Aansprakelijkheid van de hulpverlener bij schending ‘nieuwe’ informatieplicht

Als de patiënt van mening is dat de hulpverlener zijn ‘nieuwe’ informatieplicht heeft geschonden en de patiënt heeft daardoor schade geleden, dan moet de patiënt nog steeds stellen en bij betwisting bewijzen dat de hulpverlener zijn informatieplicht heeft geschonden en daarnaast moet de patiënt stellen en bij betwisting bewijzen dat er sprake is van een causaal verband tussen de schending van de ‘nieuwe’ informatieplicht door de hulpverlener en de bij hem opgetreden schade. Een hele klus dus, waarbij de hulpverlener over de voor de patiënt relevante informatie en over het bewijsmateriaal beschikt.

206 _{Kamerstukken II, 2017/18, 34994, nr. 3, p. 3 (MvT).} 207 RVZ 2013, p. 6. 208 RVZ 2013, p. 5.

Gelet op de ‘nieuwe’ informatieplicht kan de schending door de hulpverlener erin bestaan dat hij niet tijdig en samen met de patiënt overleg heeft gehad over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling of de uit te voeren verrichtingen, waarbij hij zich op de hoogte had moeten stellen van de situatie en de behoeften van de patiënt en dat hij de gronden onder het tweede lid niet, althans gedeeltelijk niet, met de patiënt heeft besproken. Opgemerkt zij dat het tweede lid een limitatieve opsomming bevat van punten waarover de patiënt moet worden geïnformeerd. Het zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval waarbij in zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat de hulpverlener die informatie verstrekt die de patiënt, als redelijk mens, in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden te overwegen voordat hij zijn toestemming voor de geneeskundige behandeling, het onderzoek of de uit te voeren verrichtingen kan geven.209

Duidelijk is geworden dat de patiënt in bewijsnood verkeert als hij het causaal verband moet aantonen tussen de schending van de informatieplicht door de hulpverlener en de bij hem opgetreden schade. Het eerste probleem dat zich voordoet bij het aantonen van het causaal verband is het aantonen van de schending van de informatieplicht door de hulpverlener. De patiënt heeft op grond van artikel 7:456 BW recht op inzage in zijn medisch dossier, maar slaagt er met het medisch dossier (vaak) niet in aan te tonen dat hij – voorafgaand aan de behandeling, het onderzoek of de uit te voeren verrichtingen – gebrekkig of niet is geïnformeerd. Bovendien biedt de verzwaarde motiveringsplicht van de hulpverlener de patiënt weinig soelaas. Een hulpverlener kan namelijk nog steeds, ook al is het medisch dossier onvolledig, aan zijn verzwaarde motiveringsplicht voldoen. 210

De hulpverlener moet op grond van artikel 7:454 BW het medisch dossier zo inrichten dat het betrekking heeft op de behandeling van de patiënt. De hulpverlener houdt in het medisch dossier aantekening van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen. Bovendien heeft de hulpverlener op grond van artikel 10 lid 3 Wkkgz de verplichting om in het medisch dossier van de patiënt aantekening te maken over de aard en de toedracht van een incident dat zich tijdens het zorgproces bij de patiënt heeft voorgedaan.

Daarentegen hoeft de hulpverlener in het medisch dossier, zo valt af te leiden uit de wettekst, niet op te nemen waarover hij de patiënt heeft geïnformeerd en waar de toestemming van de patiënt precies op ziet. Dit hoeft de hulpverlener alleen wanneer de patiënt hem op grond van artikel 7:451 BW verzoekt aantekening te maken in het medisch dossier over zijn toestemming voor een verrichting van ingrijpende aard.

209 _{Leenen e.a. 2017, p. 110.}

210

Ekelmans 2008, p. 24; HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:200fthuis2:AE3784; Rb. Breda 22 juni 2005, ECLI:NL:RBBRE:2005:AU2205; HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093.

Nu is voorgesteld de huidige informatieplicht van de hulpverlener aan te vullen door samen te overleggen welke zorg het beste bij de patiënt past en te verduidelijken waarover de hulpverlener de patiënt moet informeren, verdient het mijns inziens voorkeur dat de hulpverlener hiervan, samen met de toestemming van de patiënt, aantekening maakt in het medisch dossier. Op het moment dat deze informatie is vastgelegd in het medisch dossier van de patiënt, zorgt dit ervoor dat de patiënt gemakkelijker aan kan tonen waarover hij is geïnformeerd en waar zijn toestemming op zag. Op die manier zou hij de schending van de informatieplicht door de hulpverlener gemakkelijker kunnen aantonen.

Het tweede probleem dat zich voordoet bij het aantonen van het causaal verband is dat de patiënt moet aantonen dat hij een andere keuze zou hebben gemaakt bij volledige en juiste informatie. De Hoge Raad heeft in de informed consent-arresten het volgende kader geformuleerd: ‘de patiënt moet stellen,

en zo nodig, bewijzen dat hij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan de voorgestelde behandeling verbonden risico’s, als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling en/of dat hij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behadeling zou hebben gekozen’.211

Dat kader ziet op een hypothetische situatie, een situatie waarin de

patiënt nooit daadwerkelijk is geconfronteerd met het maken van die keuze.212 De keuze van de patiënt toestemming te geven voor een geneeskundige behandeling is een individuele beslissing die subjectief van aard is. Dit wordt mijns inziens niet anders nu de patiënt samen met de hulpverlener, over de voorgestelde geneeskundige behandeling, het voorgenomen onderzoek of de uit te voeren verrichtingen, overlegt. De patiënt moet namelijk nog steeds, nadat hij met de hulpverlener heeft overlegd welke zorg het beste bij hem past, zijn toestemming voor de geneeskundige behandeling, het onderzoek of de uit te voeren verrichtingen verlenen conform artikel 7:450 BW. De ‘nieuwe’ informatieplicht met als uitgangspunt ‘samen beslissen’ zorgt er alleen voor dat de patiënt beter in staat wordt gesteld een keuze te maken of hij de behandeling of het onderzoek al dan niet wil ondergaan.213 Dit betekent dat de patiënt nog steeds geconfronteerd zal worden met die lastige ‘keuzevraag’ in de hypothetische situatie als de hulpverlener zijn ‘nieuwe’ informatieplicht schendt. Het kader dat de Hoge Raad in zijn informed consent-arresten heeft geformuleerd, zal daarmee naar mijn mening onveranderd blijven. Bovendien kan de hulpverlener nog steeds de te verwachten gevolgen en risico’s van een behandeling of onderzoek niet voldoende met de patiënt bespreken, met als gevolg dat dat onbesproken risico of gevolg kan intreden. De patiënt lijdt dan schade doordat de hulpverlener zich niet aan zijn informatieplicht heeft gehouden en de patiënt met die informatie heeft ingestemd.

211

HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737 en HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963 (Informed consent-arresten).

212

Hendrix & Akkermans, TvGR 2007, p. 501. 213

In document Kennis is nog geen wijsheid' (pagina 46-49)