Mogelijke oplossing voor de bewijsrechtelijke positie van de patiënt

De patiënt slaagt er vaak niet in het causaal verband – tussen de schending van de informatieplicht door de hulpverlener en zijn geleden schade daardoor – te bewijzen. Dit wordt naar mijn idee niet anders met de ‘nieuwe’ informatieplicht van de hulpverlener. Allereerst blijft het een probleem voor de patiënt om aan te tonen dat de hulpverlener zijn ‘nieuwe’ informatieplicht heeft geschonden. Daarnaast blijft het voor de patiënt ook een probleem om aan te tonen dat hij andere keuze zou hebben gemaakt indien hij wel volledig door de hulpverlener zou zijn geïnformeerd.

De patiënt heeft sinds 25 oktober 2017 de mogelijkheid gekregen het consult voor privégebruik op te nemen.222 Een geluidsopname kan allereerst ondersteunend zijn voor de patiënt om het gesprek nogmaals terug te luisteren en afhankelijk daarvan zijn toestemming te verlenen op grond van artikel 7:450 BW. Daarnaast kan de geluidsopname de patiënt ondersteunen om de tekortkoming van de hulpverlener te bewijzen, mits de rechter beslist dat de geluidsopname als bewijs in de civiele

<www.knmg.nl/opnemen-gesprek> , geraadpleegd 20 juni 2019 “Opnemen van gesprekken door patiënten. Handreiking voor artsen”, KNMG, oktober 2017.

procedure gebruikt mag worden.223 Indien de rechter beslist dat de geluidsopname niet als bewijs in de civiele procedure mag worden gebruikt, zou het medisch dossier mogelijk een bijdrage kunnen leveren aan de versterking van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt. De hulpverlener moet op grond van artikel 7:454 BW het medisch dossier zo inrichten dat het betrekking heeft op de behandeling van de patiënt. De hulpverlener hoeft in het medisch dossier van de patiënt niet op te nemen waarover hij de patiënt heeft geïnformeerd en waar de toestemming van de patiënt precies op ziet. Artikel 7:451 BW daarentegen bepaalt dat de hulpverlener, op verzoek van de patiënt, zijn toestemming voor een ingrijpende verrichting ‘in ieder geval’ schriftelijk vastlegt in het medisch dossier. In het voorontwerp is voorgesteld artikel 7:451 BW te wijzigen in samenhang met de wijziging van artikel 7:448 BW. 224 De aanleiding hiervan is dat hulpverleners de toestemming van de patiënt te gemakkelijk veronderstellen en patiënten zich vaak niet bewust zijn van de aard van de verrichting en de mogelijke gevolgen daarvan.225 De wijziging van artikel 7:451 BW houdt een verplichting voor de hulpverlener in, daar hij de toestemming van de patiënt voor ingrijpende verrichtingen in het medisch dossier moet vastleggen. Deze wijziging c.q. verduidelijking van artikel 7:451 BW is volgens het kabinet wenselijk daar het de ‘veronderstelde toestemming’ mogelijk zou terugdringen.226

De voorgestelde wijziging van artikel 7:451 BW is komen te vervallen, omdat het nieuwe relatiemodel waarin ‘samen beslissen’ centraal staat duidelijk tot uitdrukking komt in de voorgestelde wijziging van artikel 7:448 BW.227 Dit betekent dat artikel 7:451 BW in zijn huidige vorm blijft bestaan. Het ongewijzigd blijven van artikel 7:451 BW wekt mijn verbazing, omdat de hulpverlener op grond van artikel 7:451 BW enkel kan volstaan met het vastleggen van de toestemming in het medisch dossier van de patiënt voor een ingrijpende verrichting als de patiënt daarom vraagt. Ik vraag mij überhaupt af waarom de toestemming van de patiënt op te nemen in het medisch dossier louter ziet op ingrijpende verrichtingen, waarom niet op alle verrichtingen? Het is overigens de hulpverlener die bepaalt wat een verrichting van ingrijpende aard is.

In tegenstelling tot het bepaalde in artikel 7:451 BW moet ‘samen beslissen’ in alle gevallen plaatsvinden, dus zowel bij ingrijpende verrichtingen als bij meer standaardverrichtingen.228 Het verdient mijn voorkeur dat de hulpverlener, nadat hij samen met de patiënt heeft besloten welke geneeskundige behandeling, onderzoek of verrichting het beste bij hem past, de toestemming van de patiënt, ongeacht of die toestemming ziet op een ingrijpende verrichting of een meer standaardverrichting en ongeacht of de patiënt hiertoe een verzoek doet, op te nemen in het medisch dossier. Als deze informatie is vastgelegd in het medisch dossier van de patiënt, zorgt dit ervoor dat de patiënt gemakkelijker aan kan tonen waarover hij is geïnformeerd en waar zijn toestemming op zag.

“Opnemen van gesprekken door patiënten. Handreiking voor artsen”, p. 7, KNMG, oktober 2017 224

Concept wijziging WGBO 13 april 2016, p. 6-7; <www.internetconsultatie.nl>, geraadpleegd maandag 8 april 2019. 225

Lopik, van, & Watson, TLP 2016, nr. 3, p. 34. 226 _{Lopik, van, & Watson, TLP 2016, nr. 3, p. 34.} 227

Kamerstukken II, 2017/18, 34994, nr. 3, p. 22 (MvT). 228

Op die manier kan de patiënt ook aantonen dat de hulpverlener mogelijk zijn informatieplicht heeft geschonden. Als er bijvoorbeeld niet staat dat hij is geïnformeerd over risico A en risico A heeft zich onverhoopt gerealiseerd, dan moet dit voor de rechter een bewijsvermoeden opleveren.

Genoemd kan worden tegen bovenstaande oplossing dat een en ander bezwaarlijk is voor de administratieve lasten van een hulpverlener. Om die reden zou een eventueel wetsvoorstel niet aangenomen kunnen worden. Desalniettemin kan het ook voor een hulpverlener fijn zijn te weten wat er destijds is besproken met de patiënt op het moment dat hij wordt aangesproken op schending van zijn informatieplicht.229 Hij kan zich namelijk middels het medisch dossier verdedigen dan wel een nauwkeurige lezing geven over hetgeen destijds is besproken, een en ander in verband met zijn verzwaarde motiveringsplicht.

Tot slot blijft de keuze die de patiënt zou hebben gemaakt bij volledige informatie moeilijk te bewijzen, ook al is zijn toestemming bijvoorbeeld opgenomen in het medisch dossier. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn dat de nationale rechtspraak de lijnen van het EHRM volgt, zodat de patiënt het causaal verband en daarmee zijn keuze niet meer hoeft te bewijzen. Het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden heeft op 23 januari 2018 het voortouw genomen, door het causaal verband los te laten en de patiënt een vergoeding van integriteitsschade toe te kennen. De schending van de informatieplicht van de hulpverlener moet dan wel een zodanig ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt vormen dat het onredelijk is de schending van de informatieplicht door de hulpverlener in het medische aansprakelijkheidsrecht onbestraft te laten.

Gerechtshof Arnhem, 25 april 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:BM5194. In deze zaak kon de hulpverlener zich na zes jaar niet meer herinneren of hij deze of andere complicaties met patiënt had besproken.