onrechtmatige daad ... 17

3.2.3 Kwalitatieve aansprakelijkheid ... 18

3.2.4 Centrale aansprakelijkheid ... 19

3.3 Het causaal verband ... 19

3.4 Stelplicht en bewijslastverdeling ... 20

3.4.1 Hoofdregel bewijslastverdeling ... 20

3.4.2 Verzwaarde motiveringsplicht ... 21

3.5 Verplichting van de patiënt ... 21

3.6 Eigen schuld van de patiënt ... 22

3.7 Bewijsrechtelijke positie patiënt bij schending informatieplicht... 22

3.8 Het zelfbeschikkingsrecht en het recht op vergoeding van integriteitsschade ... 25

3.8.1 Het zelfbeschikkingsrecht ... 25

3.8.2 Het recht op vergoeding van integriteitsschade ... 26

3.8.3 Het EHRM en het recht op vergoeding van integriteitsschade ... 28

4. Het wetsvoorstel ‘Wijziging Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW’ ... 30 4.1 Inleiding... 30 4.2 Aanleiding wetsvoorstel ... 31 4.3 Inhoud wetsvoorstel ... 32 4.4 ‘Samen beslissen’ ... 35 4.5 Analyse wetsvoorstel ... 37

4.5.1 ‘Het nieuwe relatiemodel waarin ‘samen beslissen’ centraal staat ... 37

4.5.2 Informatieverstrekking door de hulpverlener ... 39

4.5.3 Gevolgen van de ‘nieuwe’ informatieplicht ... 40

4.6 Tussenconclusie ... 41

5. De uitwerking van het wetsvoorstel in het medische aansprakelijkheidsrecht ... 42

5.1 Inleiding... 42

5.2 De ‘nieuwe’ informatieplicht en het beginsel van informed consent ... 42

5.3 De ‘nieuwe’ informatieplicht en het verband met artikel 7:452 BW ... 44

5.4 Aansprakelijkheid van de hulpverlener bij schending ‘nieuwe’ informatieplicht ... 45

5.5 Bewijsrechtelijke positie patiënt: versterking, eigen schuld of anders? ... 48

5.6 Mogelijke oplossing voor de bewijsrechtelijke positie van de patiënt ... 50

6. Conclusie ... 53 6.1 Inleiding... 53 6.2 Beantwoording onderzoeksvraag ... 53 6.3 Aanbevelingen ... 54 7. Literatuurlijst ... 57 8. Jurisprudentielijst ... 61 9. Bijlagen ... 63

A. Factsheet ‘Samen beslissen’ ... 63

B. Drie goede vragen ... 64

C. Voorbeeld consultkaart eierstokcystes ... 65

Abstract

Iedere patiënt verdient de zorg die het beste bij zijn of haar persoonlijke situatie past. De patiënt moet over die zorg zo goed mogelijk geïnformeerd worden door een hulpverlener, zodat de patiënt in staat wordt gesteld zijn toestemming voor die zorg aan de hulpverlener te verlenen (informed consent).

De Ministeries van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Veiligheid en Justitie hebben op 12 juli 2018 een wijziging bij de Tweede Kamer ingediend aangaande de informatieplicht van de hulpverlener uit te breiden, zoals neergelegd in artikel 7:448 BW. De uitbreiding van artikel 7:448 BW houdt in dat de hulpverlener samen met de patiënt moet overleggen welke zorg het beste bij zijn of haar individuele situatie past.

Als patiënten geconfronteerd raken met gezondheidsschade waarover de hulpverlener hen vooraf niet heeft geïnformeerd, verkeren zij in een lastige bewijsrechtelijke positie als zij hun schade willen verhalen op de hulpverlener. Patiënten slagen er vaak niet in het causaal verband - tussen de schending van de huidige informatieplicht door de hulpverlener en de daardoor geleden schade - te bewijzen. Deze scriptie geeft antwoord op de vraag: ‘Draagt de uitbreiding van de informatieplicht, zoals

neergelegd in het wetsvoorstel ‘Wijziging Boek 7, titel 7, afdeling 5, van het Burgerlijk Wetboek’, bij aan de versterking van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt?’

Om te bezien of de ‘nieuwe’ informatieplicht van de hulpverlener een bijdrage kan leveren aan de versterking van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt, wordt het medische aansprakelijkheidsrecht uiteengezet en de ‘nieuwe’ informatieplicht van de hulpverlener vergeleken met diens huidige informatieplicht. Het uitgangspunt blijft hetzelfde, maar de invulling daarentegen is anders. De patiënt komt als gevolg van die invulling een betere informatiepositie toe, maar de bewijsrechtelijke positie in geval van schending van de ‘nieuwe’ informatieplicht door de hulpverlener blijft nagenoeg hetzelfde.

Deze scriptie wordt afgesloten met het formuleren van een aantal aanbevelingen, waarmee wordt gepoogd een bijdrage te leveren aan het versterken van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt wanneer de hulpverlener zijn ‘nieuwe’ informatieplicht jegens hem schendt.

Voorwoord

Voor u ligt mijn scriptie ‘Kennis is geen wijsheid’ ter afronding van de master Gezondheidsrecht en tevens ter afronding van mijn 8-jarige studententijd. Naar aanleiding van het wetsvoorstel ‘Wijziging Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW’ ben ik deze scriptie gaan schrijven.

Reden dat ik specifiek heb gekozen voor de ‘nieuwe’ informatieplicht van de hulpverlener, zoals neergelegd in bovenstaand wetsvoorstel en ondertussen als wet is aangenomen, is omdat ik in de praktijk merk dat communicatie het sleutelwoord is voor het verlenen van goede zorg aan de patiënt. Klachten over de zorguitoefening zijn veelal gelegen in de communicatie tussen hulpverlener en patiënt. ‘Kennis van de hulpverlener is dus nog geen wijsheid’. Een hulpverlener dient goed te kunnen communiceren, daar hij zich moet aansluiten bij de belevingswereld en het bevattingsvermogen van de individuele patiënt.

Mijn interesse in het gezondheidsrecht is ontstaan tijdens mijn stage bij Joosten Advocaten in Amsterdam op de afdeling Letselschade daar waar slachtoffers worden bijgestaan. Het medische aansprakelijkheidsrecht trok direct mijn aandacht, omdat het een complexe wereld betreft. Een wereld waar het niet vanzelfsprekend is dat aansprakelijkheid wordt aangenomen. Dat is dan ook de reden dat ik de bewijsrechtelijke positie van de patiënt bij mijn scriptie heb betrokken.

Het was voor mij een logische keuze de master Gezondheidsrecht in Amsterdam te gaan volgen, omdat het gezondheidsrecht bij uitstek het rechtsgebied is waarin voor mij de meeste uitdaging ligt. Het raakvlak met de medische wereld, de samenhang tussen de diverse rechtsgebieden en de gedachte dat ook jij zomaar ‘patiënt’ kan worden, maakt het gezondheidsrecht voor mij zo boeiend. Graag wil ik mijn scriptiebegeleidster Rolinka Wijne bedanken voor haar altijd snelle, adequate en relevante feedback. Daarnaast wil ik mijn tweede lezer, Johan Legemaate, alvast bedanken voor het lezen en beoordelen van mijn scriptie. Ik heb mijn scriptietijd als een leuke tijd ervaren. Een tijd waarbij ik mij volledig in een onderwerp kon verdiepen en dat onderwerp eigen kon maken.

Ik wens u veel leesplezier!

Linda van Zuijlen Amsterdam, 5 juli 2019

Lijst van gebruikte afkortingen

AA Ars Aequi

A-G Advocaat-Generaal

AV&S Tijdschrift Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade

BW Burgerlijk Wetboek

CEG Centrum voor Ethiek en Gezondheid

EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden

GOMA Gedragscode Openheid medische incidenten

HR Hoge Raad

IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg (thans IGJ)

IVRK Verdrag inzake de rechten van het kind

KB Koninklijk besluit

KNMG Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst

MvT Memorie van Toelichting

MvV Maandblad voor Vermogensrecht

NFU Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra

NJB Nederlands Juristenblad

NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht

NVPO Tijdschrift Psychosociale Oncologie

NVZ Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen

L&S Tijdschrift Letsel & Schade

Rb. Rechtbank

r.o. Rechtsoverweging

Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

RvR Raad voor de Rechtspraak

RVZ Raad voor de Volksgezondheid en Zorg

Stb. Staatsblad

TvGMA Tijdschrift voor Gezondheidsschade, Milieuschade een Aansprakelijkheidsrecht

TvGR Tijdschrift voor Gezondheidsrecht

TVP Tijdschrift voor Personenschade

VGN Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland

VWS Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

Wcz Wet cliëntenrechten zorg

Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg

1.

Inleiding

1.1 Onderzoek

Er komt een vrouw bij de dokter… (lees: plastisch chirurg) in verband met haar wens een facelift te

ondergaan. Tijdens de facelift is de aangezichtszenuw van patiënte, die de spieren in het gezicht aanstuurt, beschadigd. Het gevolg daarvan is een totale gezichtsverlamming. Patiënte is vooraf niet gewezen op de risico’s van een facelift.

De plicht van de hulpverlener tot het geven van informatie aan de patiënt is neergelegd in artikel 7:448 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en wordt gezien als een van de belangrijkste patiëntenrechten uit Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW.1 De plastisch chirurg in kwestie heeft zich niet aan zijn informatieplicht gehouden. Patiënte stelt de plastisch chirurg aansprakelijk voor haar totale gezichtsverlamming.

Om aansprakelijkheid bij schending van de informatieplicht, te kunnen vaststellen, dient de patiënte te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat zij niet volledig is geïnformeerd. Ook moet zij het causaal verband tussen de schending van zijn informatieplicht en de door haar geleden schade stellen en, wederom bij betwisting, bewijzen. De vraag is in dat verband of patiënte, ware zij wel goed ingelicht, van de facelift had afgezien of voor een andere ingreep had gekozen waarbij het gemanifesteerde risico niet was opgetreden.2 Pas als daarvan sprake is, kan immers schending van de informatieplicht als oorzaak van de schade worden aangemerkt.3

Het is voorstelbaar dat het voor een patiënt lastig is een hulpverlener met succes aansprakelijk te stellen in geval hij zijn informatieplicht heeft geschonden. Uit de praktijk blijkt dat het probleem met name ligt bij het aantonen van het causaal verband. 4 Patiënten slagen er vaak niet in het causaal verband - tussen de schending van de informatieplicht door de hulpverlener en de daardoor geleden schade - te bewijzen.

Devaney, Med. Law Review 2005, p. 103 2

HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737 en HR 23 november 2001, ELCI:NL:HR:2001:AD3963 (Informed consent-arresten).

3

Wijne 2017, p. 568. 4

Voorbeelden waarbij het causaal verband niet werd aangenomen: HR 1 december 2000, TvGR 2001, 47; Rb. Leeuwarden 1 maart 1984, NJ 1986, 334; Rechtbank ’s-Gravenhage 21 september 1994, NJ 1995, 296; Gerechtshof Leeuwarden 14 mei 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2421; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7588; Rb.

Midden-Nederland 18 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3761; Rb. Limburg 12 september 2018,

Een op 12 juli 2018 bij de Tweede Kamer ingediend voorstel tot wijziging van Boek 7, titel 7, afdeling 5 van het BW (hierna: het wetsvoorstel) vult de huidige informatieplicht van artikel 7:448 BW aan.5 De informatieplicht van de hulpverlener wordt verduidelijkt en er dient gezamenlijk overleg plaats te vinden. Het wetsvoorstel beoogt daarmee de positie van de patiënt te verduidelijken en te versterken.6 De vraag is echter of het de bewijsrechtelijke positie van de patiënt ook versterkt in het geval de hulpverlener zich niet aan zijn ‘nieuwe’ informatieplicht houdt.

Ten tijde van het schrijven van deze scriptie is bovenstaand wetsvoorstel op 23 april 2019 met 133 stemmen in de Tweede Kamer aangenomen.7 Op 4 juni jongstleden is het wetsvoorstel als hamerstuk door de Eerste Kamer afgedaan.8 Het wetsvoorstel is zonder beraadslaging en stemming aangenomen. Op 24 juni jongstleden is het wetsvoorstel vervolgens in het Staatsblad geplaatst.9 Aangezien deze scriptie is geschreven ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel, wordt in deze scriptie gesproken over ‘het wetsvoorstel’.

1.2 Onderzoeksvraag

De onderzoeksvraag luidt daarom: ‘Draagt de uitbreiding van de informatieplicht, zoals neergelegd in

het wetsvoorstel ‘Wijziging Boek 7, titel 7, afdeling 5, van het Burgerlijk Wetboek’, bij aan de versterking van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt?’

En zo nee, in welke vorm kan wel bijgedragen worden aan de bewijsrechtelijke positie van de patiënt in geval van schending van de informatieplicht door de hulpverlener?

1.3 Opzet

Om tot een antwoord op mijn onderzoeksvraag te komen, wordt in hoofdstuk twee de huidige informatieplicht van artikel 7:448 beschreven. Hierbij wordt gekeken naar de wetsgeschiedenis, de inhoud, het doel en de uitzonderingen op de informatieplicht. Vervolgens wordt in hoofdstuk drie het aansprakelijkheidsrecht besproken in geval van schending van de informatieplicht door de hulpverlener. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid, het causaal verband, de stelplicht en bewijslastverdeling en de bewijsrechtelijke positie van de patiënt bij schending van de (huidige) informatieplicht door de hulpverlener. Tevens wordt gekeken naar het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt en het recht op vergoeding van integriteitsschade vergeleken met het EHRM. In hoofdstuk vier wordt het wetsvoorstel ‘Wijziging

Boek 7, titel 7, afdeling 5, van het Burgerlijk Wetboek’ besproken. In de eerste plaats wordt ingegaan

5

Kamerstukken II 2017/18, 34 994, 2 (Voorstel van Wet). 6 Kamerstukken II 2017/18, 34 994, 3, p. 2 (MvT).

7 _{Kamerstukken II 2019/19, 34994, nr. 1 (Gewijzigd voorstel van wet, 23 april 2019).} 8

Kamerstukken I 2018/19 34994, nr. 33 (Verslag vergadering 4 juni 2019). 9 Stb. 2019, 224.

op de aanleiding van het wetsvoorstel. Daaropvolgend wordt de inhoud van het wetsvoorstel besproken aan de hand van de verschillen met de huidige informatieplicht. Nadat de ‘nieuwe’ informatieplicht is beschreven, wordt aandacht besteedt aan het nieuwe relatiemodel waarin ‘samen beslissen’ centraal staat. Het wetsvoorstel wordt vervolgens geanalyseerd. Achtereenvolgens wordt ingegaan op het nieuwe relatiemodel waarin ‘samen beslissen’ centraal staat, de informatieverstrekking door de hulpverlener en de gevolgen van de ‘nieuwe’ informatieplicht voor de hulpverlener in de praktijk.

Nadat duidelijk is geworden welke veranderingen voor de informatieplicht van de hulpverlener zijn voorgesteld, worden in hoofdstuk 5 mijn bevindingen beschreven ten aanzien van de uitwerking van het wetsvoorstel in het medische aansprakelijkheidsrecht. Allereerst wordt in paragraaf 5.2 gekeken naar het verband tussen de ‘nieuwe’ informatieplicht en het beginsel van informed consent. Paragraaf 5.3 besteed vervolgens aandacht aan de ‘nieuwe’ informatieplicht in samenhang bezien met het huidige artikel 7:452 BW. In paragraaf 5.4 wordt vervolgens de aansprakelijkheid van de hulpverlener beschreven ten aanzien van het schenden van zijn ‘nieuwe’ informatieplicht. De bewijslevering door de patiënt staat daarin centraal. Bezien wordt of de ‘nieuwe’ informatieplicht al dan niet een bijdrage kan leveren aan het versterken van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt dat verder wordt beschreven in paragraaf 5.5 en paragraaf 5.6. Tot slot volgt in hoofdstuk zes het antwoord op de onderzoeksvraag en worden enkele aanbevelingen gedaan waarmee wordt gepoogd een bijdrage te leveren aan het versterken van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt wanneer de hulpverlener zijn ‘nieuwe’ informatieplicht jegens hem schendt.

2.

De informatieplicht van de hulpverlener

2.1 Inleiding

De verhouding tussen een patiënt en een hulpverlener wordt doorgaans gekenmerkt door een geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: behandelingsovereenkomst). 10 Sinds de inwerkingtreding van Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW is deze overeenkomst wettelijk verankerd. Zodra de behandelingsovereenkomst tussen een hulpverlener en patiënt is gesloten, vloeien daar diverse verplichtingen voor de hulpverlener (en de patiënt) uit voort. Deze verplichtingen zijn ook opgenomen in Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW en vangen aan met de informatieplicht in artikel 7:448 BW.

In het onderhavige hoofdstuk wordt de huidige informatieplicht van de hulpverlener besproken. Allereerst wordt in paragraaf 2.2 gekeken naar de wetsgeschiedenis van artikel 7:448 BW. In paragraaf 2.3 wordt vervolgens aan de hand van de wetsgeschiedenis, de inhoud van de informatieplicht beschreven. Nadat de inhoud beschreven is, wordt in paragraaf 2.4 bezien wat het doel van deze informatieplicht is. Tot slot volgen in paragraaf 2.5 de uitzonderingen. Bekeken wordt in welke situaties een hulpverlener een patiënt niet hoeft te informeren.

2.2 Wetsgeschiedenis

Van oudsher ligt aan de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt een overeenkomst tot het verrichten van diensten ten grondslag.11 De artikelen 1637 en verder van het BW (oud) waren daarop van toepassing.12

In de jaren zeventig is de behoefte ontstaan de rechtspositie van de patiënt te versterken.13 In 1977 is een adviesaanvraag gedaan, ter zake van de Staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiëne, jegens de Centrale Raad voor de Volksgezondheid.14 Gepleit is voor een wettelijke regeling van de rechtspositie van de patiënt, met name het vereiste dat de patiënt recht heeft op inlichtingen over het onderzoek, de diagnose en de behandeling om vervolgens toestemming te kunnen geven voor het uitvoeren van geneeskundige handelingen. Daarnaast is ingegaan op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt, een goede klachtenbehandeling en het recht op inzage van medische gegevens die de hulpverlener omtrent de patiënt ter beschikking staan.15

Onder hulpverlener wordt in Afdeling 5, titel 7, boek 7 BW verstaan: ‘een natuurlijk persoon of rechtspersoon in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf.’ In deze scriptie wordt de vorm: natuurlijk persoon, aangehouden. 11 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 7 (MvT). 12 Kamerstukken II 1989/90, 21516, 3, p. 3 (MvT). 13 _{Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 1 (MvT).} 14 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 1 (MvT). 15 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 2 (MvT).

Op 29 mei 1990 is vervolgens het voorstel van wet ingediend.16 Het was aldus wenselijk de rechtspositie van patiënten te versterken en daartoe in het BW enige bepalingen op te nemen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst.17 Voorgesteld werd een nieuwe titel aan Boek 7 BW toe te voegen.18 Zo is op 1 april 1995 Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW in werking getreden.19

2.3 Inhoud informatieplicht

De huidige informatieplicht staat beschreven in artikel 7:448 BW. Artikel 7:448, eerste lid, BW, bepaalt dat de hulpverlener de patiënt op duidelijke wijze inlicht, desgevraagd schriftelijk, over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt. Het tweede lid van artikel 7:448 BW bepaalt dat de hulpverlener, bij het uitvoeren van zijn informatieplicht uit lid 1, zich laat leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijze dien te weten ten aanzien van:

- de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling die hij noodzakelijk acht en van de uit te voeren verrichtingen;

- de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt; - andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen;

- de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot diens gezondheid voor wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling.

In de wetsgeschiedenis is opgenomen dat de hulpverlener die inlichtingen moet verstrekken die de patiënt nodig heeft om tot een verantwoorde beslissing te komen.20 Informatieverschaffing is aldus noodzakelijk voor het kunnen geven van toestemming voor medische handelingen. Het vereiste pas een medische handeling te verrichten, indien toestemming van de patiënt is verleend, is neergelegd in artikel 7:450 BW. Deze artikelen worden tezamen ook wel informed consent (geïnformeerde toestemming) genoemd. Dit laatste geeft uitdrukking aan het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt, dat zijn basis vindt in artikel 10 en 11 van de Grondwet. Hierin is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam geregeld.21 Als een hulpverlener tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting (lees: het niet goed informeren aan de patiënt) brengt dit voor de patiënt het risico met zich mee niet op een door hem gewenste wijze gebruik te kunnen maken van zijn zelfbeschikkingsrecht. Het gevolg zou mogelijk kunnen zijn dat hij

Kamerstukken II 1989/90, 21561, 1, p. 1 (KB). 17

Kamerstukken II 1989/90, 21561, 2, p. 1 (Voorstel van Wet). 18 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 53 (MvT). 19 _{Stb. 1994, 838.} 20 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 11 (MvT). 21 Wijne 2017, p. 206.

een keuze maakt die hij niet gemaakt zou hebben indien hij wel goed zou zijn geïnformeerd door de hulpverlener.22

Het eerste lid van artikel 7:448 BW geeft de hoofdregel van de informatieplicht voor de hulpverlener weer. De hulpverlener moet de patiënt duidelijk en desgevraagd schriftelijk inlichten. Het tweede lid van artikel 7:448 BW geeft vervolgens invulling aan deze informatieplicht. Het tweede lid geeft de punten weer waarover de hulpverlener de patiënt moet informeren. De omvang van de informatieplicht dient per individueel geval bezien te worden, waarbij het ‘redelijkheidscriterium’ wordt gehanteerd.23

Als uitgangspunt geldt dat de hulpverlener die informatie verstrekt over de feiten en mogelijkheden voor de patiënt die hij, als redelijk mens, in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden te overwegen voordat hij zijn toestemming voor de behandeling of het onderzoek kan geven.24

De informatie van de hulpverlener aan de patiënt betreft allereerst de aard en het doel van het onderzoek, de behandeling of de uit te voeren verrichtingen. Bij de aard, het soort onderzoek of soort behandeling, kan gedacht worden aan informatie over de medisch-technische aspecten, de duur en het feitelijk verloop. 25 Wat betreft het doel van het onderzoek gaat het over de vraag waarop het onderzoek is gericht. Bij het doel van de behandeling gaat het over de vraag wat de hulpverlener met de behandeling wil bereiken.26

Het tweede punt betreft het informeren over de te verwachten gevolgen en risico’s van een behandeling, onderzoek of uit te voeren verrichtingen. Over wat de patiënt daar redelijkerwijs over dient te weten, levert in de praktijk regelmatig discussie op.27 Voor de hulpverlener geldt het ‘redelijkheidscriterium’. Een hulpverlener hoeft namelijk niet álle mogelijke risico’s en gevolgen met de patiënt te bespreken.28 Als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat de hulpverlener de patiënt moet informeren over de normale, voorzienbare risico’s van de geneeskundige handeling, zoals die bestaan in het licht van de stand van de wetenschap op dat moment.29 Zo blijkt uit de rechtspraak dat naargelang het risico ingrijpende gevolgen voor de patiënt heeft, een informatieplicht sneller wordt

HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737 en HR 23 november 2001, ELCI:NL:HR:2001:AD3963 (Informed consent-arresten); Gerechtshof Den Haag 29 september 2009, GJ 2010/6.

23

Kamerstukken II 1993/94, 21561, nr. 3, p. 21 (MvT). 24

Leenen e.a. 2017, p. 110; In sommige gevallen mag toestemming zelfs worden verondersteld. Dit is neergelegd in artikel 7:466, tweede lid, BW. Hierin is bepaalt dat wanneer de geneeskundige handeling niet van ingrijpende aard is, toestemming van de patiënt mag worden verondersteld, hetgeen afhangt van de omstandigheden van het geval waarin de hulpverlener betekenis geeft aan handelingen van ‘ingrijpende aard’.

25

KNMG 2004, deel 2, p. 36. 26

Hermans & Buijsen 2006, p. 139. 27

Legemaate, IGZ 2006, p. 75-87; Hendrix & Akkermans, TvGR 2007, nr. 7, p. 498-499. 28

Rb. Haarlem 9 augustus 1994, TvGR 1996/28; Gerechtshof Amsterdam 19 januari 1995, TvGR 1998/21; Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, TVGR 1998/13; Gerechtshof Amsterdam 19 maart 1998, TvGR 1999/45; Geschillencommissie Zorginstellingen 24 september 2011, GJ 2011/1.

29

Rb. Arnhem 23 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU7458; Rb. Midden-Nederland 18 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3761.

aangenomen.30 Algemeen gezien is de jurisprudentie wat betreft het verstrekken van informatie over de risico’s behoorlijk verdeeld. Het blijkt lastig te bepalen welk risico wel en welk risico niet moet worden meegedeeld aan de patiënt.31

Het derde punt ziet op het bespreken van andere methoden van onderzoek of behandeling die voor de patiënt in aanmerking komen. Voor de hulpverlener geldt ook hier weer het ‘redelijkheidscriterium’. Hij hoeft namelijk niet alle mogelijke alternatieve onderzoeken en behandelmogelijkheden met zijn patiënt te bespreken, maar kan zich beperken tot hetgeen binnen zijn beroepsgroep gebruikelijk is en algemeen aanvaard.32 Het gaat daarbij om gangbare alternatieven die relevant zijn voor het oplossen van het gezondheidsprobleem van de patiënt.33

Gelet op de voorgaande drie punten is het voor de patiënt ook relevant te horen wat de staat en de vooruitzichten van het onderzoek of de behandeling zijn voor zijn gezondheid. Te denken valt bijvoorbeeld aan een verbetering van zijn gezondheidstoestand als de patiënt voor die behandeling kiest of dat het enkel een stabilisering zal opleveren.34 Een hulpverlener is echter lang niet altijd in staat zijn uitsluitsel te geven. De hulpverlener zou bij zichzelf na kunnen gaan wat hij op dat moment zelf zou willen weten. Daarnaast kan hij nagaan wat binnen zijn professie gebruikelijk is. 35

De wettekst van artikel 7:448, onder lid 2, BW is overigens niet uitputtend geformuleerd. Soms moet de hulpverlener de patiënt ook informeren over gronden die niet genoemd zijn onder het tweede lid van artikel 7:448 BW. De hulpverlener moet dan die informatie verstrekken die op dat moment voor de patiënt relevant kan zijn. Voorbeelden hiervan zijn informatie over een uitblijvende vergoeding van behandeling door de zorgverzekeraar en informatie over de mate van ervaring van de hulpverlener.36

De omvang van de informatieplicht van de hulpverlener hangt tot slot nog af van de medische noodzaak voor de patiënt een behandeling of onderzoek te ondergaan. Bij medisch niet-noodzakelijke ingrepen geldt namelijk een verzwaarde informatieplicht voor de hulpverlener.37 Dit komt omdat de keuze van de patiënt op dat moment centraal staat. Goede en volledige informatie is dan nog belangrijker dan de informatie over een medisch noodzakelijke ingreep. Hierbij kan gedacht worden aan een cosmetische ingreep, een sterilisatie of een geslachtsverandering.38

Gerechtshof Arnhem 27 juli 1999, VR 2001, 21; Rb. Haarlem 9 augustus 1994, TvGR 1996,28; RTG Zwolle 10 november 1984, TvGR 1985, 28; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2010, JA 2010, 60 met nt. R.W.M. Giard; Rb. Midden-Nederland 18 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3761; Rb. Rotterdam 1 februari 2017, GZR 2017-0060.

31

IGZ 2006, p. 10 en 31 en RVZ 2006, p. 26. 32

Hermans & Buijsen 2006, p. 140. 33

KNMG 2004, deel 2, p. 37. 34

KNMG 2004, deel 2, p. 38. 35

Hermans & Buijsen 2006, p. 141.

36 _{Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 6, p. 57(MvA); Rb. Maastricht 13 december 2010, ECLI:NL:RBMAA:2010:BO7650.} 37

Leenen e.a. 2017, p. 112. 38

2.4 Doel informatieplicht

Het belangrijkste doel van de informatieplicht is het bewerkstelligen van een zodanig informatieniveau van de patiënt, dat deze op grond van artikel 7:450 BW toestemming kan verlenen voor het verrichten van medische handelingen.39 Van de hulpverlener mag daarom verwacht worden dat hij in staat is informatie op een professionele, duidelijke en begrijpelijke wijze over te brengen, zodat de patiënt weet waar hij zijn toestemming voor geeft. Dit wordt lastiger naarmate de patiënt geen Nederlands spreekt en/of verstaat. De hulpverlener zal dan de hulp moeten inroepen van iemand die de taal van de patiënt spreekt. Hierbij kan gedacht worden aan een tolk of een doventolk.40Het geven van informatie moet bovendien passen bij het begripsvermogen van de patiënt.41De hulpverlener mag daarbij de achtergrond, de opleiding, leeftijd, en de ervaring met of kennis van een bepaalde geneeskundige handeling van de patiënt meewegen.42

De informatieplicht heeft daarnaast tot doel te voorkomen dat de patiënt, ten opzichte van de hulpverlener, een informatieachterstand heeft omtrent zijn gezondheid.43 Hulpverleners zijn zelf van mening dat patiënten, door de stresssituatie waarin zij op dat moment verkeren, vaak niet goed in staat zijn de informatie tot zich te nemen.44 Artikel 7:448 BW regelt op dit moment niet dat de patiënt de informatie moet hebben begrepen. Uit de jurisprudentie daarentegen vloeit voort dat de hulpverlener moet controleren of de patiënt de informatie heeft begrepen.45 Algemeen wordt aangenomen wanneer er sprake is van een ingrijpende handeling, de plicht op de hulpverlener rust na te gaan of de patiënt de informatie goed heeft begrepen.

Tot slot is het van belang dat de hulpverlener de tijd neemt om zijn boodschap over te brengen.46 Hij moet kiezen voor een passend tijdstip. Sommige informatie kan namelijk direct bij het aangaan van de behandelingsovereenkomst worden gegeven, andere zijn afhankelijk van het voortschrijdend inzicht van de hulpverlener.47

2.5 Uitzonderingen informatieplicht

Op de informatieplicht van de hulpverlener bestaan enkele uitzonderingen. Deze uitzonderingen

HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737 en HR 23 november 2001, ELCI:NL:HR:2001:AD3963 (Informed consent-arresten).

40

Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 11 (MvT). Desgewenst kunnen hulpverleners gebruik maken van de gratis diensten van de door de rijksoverheid bekostigde tolkencentra voor minderheden.

41

Giard 2005, p. 133; KNMG 2004, deel 2, p. 45. 42

Giard 2005, p. 133. 43

Zie Wijne, artikel 7:448, aant. 3, p. 1. 44

Leenen e.a. 2017, p. 109.

45 _{Gerechtshof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998/19; Rb. Zwolle 10 juli 1996, TvGR 1997/30.} 46

Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 11 (MvT). 47

worden hieronder besproken. Indien een van deze uitzonderingen zich voordoet, betekent dit dat de hulpverlener de patiënt niet hoeft te informeren.

De eerste uitzondering staat beschreven in artikel 7:448, derde lid, BW.48 Dit wordt ook wel de therapeutische exceptie genoemd.49 De hulpverlener mag de patiënt de informatie slechts onthouden indien het verstrekken van die informatie ‘kennelijk ernstig nadeel’ voor de patiënt oplevert. Of hiervan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval.50 Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het woord ‘kennelijk’ inhoudt dat niet slechts het subjectieve oordeel van de hulpverlener bepalend is.51 Het moet namelijk gaan om een objectieve en toetsbare afweging door de hulpverlener. Ingevolge de slotzin van artikel 7:448, derde lid, BW moet de hulpverlener de positie van de patiënt bespreken met een andere hulpverlener alvorens hij een afweging maakt tussen het belang van het geven van informatie enerzijds en het nadeel voor de patiënt anderzijds.52 Artikel 7:448 BW bepaalt verder dat de patiënt de informatie alsnog ontvangt, indien het nadeel voor de patiënt niet meer te duchten is.

Een tweede uitzondering op de informatieplicht van de hulpverlener is neergelegd in artikel 7:449 BW. Dit artikel regelt het recht van de patiënt om niet te weten. De patiënt moet zijn wens daartoe kenbaar maken.53 Artikel 7:449 BW bepaalt echter, indien de patiënt te kennen heeft gegeven het niet te willen weten, dat de informatie toch mag worden verstrekt in het geval het belang van de patiënt bij het niet-informeren niet opweegt tegen het nadeel dat daaruit voor hemzelf of anderen kan voortvloeien. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin de patiënt is geconfronteerd met een ernstige ziekte waarna een goede genezingskans voor hem wordt gevonden.

Een laatste uitzondering houdt verband met het wetenschappelijk onderzoek op anoniem lichaamsmateriaal.54 Artikel 7:467, eerste lid, BW verplicht de hulpverlener niet om de patiënt te informeren over mogelijke onderzoeken die in het kader van medisch statistisch of ander medisch wetenschappelijk onderzoek anoniem kunnen worden verricht.

3.

Aansprakelijkheid bij schending van de informatieplicht

3.1 Inleiding

In hoofdstuk twee is de huidige informatieplicht van de hulpverlener besproken. Het is van belang dat de hulpverlener zich hieraan houdt. Zo niet, dan heeft de patiënt de mogelijkheid de hulpverlener aansprakelijk te stellen. Bij het bepalen van de aansprakelijkheid van de hulpverlener, is het ‘goed hulpverlenerschap’, zoals neergelegd in artikel 7:453 BW, de norm waaraan het handelen van de hulpverlener wordt getoetst. 55 Beoordeeld wordt of de hulpverlener heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.56

Het medische aansprakelijkheidsrecht kent vier grondslagen voor een recht op schadevergoeding. Hoofdstuk drie vangt daarom in paragraaf 3.2 aan met een uitwerking van de grondslagen voor de patiënt voor zijn verhaal van schade. Omdat de rechtsverhouding tussen een hulpverlener en patiënt doorgaans gekenmerkt wordt door een behandelingsovereenkomst en de tekortkoming in de nakoming de grondslag voor verhaal van schade vormt, beperk ik mij in dit hoofdstuk tot deze grondslag.

Voor verhaal van schade is bovendien niet alleen de aanwezigheid van een grondslag voor aansprakelijkheid vereist, maar ook een causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en de door de patiënt geleden schade. Het causaal verband wordt daarom eerst in paragraaf 3.3 uitgelegd waarna in paragraaf 3.4 de stelplicht en bewijslastverdeling tussen de patiënt en hulpverlener wordt beschreven. Paragraaf 3.5 besteedt kort aandacht aan de verplichting van de patiënt tot het verschaffen van inlichtingen en het verlenen van medewerking aan de hulpverlener. Als de patiënt daar niet aan voldoet, dan kan gedacht worden aan eventuele ‘eigen schuld’ zoals beschreven in paragraaf 3.6. In paraaf 3.7 wordt vervolgens de bewijsrechtelijke positie van de patiënt beschreven bij schending van de informatieplicht door de hulpverlener.

Als er inderdaad sprake is van een schending van de informatieplicht door de hulpverlener, dan heeft die schending tot gevolg gehad dat de patiënt niet op een door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik had kunnen maken. In paragraaf 3.8 wordt daarom bezien wat het recht op zelfbeschikking precies inhoudt en/of de patiënt een recht op vergoeding van integriteitsschade (immateriële schadevergoeding) toekomt. Paragraaf 3.9 sluit af met een korte conclusie over de aansprakelijkheid van een hulpverlener bij schending van zijn informatieplicht en de daarmee gepaard gaande (lastige)bewijsrechtelijke positie van de patiënt.

Opmerking verdient dat verhoudingen anders dan op grond van een behandelingsovereenkomst, via de schakelbepaling van artikel 7:464 BW ook zijn onderworpen aan het regime van Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daar niet tegen verzet.

3.2 Grondslagen medische aansprakelijkheid 3.2.1 De tekortkoming in de nakoming

De eerste grondslag voor medische aansprakelijkheid is de tekortkoming in de nakoming. Dit is neergelegd in artikel 6:74 eerste lid, BW en bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de hulpverlener verplicht de schade, die de patiënt daardoor lijdt, te vergoeden. Deze grondslag veronderstelt de aanwezigheid van een overeenkomst, meer specifiek: de behandelingsovereenkomst tussen een hulpverlener en patiënt.

Uit de behandelingsovereenkomst vloeit de verplichting voor de hulpverlener voort, de patiënt op grond van artikel 7:448 BW naar behoren te informeren. Informeert de hulpverlener de patiënt niet, dan wel onvolledig of onjuist, dan is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst. Het enkele feit dat de hulpverlener zich niet gedraagt als een goed hulpverlener - omdat hij de patiënt niet naar behoren heeft geïnformeerd - leidt in beginsel tot de verplichting de schade van de patiënt te vergoeden. In beginsel, want de tekortkoming moet, wil zij tot een schadevergoedingsplicht voor de hulpverlener leiden, toerekenbaar zijn.57 Uit de slotzin van artikel 6:74, eerste lid, BW volgt dat een tekortkoming niet aanwezig is, ingeval de tekortkoming de hulpverlener niet kan worden toegerekend. Dit is vervolgens uitgewerkt in artikel 6:75 BW. Dit artikel bepaalt dat een tekortkoming de hulpverlener niet kan worden toegerekend als de hulpverlener kan aantonen dat de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld of niet voor zijn risico komt.58

3.2.2 De onrechtmatige daad

De tweede grondslag voor medische aansprakelijkheid is de onrechtmatige daad. Dit is neergelegd in artikel 6:162 BW. Deze grondslag moet de patiënt gebruiken voor zijn vordering tot verhaal van schade als er geen behandelingsovereenkomst tussen hem en de hulpverlener bestaat.59

Een behandelingsovereenkomst komt niet tot stand indien één van de vereisten voor het tot stand komen van een overeenkomst ontbreekt. Hierbij kan gedacht worden aan het ontbreken van wilsovereenstemming. Dit kan zich voor doen indien de patiënt buiten bewustzijn is en/of door de mate van wilsbekwaamheid van de patiënt.60 Bovendien komt geen behandelingsovereenkomst tot

Wijne 2017, p. 44. 58

Jong, de, e.a., 2014, p. 148.

59 _{De onrechtmatige daad kan tevens grondslag zijn wanneer derden eigen schade lijden door een gedraging van de} hulpverlener. Dit wordt verder buiten beschouwing gelaten.

60

stand wanneer de wet uitdrukkelijk bepaalt dat geneeskundige zorg anders dan op grond van een behandelingsovereenkomst moet worden verleend of de wet daar juist niets over zegt.61

Opmerking verdient dat de hulpverlener die geen behandelovereenkomst met de patiënt heeft, volgens de schakelbepaling van artikel 7:464 BW de verplichtingen uit Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW ook moet nakomen jegens de patiënt. Dit betekent dus dat de hulpverlener, die dus geen behandelovereenkomst met de patiënt heeft, zich nog steeds moet gedragen als een goed hulpverlener op grond van artikel 7:453 BW en dus de plicht heeft de patiënt naar behoren te informeren zoals neergelegd in artikel 7:448 BW.

Een onrechtmatige daad van de hulpverlener bestaat ingevolge artikel 6:162, tweede lid, BW uit een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit laatste ziet op de norm van het ‘goed hulpverlenerschap’ van artikel 7:453 BW. Het maakt dus voor wat betreft de norm waaraan het handelen van de hulpverlener wordt getoetst niet uit of de patiënt zijn vordering tot schadevergoeding baseert op de tekortkoming in de nakoming (6:74 BW) of op de onrechtmatige daad (6:162 BW) van de hulpverlener.62

In beginsel leidt een onrechtmatige daad begaan door de hulpverlener, tot de plicht van de hulpverlener de schade van de patiënt te vergoeden. In beginsel, want de onrechtmatige daad moet de hulpverlener op grond van het derde lid van artikel 6:162 BW ook toegerekend worden. De onrechtmatige daad kan de hulpverlener worden toegerekend indien zij te wijten is zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet conform artikel 6:165 BW of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Bovendien regelt artikel 6:163 BW, als extra (relativiteits)vereiste, dat er geen verplichting tot schadevergoeding bestaat wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de gezondheidsschade zoals de patiënt die heeft geleden. 3.2.3 Kwalitatieve aansprakelijkheid

De derde grondslag voor medische aansprakelijkheid is de kwalitatieve aansprakelijkheid.63 Deze grondslag, is net als de onrechtmatige daad, een buitencontractuele grondslag.64 Dit betekent dat er geen contractuele relatie (behandelingsovereenkomst) bestaat tussen de hulpverlener en de patiënt. Een hulpverlener kan uit hoofde van de wet kwalitatief aansprakelijk zijn voor een fout van een (niet)

Voorbeelden zijn de patiënt in militaire dienst (Militaire Ambtenarenwet, Kaderwet Dienstplicht Wet immunisatie militairen), de patiënt met een besmettelijke (infectie)ziekte (Wet publieke gezondheid), de patiënt in een penitentiaire inrichting (Penitentiaire beginselenwet) en de patiënt die ter beschikking is gesteld (Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden).

62 _{Slabbers & Stolker 2002, p. 67.} 63

Wijne 2017, p. 412. 64

ondergeschikte, voor een gebrekkige zaak, opstal of voor het gebruiken van een gevaarlijke stof. Dit is geregeld in de artikelen 6:170 t/m 6:175 BW.

3.2.4 Centrale aansprakelijkheid

De vierde en tevens laatste grondslag voor medische aansprakelijkheid is de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis zoals neergelegd in artikel 7:462 BW. Dit is een vorm van mede-aansprakelijkheid van het ziekenhuis dat geen partij is bij de behandelingsovereenkomst.65

De centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis ontstaat wanneer - de arts niet in loondienst van het ziekenhuis en dus als zelfstandige werkzaam - met de patiënt een behandelingsovereenkomst heeft en toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de geneeskundige behandeling. Die geneeskundige behandeling moet zijn verricht binnen de muren van het betreffende ziekenhuis.66 Met de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis is bedoeld slechts te voorzien in een centraal adres voor de patiënt die zijn schade wil verhalen.67 Het is voor een patiënt doorgaans lastig na te gaan of de hulpverlener in dienst is van het ziekenhuis of dat hij als zelfstandige middels een samenwerkingsovereenkomst bij het ziekenhuis werkzaam is.

Zekerheidshalve zij opgemerkt dat als de patiënt een behandelingsovereenkomst heeft met de hulpverlener die in loondienst is, biedt artikel 6:74 BW voor de patiënt de grondslag voor verhaal van schade. Als de hulpverlener zelfstandig is en dus een samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis heeft, biedt artikel 7:462 BW de grondslag voor verhaal van schade, op voorwaarde dat de geneeskundige behandeling door de hulpverlener is verricht binnen de muren van dat ziekenhuis. Het voorgaande houdt dus in dat de centrale aansprakelijkheid géén grondslag zal bieden voor verhaal van schade indien aansprakelijkheid van de hulpverlener wordt gebaseerd op een onrechtmatige daad of een kwalitatieve aansprakelijkheid.68

3.3 Het causaal verband

Artikel 6:74 BW stelt als voorwaarde de aanwezigheid van een causaal verband (‘..die de schuldeiser

daardoor lijdt..’) voor het recht op schadevergoeding. Als de patiënt zijn schade wil verhalen op de

hulpverlener moet hij het causaal verband, tussen de tekortkoming van de hulpverlener en zijn schade, aan kunnen tonen.

Opmerking verdient dat de hulpverlener die is tekortgeschoten in beginsel voor het geheel draagplichtig is ingevolge de artikelen 6:6 BW, 6:10 BW en 6:12 BW. Het is aan het ziekenhuis om vervolgens regres te nemen op de hulpverlener, al zal dit zelden voorkomen gelet op het gegeven dat ziekenhuizen een aansprakelijkheidsverzekering hebben met intramurale dekking. 66 _{Wijne 2017, p. 429.}

Het causaal verband wordt algemeen vastgesteld aan de hand van de ‘condicio sine qua non-test’. Hierbij wordt de tekortkoming van de hulpverlener weggedacht en wordt de vraag gesteld of de schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ingetreden.69 Een redelijke mate van waarschijnlijkheid is daartoe al voldoende.70 Luidt het antwoord op de vraag ontkennend, dan bestaat er een causaal verband tussen de tekortkoming van de hulpverlener en de schade van de patiënt. De patiënt heeft in beginsel recht op vergoeding van zijn schade. Kan bovenstaande vraag echter bevestigend beantwoord worden, dan bestaat er geen causaal verband met als gevolg dat de patiënt zich niet kan beroepen op het verhaal van schade.71 Dit komt omdat er geen goede grond bestaat de hulpverlener aansprakelijk te houden voor de schade van de patiënt.72

3.4 Stelplicht en bewijslastverdeling 3.4.1 Hoofdregel bewijslastverdeling

De hoofdregel van de bewijslastverdeling is neergelegd in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De patiënt moet stellen (steplicht) dat de hulpverlener is tekortgeschoten en, bij betwisting moet de patiënt de tekortkoming van de hulpverlener bewijzen (bewijslast). 73 Bovendien moet de patiënt aantonen dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van de hulpverlener en de schade die hij lijdt c.q. heeft geleden.74 De patiënt beroept zich immers op het rechtsgevolg – schadevergoeding – waarvoor hij de feiten en omstandigheden moet aantonen.75 Hij dient zijn stelling te motiveren. Feiten en omstandigheden die zijn gesteld, maar niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand aannemen.76

Als de patiënt niet slaagt in de bewijslevering van de tekortkoming en het causaal verband, is de hulpverlener niet aansprakelijk en zal de vordering van de patiënt worden afgewezen.77Het hebben van de bewijslast impliceert dus een bewijsrisico. Indien daarentegen de patiënt kan aantonen dat de hulpverlener is tekortgeschoten in zijn informatieplicht en er sprake is van een causaal verband, leidt dit in beginsel tot toewijzing van de vordering van de patiënt tot vergoeding van zijn schade. Desondanks kan de hulpverlener van zijn schadevergoedingsplicht worden bevrijd, indien de tekortkoming hem op grond van artikel 6:74 BW niet kan worden toegerekend. Op de hulpverlener rust dan de stelplicht en de bewijslast van de afwezigheid van een toerekeningsgrond.

3.4.2 Verzwaarde motiveringsplicht

Indien de hulpverlener van mening is dat hij niet is tekortgeschoten, dan dient hij de aangevoerde stelling(en) van de patiënt gemotiveerd te betwisten.78 Op de hulpverlener rust een ‘verzwaarde’ motiveringsplicht. Dit heeft de Hoge Raad bepaald in het arrest Timmer/Deutman.79 De hulpverlener moet zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing geven over hetgeen is voorgevallen tijdens de geneeskundige behandeling. 80 Bovendien moet de hulpverlener die gegevens verschaffen waarover hij als hulpverlener beschikking heeft, bijvoorbeeld het medisch dossier.81 Dit zou er vervolgens toe moeten leiden dat de patiënt bij de bewijslevering in een gunstiger positie komt te staan, omdat het hem aanknopingspunten biedt voor eventuele nadere bewijslevering.82 Het voorgaande laat zien dat voor de hulpverlener belangrijk is een en ander goed te documenteren in het medisch dossier. De hulpverlener is anders niet in staat te voldoen aan de op hem rustende verzwaarde motiveringsplicht.83 Desalniettemin blijkt uit de rechtspraak dat als een hulpverlener alle informatie heeft verschaft waarover hij in redelijkheid beschikt, hij aan zijn verzwaarde motiveringsplicht kan voldoen, ook al is het medisch dossier onvolledig.84

3.5 Verplichting van de patiënt

De patiënt is vanuit zijn kant ook gehouden informatie aan de hulpverlener te verstrekken die de hulpverlener nodig heeft om hem goede zorg te verlenen. De patiënt moet naar beste weten die inlichtingen verstrekken en die medewerking verlenen die de hulpverlener redelijkerwijs voor het uitvoeren van de behandelovereenkomst behoeft. Dit is neergelegd in artikel 7:452 BW en wordt gezien als een verplichting van de patiënt.

Van de patiënt wordt verwacht dat hij zich naar vermogen inspant.85 Het is voor de patiënt veelal lastig in te schatten welke inlichtingen hij aan de hulpverlener moet verstrekken. Van de hulpverlener wordt daarom verwacht dat hij de patiënt hierin ondersteunt. 86 Hij behoort de patiënt naar relevante zaken te vragen. De patiënt is dan op zijn beurt gehouden (eerlijk) antwoord te geven op die vragen van de hulpverlener.

Wijne 2017, p. 317. 79

HR 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt. W.L. Haardt (Timmer/Deutman). 80

HR 7 september 2001, NJ 2001, 615; Rb. Zwolle-Lelystad 14 juli 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3130; Rb. ‘s-Hertogenbosch 10 november 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:BQ3245; Gerechtshof ‘s-‘s-Hertogenbosch 17 maart 2015, GZR 2015-2017 en Gerechtshof Amsterdam 13 september 2016, GZR 2016-0363.

81

Wijne 2017, p. 328. 82

HR 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt. W.L. Haardt (Timmer/Deutman). 83

Voorbeeld waarbij de hulpverlener niet aan zijn verzwaarde motiveringsplicht heeft voldaan: Rb. ’s-Hertogenbosch 10 november 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:BQ3245.

84

Ekelmans 2008, p. 24; HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:200fthuis2:AE3784; Rb. Breda 22 juni 2005, ECLI:NL:RBBRE:2005:AU2205; HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093.

85

Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 33 (MvT). 86

Wanneer de patiënt niet aan de verplichting voldoet de hulpverlener naar beste weten in te lichten, dan kan dit tot gevolg hebben dat de hulpverlener niet aansprakelijk is voor de tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst op grond van artikel 6:74 BW.87 Bovendien kan gedacht worden aan een eventuele ‘eigen schuld’ van de patiënt op grond van artikel 6:101 BW.

3.6 Eigen schuld van de patiënt

De eigenschuldregeling, zoals neergelegd in artikel 6:101 BW, bepaalt dat de schade van de patiënt mede een gevolg moet zijn van een omstandigheid die de patiënt kan worden toegerekend. Toegerekend worden de gedragingen waaraan de patiënt schuld heeft.88 Eigen schuld van de patiënt komt erop neer dat hij, naar de objectieve maatstaven van de redelijk bekwame en redelijk handelende patiënt, anders had kunnen en moeten handelen.89

Als de eigen schuld van de patiënt kan worden toegerekend, wordt de schadevergoedingsplicht van de hulpverlener verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade van de patiënt (causaliteitsafweging), tenzij de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de feiten of andere omstandigheden een andere verdeling vergt (billijkheidscorrectie). 90 Die verdeling kan zelfs zo ver gaan dat de schadevergoedingsplicht van de hulpverlener geheel vervalt of geheel in stand blijft.91

Wanneer de hulpverlener zich beroept op vermindering van zijn schadevergoedingsplicht aan de patiënt, moet hij daartoe de feiten en omstandigheden aanvoeren.92 Met andere woorden: de hulpverlener draagt de stelplicht en bewijslast van de ‘eigen schuld’ van de patiënt.

3.7 Bewijsrechtelijke positie patiënt bij schending informatieplicht

Als een hulpverlener een patiënt niet voldoende informeert, dan kan dit tot gevolg hebben dat de patiënt geen weloverwogen keuze kan maken voor het al dan niet ondergaan van een geneeskundige behandeling.93 Het niet voldoende informeren kan zien op het onbespreekbaar laten van complicaties, risico’s, gevolgen van een behandeling en eventuele behandelalternatieven. Bovendien kan een gebrek in de informatieplicht voor de patiënt ook leiden tot een situatie waarin hij onvoldoende op de hoogte is van zijn gezondheidstoestand.94

Zie Wijne, artikel 7:452 BW, aant. 3, p.1. 88 Wijne 2014, p. 421. 89 Keirse 2013, p. 39. 90 Keirse 2013, p. 83-86. 91

Hijma & Olthof 2017, p. 280. 92 _{Lindenbergh, TC, 2019, p. 1.} 93

Leenen e.a. 2017, p. 614. 94

Vooropgesteld zij dat patiënten pas geen klagen over een schending van de informatieplicht door de hulpverlener als zij geconfronteerd worden met een incident tijdens het zorgproces.95

Ervan uitgaande dat de hulpverlener mogelijk zijn informatieplicht heeft geschonden, betekent nog niet dat de hulpverlener aansprakelijk is voor de naar aanleiding van het incident bij de patiënt opgetreden schade. De patiënt moet namelijk, wil hij zijn schade op de hulpverlener verhalen, stellen dat de hulpverlener is tekortgeschoten (artikel 6:74 BW). Bij betwisting moet de patiënt de tekortkoming bewijzen. De tekortkoming in de nakoming van de hulpverlener op grond van artikel 6:74 BW ziet in deze context op een schending van de informatieplicht van artikel 7:448 BW door de hulpverlener. Bovendien moet de patiënt stellen en bij betwisting bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van de hulpverlener en de schade die hij lijdt c.q. heeft geleden daardoor. In dat verband zij opgemerkt dat de patiënt moet aantonen dat hij, als hij voldoende geïnformeerd zou zijn, als redelijk handelend patiënt, ofwel om persoonlijke redenen niet voor de behandeling of het onderzoek zou hebben gekozen. 96Dit heeft de Hoge Raad bepaald in de Informed

consent-arresten. Bovendien blijkt uit de jurisprudentie dat bij de beoordeling van de keuze van de

patiënt rekening wordt gehouden met de omvang van het risico van de opgetreden complicatie bij de patiënt (schade), de wijze waarop de situatie zich zou hebben ontwikkeld indien de patiënt van de behandeling zou hebben afgezien en, of er alternatieve behandelmethoden voorhanden waren en wat de kans daarvan op succes voor de patiënt zou zijn geweest.97

De patiënt moet dus aan kunnen tonen dat hij geen toestemming voor de behandeling of het onderzoek zou hebben gegeven als hij volledig door de hulpverlener zou zijn geïnformeerd. Daarbij moet ook een andere behandeling niet tot die schade bij de patiënt hebben geleid. Pas dan bestaat een causaal verband tussen de tekortkoming door de hulpverlener en de door de patiënt geleden schade. In de literatuur worden twee maatstaven gehanteerd bij de beoordeling van het causaal verband, namelijk de objectieve- en subjectieve maatstaf.98

Bij de objectieve maatstaf wordt gekeken of een redelijk handelend patiënt na adequate informatie de geneeskundige handeling al dan niet zou hebben geweigerd. Bij de subjectieve maatstaf daarentegen wordt gekeken of deze specifieke patiënt met de geneeskundige handeling zou hebben ingestemd als hij adequaat zou zijn geïnformeerd. De Hoge Raad lijkt te kiezen voor een combinatie van bovenstaande maatstaven, namelijk: ‘als redelijk handelende patiënt (objectief) in de gegeven

omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling en/of dat zij om redenen van

Definitie van een incident op grond van het Uitvoeringsbesluit Wkkgz: ‘een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van zorg, en heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de patiënt’. 96

Giesen, AA 1996, afl. 9, p. 538.

97 _{HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737 en HR 23 november 2001, ELCI:NL:HR:2001:AD3963 (Informed} consent-arresten).

98

persoonlijke aard (subjectief) niet voor deze behandeling zou hebben gekozen’.99

Het subjectieve criterium staat in relatie met het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.100 Dat is immers de norm die de informatieplicht beoogt te beschermen.

Uit de jurisprudentie blijkt dat patiënten er vaak niet in slagen het causaal verband tussen de tekortkoming van de hulpverlener (de schending van de informatieplicht) en de bij de patiënt opgetreden schade te bewijzen.101 Dat is mijns inziens logisch, omdat het voor een patiënt lastig aan te geven is welke beslissing hij zou hebben genomen indien hij door de hulpverlener wel voldoende geïnformeerd zou zijn. Het betreft namelijk een hypothetische situatie. Een situatie waarin de patiënt nooit daadwerkelijk is geconfronteerd met het maken van die keuze.102

Om de patiënt toch enigszins tegemoet te komen in zijn bewijspositie is de verzwaarde motiveringsplicht voor de hulpverlener ontwikkeld.103 De hulpverlener moet de patiënt voldoende feitelijke gegevens verstrekken om de patiënt aanknopingspunten te verschaffen voor zijn bewijslevering.104 Dit kan de hulpverlener doen door het medisch dossier te overhandigen met daarbij een toelichting over hetgeen is voorgevallen tijdens de geneeskundige behandeling. 105 Bovendien heeft de hulpverlener met de komst van de Wkkgz de verplichting aantekening te maken in het medisch dossier van de patiënt over de aard en de toedracht van het incident dat tijdens het zorgproces bij de patiënt heeft plaatsgevonden. Deze verplichting is neergelegd in artikel 10 lid 3 Wkkgz.

Artikel 10 lid 3 Wkkgz bepaalt verder dat de hulpverlener het tijdstip waarop het incident heeft plaatsgevonden en de namen van alle betrokkenen in het medisch dossier moet vermelden. Tevens moet hij aan de patiënt onverwijld mededeling doen van de aard en toedracht van het incident die voor de patiënt merkbare gevolgen heeft of kan hebben. Het onverwijld mededelen van het incident aan de patiënt biedt de patiënt aanknopingspunten voor zijn bewijslevering. De patiënt wordt immers op de hoogte gebracht van het feit dat er een incident heeft plaatsgevonden tijdens het zorgproces. Bovendien kan de patiënt middels aantekening in het medisch dossier door de hulpverlener aantonen dat het incident heeft plaatsgevonden. Het is verder van belang dat de patiënt, naast het aantonen van

HR 23 november 2001, NJ 2002, 386. 100

Hendrix & Akkermans, TvGR 2007, p. 501. 101

Zie o.a. Rb. Dordrecht 24 november 2008, JA 2008/32; Rb Haarlem 2 juli 2008, JA 2008/150; Gerechtshof Leeuwarden

14 mei 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2421; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2009,

ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7588; Rb. Dordrecht 19 januari 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BP1520; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2010, JA 2010/60; Rb. Zwolle-Lelystad 10 maart 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BM3359, HR 1 december 2000, TvGR 2001/47; Rb. Amsterdam 9 februari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BP4341.

102

Hendrix & Akkermans, TvGR 2007, p. 501. De Hoge Raad heeft om die reden gekozen voor de objectivering in het kader zoals geformuleerd in de Informed consent-arresten.

103

Wijne 2017, p. 317. 104

HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0058, NJ 1988/500 (Timmer/Deutman).

105 _{HR 7 september 2001, NJ 2001, 615; rb. Zwolle-Lelystad 14 juli 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3130; rb} ‘s-Hertogenbosch 10 november 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:BQ3245; Gerechtshof ‘s-‘s-Hertogenbosch 17 maart 2015, GZR 2015-2017 en Gerechtshof Amsterdam 13 september 2016, GZR 2016-0363.

het incident, ook kan aantonen dat de hulpverlener is tekortgeschoten door hem daarover niet te informeren. De schade van de patiënt moet namelijk in causaal verband staan met het niet informeren door de hulpverlener. Alhoewel artikel 10 lid 3 Wkkgz bijdraagt aan een versterking van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt, wil dat nog niet zeggen dat de patiënt is bevrijd uit zijn bewijsnood ten aanzien van het aantonen van het causaal verband in geval van schending van de informatieplicht door de hulpverlener. De patiënt verkeert nu eenmaal in een lastige bewijsrechtelijke positie als de hulpverlener zijn informatieplicht heeft geschonden en de patiënt zijn schade die hij daardoor heeft geleden op de hulpverlener wil verhalen.

3.8 Het zelfbeschikkingsrecht en het recht op vergoeding van integriteitsschade

3.8.1 Het zelfbeschikkingsrecht

Het zelfbeschikkingsrecht vangt aan bij de geboorte en komt de mens als zodanig toe.106 Het zelfbeschikkingsrecht wordt gezien als één van de belangrijkste rechtsbeginselen in het gezondheidsrecht.107 Zelfbeschikking kan omschreven worden als een recht op eigen keuzen en zelfstandigheid.108 Het stelt de mens in staat om over zijn eigen lichaam en geest te beslissen.109 Het zelfbeschikkingsrecht wordt nationaal beschermd door artikel 10 en 11 van de Grondwet.110 Internationaal wordt het zelfbeschikkingsrecht beschermd door artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).111

Een patiënt is geen ‘vrije keuzemaker’.112

Hij heeft de hulpverlener nodig voor het maken van zijn uiteindelijke keuze, die ziet op het verlenen van toestemming voor de geneeskundige behandeling of het onderzoek (artikel 7:450 BW).113 De hulpverlener heeft dan ook de wettelijke plicht (artikel 7:448 BW) de patiënt naar behoren te informeren, zodat hij, op basis van die informatie, toestemming kan verlenen voor geneeskundige behandeling en/of onderzoek. Geïnformeerd toestemming (informed

consent) kunnen geven, maakt deel uit van het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.114 Indien de hulpverlener zich niet aan zijn informatieplicht houdt, kan een patiënt namelijk niet op een door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik maken.115 De patiënt geeft dan toestemming voor geneeskundige behandeling en/of onderzoek, zonder bijvoorbeeld op de hoogte te zijn van eventuele gevolgen, risico’s en alternatieven. Dit wordt gezien als een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.

<www.amnesty.nl> , geraadpleegd zaterdag 20 april 2019. 109

Overheul, TVP 2016, nr. 1, p. 2. 110

HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737, r.o. 3.5.5. 111

EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02 § 61 (Pretty/Verenigd Koninkrijk). 112 Hendriks e.a., TvGR 2008, p. 6. 113 _{Hendriks e.a., TvGR 2008, p. 6.} 114 Wijne 2017, p. 573. 115 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386.

Zowel in de nationale als in de internationale rechtspraak wordt steeds vaker een beroep op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt gedaan. 116 Dit wordt hierna in paragraaf 3.8.2 en 3.8.3 verder toegelicht.

3.8.2 Het recht op vergoeding van integriteitsschade

Gelet op het gegeven dat het zelfbeschikkingsrecht zo belangrijk wordt gevonden, en de patiënt in veel gevallen niet slaagt in het bewijzen van het causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en zijn schade, is gezocht naar een manier om de patiënt toch schadevergoeding toe te kennen.117 Dit betreft de toekenning van integriteitsschade. 118 De inbreuk op het recht tot zelfbeschikking wordt dan gezien als een schending van een fundamenteel recht, waardoor de patiënt is aangetast in zijn persoon ingevolge artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b BW en wat hem recht geeft op een naar billijkheid vast te stellen immateriële schadevergoeding.119

Op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW heeft een benadeelde recht op schadevergoeding indien hij in zijn persoon is aangetast. Wat onder persoonsaantasting moet worden verstaan is in de wet en in de parlementaire geschiedenis niet geëxpliciteerd.120 Uit de rechtspraak blijkt voorts dat enkel een ernstige aantasting van het zelfbeschikkingsrecht kan worden gezien als een aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, onder b, BW.121 Dan rijst uiteraard de vraag in welk geval er sprake is van een zodanig ernstige aantasting. Het antwoord hierop hangt af van de omstandigheden van het geval waaronder in ieder geval het risico waarvoor gewaarschuwd had moeten worden door de hulpverlener zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, de patiënt daardoor ernstig is geschokt en de omstandigheid dat daarvoor niet door de hulpverlener is gewaarschuwd, die de schok bij de patiënt heeft vergroot.122

De rechter heeft in een aantal zaken een vergoeding van integriteitsschade toegekend aan de patiënt waarbij er sprake was van een schending van de informatieplicht door de hulpverlener.123In de

116 _{Voorbeelden nationaal: Gerechtshof Amsterdam 19 februari 1998, TvGR 1998/48); HR 23 november 2001,} ECLI:NL:HR:2001:AB2737 en HR 23 november 2001, ELCI:NL:HR:2001:AD3963 (Informed consent-arresten);

Gerechtshof Den Haag 26 maart 2003, TvGR 2003, 32; Gerechtshof Arnhem 25 april 2006,

ECLI:NL:GHARN:2006:BM5194; Rb. Midden-Nederland 18 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3761; Rb. Zeeland-West-Brabant 9 februari 2017, JA 2017/64; en internationaal EHRM 29 april 2002, EJHL 2002, p. 263-279 (Pretty/Verenigd Koninkrijk); EHRM 19 oktober 2005, nr. 32555/96 § 155 (Roche/Verenigd Koninkrijk); EHRM 5 oktober 2006, nr. 75725/01 (Trocellier/Frankrijk). 117 Tavernier, de, MvV 2010, nr 5, p. 139-146. 118 Wijne 2017, p. 574. 119 Overheul, TVP 2016, nr 1, p. 3. 120 Franse, TvGR 2015, p. 13. 121 HR 23 januari 1998, NJ 1998/366, r.o. 3.3. en 3.4. 122

Voorbeeld: Rb. Zeeland-West Brabant 9 februari 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:851.

123 _{Gerechtshof Amsterdam 19 februari 1998, TvGR 1998/48; Gerechtshof Arnhem 25 april 2006,}

ECLI:NL:GHARN:2006:BM5194 (tussenarrest); Gerechtshof Arnhem 4 december 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BM5197 (eindarrest); Rb. Midden-Nederland 18 september 2013 ECLI:NL:RBMNE:2013:3761 (hierbij was er niet zozeer sprake van