Bewijsrechtelijke positie patiënt: versterking, eigen schuld of anders?

Uit de voorgaande paragraaf is duidelijk geworden dat met de bedoelde wetswijziging van artikel 7:448 BW, naar mijn idee geen verandering optreedt in de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband op het moment de hulpverlener zijn ‘nieuwe’ informatieplicht schendt. De ‘nieuwe’ informatieplicht biedt mijns inziens geen oplossing voor het causaliteitsprobleem waarmee de patiënt geconfronteerd raakt als hij zijn schade op de hulpverlener wil verhalen.

Uit de literatuur komt de verwachting naar voren dat hulpverleners, als zij aansprakelijk worden gesteld in verband met een schending van de ‘nieuwe’ informatieplicht, een beroep zullen doen op de ‘eigen schuld’ van de patiënt zoals neergelegd in artikel 6:101 BW, daar hij nu zelf ook partij is bij het ‘samen beslissen’. 214

Bovendien was de patiënt goed geïnformeerd en heeft hij uitvoerig overleg gehad over de geneeskundige behandeling, het onderzoek of de uit te voeren verrichtingen. Gelet op de ‘nieuwe’ informatieplicht van de hulpverlener, daar hij tijdig samen met de patiënt overlegt over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling of de uit te voeren verrichtingen die het beste past bij de persoonlijke situatie van de patiënt, maakt mijns inziens nog niet dat de hulpverlener een succesvol beroep op de eigen schuld van de patiënt toekomt.

Artikel 6:101 BW bepaalt dat de schade van de patiënt, mede een gevolg moet zijn van een omstandigheid die aan de patiënt kan worden toegerekend. Toegerekend worden de gedragingen waaraan de patiënt schuld heeft.215 Uit de jurisprudentie kan tot op heden worden afgeleid dat een hulpverlener niet snel een beroep doet op artikel 6:101 BW. Bovendien wordt een beroep op artikel 6:101 BW ook niet snel aangenomen. 216 Mijns inziens brengt de ‘nieuwe’ informatieplicht daar geen verandering in. Het uitgangspunt van de ‘nieuwe’ informatieplicht blijft nagenoeg hetzelfde. Het is nog steeds de plicht van de hulpverlener de patiënt naar behoren te informeren zodat de patiënt in staat is zijn toestemming op grond van artikel 7:450 BW te verlenen voor geneeskundige behandeling en/of geneeskundig onderzoek. De hulpverlener moet naast het verstrekken van informatie ook tijdig samen met de patiënt overleggen over welke behandeling het beste bij aansluit bij de persoonlijke situatie van de patiënt (samen beslissen). Dit is een ontwikkeling die vanuit de praktijk op gang is gekomen. 217 Mijns inziens kan het ‘samen beslissen’ gezien worden als codificatie van wat rechters van hulpverleners verwachten. Bovendien zijn hulpverleners zelf van mening dat ‘samen beslissen’ bijdraagt aan het leveren van goede zorg aan de patiënt. 218 Naar mijn idee laat het voorgaande zien dat

Watson, L&S 2018, nr 3, p. 34; Advies RvR op wetsvoorstel tijdens internetconsultatie, 23 juni 2016 <www.internetconsultatie.nl> en <www.rechtspraak.nl>, geraadpleegd maandag 8 april 2019.

215

Wijne 2014, p. 421.

216 _{Wijne, in: GS Onrechtmatige daad VI.3.9.3. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2019).} 217

Kamerstukken II, 2017/18, 34994, nr. 6, p.3 (Nota naar aanleiding van het verslag). 218

er voor de hulpverlener niet veel gaat veranderen in de praktijk ten aanzien van zijn ‘nieuwe’ informatieplicht.

Een hulpverlener is bovendien niet verantwoordelijk voor de keuze van de patiënt, maar wel voor de wijze waarop hij de informatie aan de patiënt verstrekt. Het volgende geval maakt dit duidelijk. Een hulpverlener overlegt samen met de patiënt over het voorgenomen onderzoek of de voorgestelde behandeling, maar de hulpverlener laat na de patiënt te wijzen op een risico verbonden aan het onderzoek of de behandeling. De patiënt verleent toch zijn toestemming op grond van artikel 7:450 BW en het risico realiseert zich onverhoopt. Kan de patiënt dan eigen schuld op grond van artikel 6:101 BW toegerekend worden? Het risico is ingetreden, nadat de patiënt zijn toestemming voor die geneeskundige behandeling heeft gegeven. De schade, het risico, is inderdaad mede een gevolg van de toestemming van de patiënt, omdat als de patiënt zijn toestemming niet zou hebben gegeven, hij die geneeskundige behandeling ook niet was ondergaan en de schade, het opgetreden risico, was dan ook niet ontstaan. De toestemming tot het ondergaan van de geneeskundige behandeling kan de patiënt echter niet toegerekend worden, omdat hij zijn toestemming heeft gegeven op grond van informatie die onvolledig was. Toestemming op grond van onvolledige informatie kan de rechter geen aanleiding geven een beroep op eigen schuld van de patiënt te honoreren, omdat het de hulpverlener is die voor die gebrekkigheid verantwoordelijk is.219

Aan de patiënt worden gedragingen toegerekend waar hij zelf schuld aan heeft. De patiënt had naar de objectieve maatstaven van de redelijk bekwaam en redelijk handelend patiënt anders kunnen en moeten handelen.220 Voor de vraag of de patiënt anders had kunnen en moeten handelen is en blijft de patiënt afhankelijk van het inzicht en de deskundigheid van de hulpverlener voor wat betreft het verlenen van toestemming voor geneeskundige behandeling. De verhouding tussen een hulpverlener en patiënt blijft hoe dan ook asymmetrisch.

De patiënt wordt nu ook partij bij het ‘samen beslissen’. Hij moet de hulpverlener namelijk inzicht geven in zijn persoonlijke situatie, aangeven wat zijn wensen en voorkeuren zijn en hij dient zich actief op te stellen tijdens het gezamenlijk overleg. Die verantwoordelijkheid van de patiënt mag echter niet zo ver gaan dat het een ‘eigen schuld’ in de hand kan werken.

In mijn visie komt de hulpverlener in beginsel dus geen succesvol beroep op de eigen schuld van de patiënt toe. Slechts in uitzonderlijke situaties is het denkbaar dat de patiënt eigen schuld op grond van artikel 6:101 BW toegerekend kan worden. Dit geval zou zich voor kunnen doen indien de hulpverlener samen met de patiënt beslist over drie verschillende behandelingen. Behandeling A, behandeling B en behandeling C. Behandeling A past het beste bij de persoonlijke situatie van de

219 Akkermans & Van Dijk, AV&S 2012, afl. 5, p. 174-175; Giesen, TvP 2015, nr. 2, p. 41-42. 220 Wijne, in: GS Onrechtmatige daad VI.3.9.3. (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2019).

patiënt, daar zijn zij samen over eens. Bovendien brengt behandeling A de minste risico’s met zich. Na het gezamenlijk overleg verleent de patiënt zijn toestemming voor behandeling C, terwijl die behandeling meer risico’s met zich brengt. De patiënt was dus op de hoogte van het risico en heeft dat risico als het ware aanvaard door toch zijn toestemming te verlenen op grond van artikel 7:450 BW. Bovendien kan de patiënt ook eigen schuld toegerekend worden als hij sterk aandringt op een bepaalde behandeling, terwijl de hulpverlener de voorkeur geeft aan een andere behandeling. 221 Verder kan de patiënt ook aanspreekbaar zijn voor zijn rol en bijdrage aan het ontstaan van de schade als hij (bewust) bepaalde inlichtingen achterwege laat op grond van artikel 7:452 BW. Deze inlichtingen had de hulpverlener dienaangaande nodig voordat hij aan de behandeling of het onderzoek begon. En tot slot is het geval denkbaar waarin de patiënt zijn persoonlijke situatie, wensen en voorkeuren onbespreekbaar laat en de hulpverlener later aanspreekt op een schending van de ‘nieuwe’ informatieplicht, meer specifiek op een schending van artikel 7:448 lid 3 BW. Al met al is het afhankelijk van de omstandigheden, wil een beroep op artikel 6:101 BW gehonoreerd worden.

Het antwoord op de vraag in deze paragraaf is als volgt. Door de voorgestelde wijziging van artikel 7:448 BW komt de hulpverlener mijns inziens in beginsel geen succesvol beroep op de eigen schuld van de patiënt toe en levert de wijziging van artikel 7:448 BW ook geen versterking voor de bewijsrechtelijke positie van de patiënt op. Een oplossing voor het versterken van de bewijsrechtelijke positie van de patiënt wordt dan ook beschreven in de volgende paragraaf.