Gezinshereniging en de
rechten van insiders
De formele status en materiële belangen van de gezinsmigratiereferent in het
licht van het Europees recht
Marit van Ree 6042856
Masterscriptie Staats- en Bestuursrecht Juli 2014
Begeleider: dr. mr. T. de Lange Tweede lezer: prof. dr. mr. B. de Hart
“Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie” (art. 8 lid 1 EVRM)
Voorwoord
Voor u ligt mijn Masterscriptie dat het sluitstuk vormt op mijn Master Staats- en Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het Europees en Nederlandse migratierecht vormde het afgelopen academisch jaar de rode draad in mijn master, waardoor ik al vroeg in het jaar op een interessant onderwerp voor een scriptie stuitte. In oktober 2013 was ik aanwezig bij een presentatie van prof. dr. mr. B. de Hart waarin zij recentelijke uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens analyseerde in het licht van haar onderzoek naar de rol van percepties over gender en etniciteit in deze rechtspraak. Haar constatering dat van vrouwen vaker wordt verwacht dat zij kunnen settelen in het land van hun man dan dat er van de man wordt verwacht dat hij zijn vrouw naar haar land van herkomst volgt, riep bij mij vragen op over de rechten van de Nederlandse partner in transnationale relaties.
De nadruk op de rol van percepties over gender en etniciteit in het onderzoek van prof. de Hart sprak mij zeer aan vanwege mijn achtergrond in Europese studies waarin de culturele ontwikkeling van Europa en noties over etniciteit in die ontwikkeling een belangrijk onderdeel vormde van het bachelorcurriculum. Deze scriptie is uiteindelijk niet vanuit een rechtssociologische invalshoek geschreven. Ik heb ervoor gekozen om het recht als zodanig onder de loep te nemen. Dezelfde achtergrond in Europese studies heeft er voor gezorgd dat ik mijn onderzoek heb geplaatst in de context van de eisen die het Europees recht stelt aan de rechten van de nationale partner in gezinsherenigingszaken.
Middels dit voorwoord wil ik graag dr. mr. T. de Lange bedanken voor het begeleiden van mijn scriptie. Zonder haar waardevolle opmerkingen en suggesties zou deze scriptie er niet in deze vorm liggen. Daarnaast wil ik ook graag prof. dr. mr. B. de Hart bedanken voor haar commentaar, aanvullingen en (onbewuste) aanleiding tot het schrijven van deze scriptie. Als laatste wil ik graag mijn vriend Kelvin Peperkoorn bedanken voor zijn steun in deze – voor ons beide – drukke afstudeertijd.
En dan in september 2014 de start van het volgende avontuur.
Master in International and European Law aan de Université de Toulouse 1 Capitole!
Marit van Ree
Haarlem, 29 juli 2014
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Inhoudsopgave ... 3
Lijst van gebruikte afkortingen ... 5
1. INLEIDING ... 6
1.1. Aanleiding ... 6
1.1.1. De subjecten van het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid ... 7
1.1.2. Artikel 8 EVRM ... 9
1.2. Probleemstelling ... 10
1.3. Deelvragen ... 10
1.4. Onderzoeksmethode ... 11
2. WAT IS DE FORMELE POSITIE VAN DE GEZINSMIGRATIEREFERENT IN HET NATIONALE BESTUURSPROCESRECHT EN HOE HEEFT DEZE ZICH ONTWIKKELD? ... 12
2.1. Is de gezinsmigratiereferent belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb? .. 12
2.2. Wat was de positie van de referent voor 2004? ... 14
2.3. Wat was de positie van de referent tussen 2004 en 2013? ... 17
2.4. Waarom werd het wettelijke systeem van referenten nodig geacht? ... 19
2.5. Wat zijn de rechten, plichten en de rol van de wettelijk verankerde referent in het Vreemdelingenrecht? ... 21
2.5.1. Algemeen ... 21
2.5.2. Rechten van de referent als belanghebbende ... 22
2.5.3. Plichten van de referent ... 22
2.5.4. Einde aan het referentschap ... 24
2.6. Is de wettelijke verankering van de gezinsmigratiereferent in de Vreemdelingenwet in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn? ... 24
2.7. Conclusie ... 26
3. WELKE MATERIËLE BELANGEN VAN DE GEZINSREFERENT MOETEN
WORDEN MEEGEWOGEN OP BASIS VAN HET EUROPEES RECHT? ... 27
3.1. Welke materiële belangen van de insider gezinsleden zijn rechtstreeks bij het besluit betrokken volgens de artikel 8 EVRM-jurisprudentie? ... 28
3.2. Hoe toetst het EHRM aan deze belangen van de insider gezinsleden? ... 30
3.3. Welke materiële belangen zijn rechtstreeks bij het besluit betrokken volgens de Gezinsherenigingsrichtlijn-jurisprudentie? ... 33
3.4. Hoe toetst het HvJEU aan deze belangen? ... 34
3.5. In hoeverre wordt het belang van de gezinsmigratiereferent kenbaar afgewogen in de Vreemdelingencirculaire 2000? ... 35
3.6. Conclusie ... 37
4. WELKE MATERIËLE BELANGEN VAN DE GEZINSMIGRATIEREFERENT WORDEN KENBAAR DOOR DE BESTUURSRECHTER MEEGEWOGEN? ... 39
4.1. Selectiecriteria ... 39
4.2. Afwijzingsgrond: mvv-vereiste (11 voorbeelden) ... 40
4.2.1. Het materiële belang van statusbehoud (4 voorbeelden) ... 41
4.2.2. Het materiële belang van baanbehoud (1 voorbeeld) ... 44
4.2.3. Het materiële belang van zorg (3 voorbeelden) ... 45
4.2.4. Overig (3 voorbeelden) ... 49
4.3. Afwijzingsgrond: middelenvereiste (3 voorbeelden) ... 51
4.3.1. Het materiële belang van baanbehoud (2 voorbeelden) ... 51
4.3.2. Overig ... 53
4.4. Afwijzingsgrond: inburgeringsvereiste (1 voorbeeld) ... 54
4.5. Is de toetsing van de Afdeling in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM en HvJEU? ... 55
4.6. Conclusie ... 56
5. ARTIKEL 8 EVRM EN HET RECHT VAN INSIDERS IN HET NEDERLANDSE MIGRATIERECHT: CONCLUSIE EN AFSLUITING ... 58
Jurisprudentie ... 61
Literatuurlijst ... 63 4
Lijst van gebruikte afkortingen
A&MR Asiel & Migratierecht
AB Administratiefrechtelijke Beslissingen
ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State AVCZ Adviescommissie voor Vreemdelingzaken
Awb Algemene wet bestuursrecht BMA Bureau Medische Advisering
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRC European Human Rights Cases
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden IND Immigratie- en Naturalisatie Dienst
JV Jurisprudentie Vreemdelingenrecht
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie mvv Machtiging tot voorlopig verblijf
NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad RvdW Rechtspraak van de Week
RV Rechtspraak Vreemdelingenrecht Stb. Staatsblad
TEV Toegangs- en Verblijfsprocedure Vb 2000 Vreemdelingenbesluit 2000 Vc 1994 Vreemdelingencirculaire 1994 Vc 2000 Vreemdelingencirculaire 2000 VV 2000 Voorschrift Vreemdelingen 2000 Vw 1994 Vreemdelingenwet 1994 Vw 2000 Vreemdelingenwet 2000
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet MoMi Wet Modern Migratiebeleid
1. INLEIDING
1.1. Aanleiding
In de zaak Abdulaziz, Balkandali and Cabales erkent het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat het recht op eerbiediging van het gezinsleven1 een recht is van
insiders:
‘The applicants are not the husbands but the wives, and they are complaining not of being refused leave to enter or remain in the United Kingdom but, as persons lawfully settled in that country, of being deprived (Mrs. Cabales), or threatened with deprivation (Mrs. Abdulaziz and Mrs. Balkandali), of the society of their spouses there. […] it is not to be excluded that measures taken in the field of immigration may affect the right to respect for family life under Article 8’2
De insider is de partner of een ander gezinslid uit het kerngezin van de vreemdeling die de of de nationaliteit van de Verdragsstaat bezit danwel een langdurig verblijfrecht op het grondgebied van de Verdragsstaat heeft.3 De outsider is de vreemdeling die toegang vraagt tot het grondgebied van de Verdragsstaat om daar zijn gezinsleven uit te oefenen met de
insider. De interpretatie van artikel 8 lid 1 van het Verdrag ter bescherming van de rechten
van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) betekent dat het recht op eerbiediging van het gezinsleven niet alleen beschouwd wordt als een recht van de outsider, maar ook als een recht van de insider.4
In de standaardjurisprudentie van het EHRM hebben de Verdragsstaten een zekere
margin of appreciation als het gaat om te toelating van derdelanders tot hun grondgebied. De
Verdragsstaten zijn bijvoorbeeld in beginsel niet verplicht om de domiciliekeuze van een (getrouwd) stel te accepteren.5 De erkenning dat het recht op respect voor gezinshereniging een recht van insiders is, doet niet af aan dit beginsel van de margin of appreciation. De erkenning van dit recht heeft voornamelijk betekenis voor de belangenafweging tussen de belangen van de vreemdeling en de belangen van de Verdragsstaat en houdt in dat de
1 Artikel 8 lid 1 EVRM
2 EHRM 28 mei 1985 (Abdulaziz, Balkandali and Cabales t. Verenigd Koninkrijk) RV 1985, 105, zaaknummers
9214/80 9473/81 9474/81, r.o.60.
3 EHRM 28 mei 1985, RV 1985, 105, r.o. 60.
4 Betty de Hart, ‘Love thy Neighbour: Family Reunification and the Rights of Insiders’, European Journal of
Migration and Law (2009) 11, pp. 235-252.
5
EHRM 28 mei 1985, RV 1985, 105, r.o. 67-68;
6
belangen van de insider ook in voldoende mate mee moeten worden gewogen. Een Verdragsstaat kan dus bepalen dat de outsider partner niet wordt toegelaten, maar moet, gezien de overweging in Abdulaziz, Balkandali and Cabales, rekening houden met de belangen van de insider partner en onderbouwen waarom de weigering om de outsider partner toe te laten geen inbreuk vormt op het recht van eerbiediging voor gezinsleven van de insider. Dit uitgangspunt wordt in latere zaken impliciet herhaald. In alle zaken waarbij het recht op respect voor het gezinsleven in het geding is, waaronder Abdulaziz, Balkandali and
Cabales,6 Berrehab7en Boultif,8 wordt er, ondanks de verschillende casusposities en
rechtsvragen, altijd rekening gehouden met de belangen van het insider familielid en de mogelijkheid van dit familielid om zich te kunnen aanpassen in het land van herkomst van de partner. Hieruit blijkt dat, in elk geval in de belangenafweging van het EHRM, het recht op respect voor het gezinsleven ook gezien wordt als een recht van de insider en niet alleen van de vreemdeling die toegang wil hebben tot het grondgebied van een Verdragsstaat.
In het onderzoek van De Hart ligt de nadruk op de Europese dimensie van artikel 8 EVRM. Ik zal in deze scriptie voortbouwen op haar onderzoek, maar dan in de nationale context, door te onderzoeken op welke manier de Nederlandse bestuursrechter omgaat met de eisen die het Europees recht stelt aan de belangenafweging inzake eerste toelatingszaken bij gezinshereniging. Dit onderzoek is ingegeven door de formele erkenning van de insider partner in de Vreemdelingenwet 2000 middels de figuur van de referent.9 De figuur van de referent is geen onbekende in het vreemdelingenrecht, maar pas sinds de inwerkingtreding van de Wet Modern Migratiebeleid (hierna: Wet MoMi) op 1 juni 2013 heeft hij een formele status. In het vervolg van deze scriptie zal dan ook afwisselend gebruik gemaakt worden van de juridische term gezinsmigratiereferent of de sociologische term insider.
Afbakening
1.1.1. De subjecten van het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid
Het Nederlandse vreemdelingenrecht reguleert de toelating en het verblijfsrecht van personen die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten. Dit zijn Europese Unieburgers of derdelanders. Deze vreemdelingen kunnen in allerlei gezinsvormen toegang vragen tot Nederland: alleenstaanden, partners zonder kinderen, partners met kinderen, eenoudergezinnen, broers en
6 EHRM 28 mei 1985, RV 1985, 105.
7 EHRM 21 juni 1988 (Berrehab t. Nederland) NJ 1988, 746, zaaknummer 10730/84. 8 EHRM 2 augustus 2001 (Boultif t. Zwitserland) JV 2001/254, zaaknummer 54273/00. 9
Wet Modern Migratiebeleid, Stb. 2010, 290.
7
zussen, ouders die bij hun kinderen willen wonen en kinderen die bij hun ouders willen wonen.
De Unieburger, niet zijnde een Nederlands staatsburger, heeft op basis van artikel 21 van het Werkingsverdrag betreffende de Europese Unie (VWEU) en de daarop gebaseerde richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de Lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: Verblijfsrichtlijn), het recht om vrij te reizen binnen de Europese Unie (EU) en drie maanden te verblijven zonder controle van de overheid. Hun rechtspositie wordt volledig bepaald door het Unierecht. Deze categorie personen blijft in deze scriptie buiten beschouwing, omdat zij aan het Unierecht reeds een recht op gezinshereniging ontlenen.10
Derdelanders, personen die niet de nationaliteit bezitten van één van de Lidstaten van de Europese Unie, kunnen zowel rechtssubject zijn van het Unierecht als van het nationale recht. Op grond van artikel 79 VWEU11 heeft de EU enkele richtlijnen vastgesteld die minimumharmonisatie beogen op het gebied van het immigratie- en vluchtelingenbeleid.12 Het Unierecht heeft via deze minimumharmonisatie een grote invloed op het nationale recht en bepaalt in grote mate hoe de Lidstaten om moeten gaan met derdelanders.
Er zijn ook situaties waarin de vreemdeling volledig onder het Nederlandse recht valt. Hiervan is sprake indien de vreemdeling alleen, of met zijn derdelander gezinsleden, in Nederland wil komen wonen en – indien vereist13 – een aanvraag doet voor een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv).14 Er is ook sprake van een puur interne situatie als de partner van de vreemdeling wel de Nederlandse nationaliteit bezit, maar geen gebruik heeft gemaakt van zijn of haar vrij verkeersrechten.
Het onderzoek in deze scriptie richt zich op die gezinnen die geen beroep kunnen doen op het Unierecht om toegelaten te worden tot Nederland. Het Unierecht zal echter niet volledig onbesproken blijven, omdat het nationale recht en de rechterlijke toets aan het nationale recht indirect ook worden genormeerd door het Unierecht. In dit verband wordt eerst stil gestaan bij
10
Art. 3 Verblijfsrichtlijn
11 Voor het Verdrag van Lissabon van 1 december 2009 ging het om art. 63 lid 3 en 4 van het Verdrag ter
oprichting van de Europese Gemeenschap.
12 Gezinsherenigingsrichtlijn (2003/86/EG), Studentenrichtlijn (2004/115/EG), Wetenschappersrichtlijn
(2005/71/EG), Langdurig Ingezetenen Richtlijn (2003/109/EG) en Europese Blauwe Kaart Richtlijn (2009/50/EG)
13 Sommige nationaliteiten zijn uitgesloten van het mvv-vereiste. Art. 17 lid 1 Vw 2000.
14 De Visumwet, die gelijktijdig met de Wet MoMi in werking is getreden, zal niet besproken worden in deze
scriptie. Het belangrijkste gevolg van de Visumwet is dat er geen aparte procedures meer zijn voor de aanvraag voor een MVV en een verblijfsvergunning. De MVV is drie maanden geldig (art. 2r Vw 2000) en de Minister verleent de houder van een geldige MVV binnen twee weken, nadat de vreemdeling zich gemeld heeft, de verblijfsvergunning onder dezelfde beperking als de MVV (art. 14 lid 2 Vw 2000). Deze procedure heet de Toegangs- en Verblijfsprocedure (TEV-procedure).
8
de vraag of de figuur van de referent formeel in overeenstemming is met de Gezinsherenigingsrichtlijn (2003/86/EG) en of het mogelijk is om in het licht van deze richtlijn extra zorgplichten aan de referent op te leggen. Daarnaast zal in het tweede hoofdstuk stil gestaan worden bij de vraag welke materiële belangen van de referent erkend worden door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) in haar rechtspraak over de Gezinsherenigingsrichtlijn en de gevolgen van de uitspraak Chakroun voor de Nederlandse toetsing aan artikel 8 EVRM. De Europese normen in het EVRM blijven onverkort van toepassing op alle vormen van migratie, waardoor gezinnen die geen beroep kunnen doen op het Unierecht en volgens het nationale beleid niet in aanmerking komen voor verblijfsvergunning voor gezinshereniging vaak een beroep doen op artikel 8 EVRM.
1.1.2. Artikel 8 EVRM
Het recht op respect voor het gezinsleven is neergelegd in het eerste lid van artikel 8 EVRM. In tegenstelling tot de Gezinsherenigingsrichtlijn erkent het EHRM geen recht van gezinshereniging op basis van artikel 8 EVRM.15 In de jurisprudentie wordt een onderscheid gemaakt tussen inmenging en positieve verplichting. Inmenging door de overheid is niet toegestaan ‘dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’.16 In sommige gevallen kan er echter een verplichting bestaan om gezinsleven mogelijk te maken, de zogenaamde positieve verplichting.17 In dergelijke zaken heeft de vreemdeling nog geen rechtmatig verblijf gehad of doet deze een eerste aanvraag voor rechtmatig verblijf. Het EHRM heeft overigens in haar standaardjurisprudentie overwogen dat de Verdragsstaat niet verplicht is om de domiciliekeuze van een (getrouwd) stel te respecteren18 en dat vreemdelingen ‘die de overheid met hun aanwezigheid voor een voldongen feit plaatsen in de regel geen recht op verblijf wordt verleend’.19
In de loop der jaren is het onderscheid tussen inmenging en positieve verplichting steeds meer vervaagd en wordt het beroep op inmenging of positieve verplichting voornamelijk gebruikt om een meer of minder indringende toets toe te passen op de
15 Marianne Bruins en Pieter Boeles, ‘Case law on Article 8 of the European Convention of Human Rights. A
Survey’, MR 2007 (01+02), p. 68.
16 Artikel 8 lid 2 EVRM
17 EHRM 13 juni 1979 (Marckx t. België) NJ 1980, 462; EHRM 28 mei 1985, RV 1985, 105. 18 EHRM 28 mei 1985, RV 1985, 105.
19
EHRM 31 januari 2006 (Rodrigues Da Silva en Hoogkamer) JV 2006/90, zaaknummer 50435/99. 9
vreemdelingrechtelijke besluiten van de Verdragsstaten.20 Indien er sprake is van inmenging moet er getoetst worden aan het tweede lid van artikel 8 EVRM. Er moet dan vast komen te staan of de inmenging is voorzien bij wet en of de inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving. De inmenging moet vervolgens voldoen aan de eisen van proportionaliteit en noodzakelijkheid.21 Het EHRM hanteert hierbij een indringende toets. Indien er sprake zou kunnen zijn van een positieve verplichting om het gezinsleven mogelijk te maken, beoordeelt het EHRM of er een fair balance is gemaakt tussen de belangen van de staat en de belangen van de vreemdeling. In dit soort zaken toetst het EHRM juist marginaal, tenzij de kernverplichtingen (dreigen te) worden geschonden.22
Dat het onderscheid tussen inmenging en positieve verplichting is genuanceerd door het EHRM neemt niet weg dat het onderscheid geen relevantie meer heeft voor de Nederlandse rechtspraak als zij te maken krijgt met vreemdelingen die geen verblijfsrecht ontlenen aan het Unierecht. In deze scriptie is gekozen om de nadruk te leggen op deze zaken van eerste toelating. Het recht van artikel 8 EVRM als een recht van insiders komt immers het beste tot uitdrukking in zaken waarbij de outsider partner nog outsider is.
1.2. Probleemstelling
Het bovenstaande heeft geleid tot de volgende probleemstelling: Wat is de formele en de materiële positie van de gezinsmigratiereferent in het Nederlandse recht in het licht van het Europees recht?
1.3. Deelvragen
Ter beantwoording van deze probleemstelling zijn de volgende deelvragen geformuleerd: 1. Wat is de formele positie van de gezinsmigratiereferent in het nationale
bestuursprocesrecht en hoe heeft deze zich ontwikkeld?
a. Is de gezinsmigratiereferent belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb?
b. Wat was de positie van de gezinsmigratiereferent voor 2004?
c. Wat was de positie van de gezinsmigratiereferent tussen 2004 en 2013?
20 Sarah van Walsum, ‘Jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven. Deel II: Artikel 8 EVRM’, A&MR 2010
(10), p. 520. Sarah van Walsum, ‘Recente ontwikkelingen. Vreemdelingenrecht en gezinsleven. Deel I: internationaal recht’, MR 2004 (4), p. 137.
21 Pieter Boeles e.a., European Migration Law, Antwerpen: Intersentia (2009), p. 145.
22 Sarah van Walsum, ‘Van uitstel komt afstel – Tijd en de toets aan artikel 8 EVRM’, WRV 3 december 2007,
WRV / Forum (2008).
10
d. Waarom heeft de wetgever gekozen voor een wettelijk systeem met referenten?
e. Wat zijn de rechten, plichten en de rol van de wettelijk verankerde referent in het Vreemdelingenrecht?
f. Is de introductie van gezinsmigratiereferent in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn?
2. Welke materiële belangen van de gezinsmigratiereferent moeten worden meegewogen op basis van het Europees recht?
a. Welke materiële belangen zijn rechtstreeks bij het besluit betrokken volgens de artikel 8 EVRM-jurisprudentie?
b. Hoe toetst het EHRM aan deze belangen?
c. Welke materiële belangen zijn rechtstreeks bij het besluit betrokken volgens de Gezinsherenigingsrichtlijn-jurisprudentie?
d. Hoe toetst het HvJEU aan deze belangen?
e. In hoeverre worden de materiële belangen van de gezinsmigratiereferent kenbaar afgewogen in de Vreemdelingencirculaire 2000?
3. Welke materiële belangen van de gezinsmigratiereferent worden kenbaar door de bestuursrechter meegewogen?
a. Is de toetsing van de Afdeling in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM en HvJEU?
1.4. Onderzoeksmethode
In deze scriptie wordt zowel gebruik gemaakt van literatuuronderzoek als van jurisprudentieonderzoek. Het tweede hoofdstuk over de formele positie van de referent is voornamelijk gebaseerd op literatuuronderzoek, terwijl in het derde hoofdstuk en vierde hoofdstuk over de materiële belangen van de referent veelvuldig gebruik is gemaakt van de beschikbare jurisprudentie op portal.rechtsorde.nl en www.rechtspraak.nl. Voor de selectiecriteria waarop ik mijn analyse in het derde hoofdstuk heb gebaseerd, verwijs ik naar paragraaf 4.1.
2. WAT IS DE FORMELE POSITIE VAN DE GEZINSMIGRATIEREFERENT IN HET NATIONALE BESTUURSPROCESRECHT EN HOE HEEFT DEZE ZICH ONTWIKKELD?
In dit hoofdstuk wordt de ontwikkeling van de juridische positie van de gezinsmigratiereferent in de verblijfsvergunningsprocedure van zijn derdelander partner besproken. In de eerste paragraaf wordt de vraag behandeld of de gezinsmigratiereferent ook zonder de wettelijke verankering in de Vreemdelingenwet 2000 als belanghebbende moet worden aangemerkt bij een afwijzende beschikking omtrent het verblijfsrecht van zijn derdelander partner. In de tweede paragraaf wordt vervolgens ingegaan op de positie van de referent vóór de uitspraak van 12 januari 2004, waarna in de derde paragraaf de positie van de referent ná die uitspraak wordt behandeld. In de vierde paragraaf komt de algemene vraag aan bod waarom het wettelijke referentensysteem nodig werd geacht en in het bijzonder waarom er is gekozen voor een wettelijke verankering van de gezinsmigratiereferent. Vervolgens gaat de vijfde paragraaf in op de rechten, plichten en de rol van de gezinsmigratiereferent sinds diens wettelijke verankering. Tot slot komt de vraag aan de orde of de verankering van de gezinsmigratiereferent in overeenstemming is met de Gezinsherenigingsrichtlijn.
2.1. Is de gezinsmigratiereferent belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb? Sinds de inwerkingtreding van de Wet MoMi op 1 juni 2013 heeft de gezinsmigratiereferent een wettelijk verankerde status in de Vreemdelingenwet 2000.23 Dientengevolge is de gezinsmigratiereferent expliciet erkend als belanghebbende in de vreemdelingrechtelijke procedure van zijn derdelander partner. Deze belanghebbende status werd echter pas in 2004 erkend door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).24 Ingevolge artikel 1:2 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan “degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken”. Voor de ontvankelijkheid van het beroep van een belanghebbende is dus vereist dat hij belang heeft bij het bestreden besluit. Dit vereiste van belang is tweeledig. Ten eerste moet er sprake zijn van procesbelang, waarmee wordt bedoeld dat ‘de appellant bij hetgeen hij met de procedure wil bereiken nog wel enig belang moet hebben’.25 Ten tweede moet er sprake zijn van een belang dat rechtstreeks betrokken is bij het bestreden besluit. Aan het vereiste van een
23 Art. 2a Vw 2000; Kamerstukken II, 2008-2009, 32052, nr. 3, p. 3. 24 ABRvS 12 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1686, r.o. 2.4.4.
25 J.C.A. de Poorter, De belanghebbende: een onderzoek naar de betekenis van het belanghebbende-begrip in het
bestuurs(proces)recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers (2003), p. 131. 12
rechtstreeks betrokken belang is voldaan als er sprake is van enig feitelijk belang. Het recht stelt vervolgens meerdere eisen aan dit feitelijke belang, aangezien de belanghebbende een eigen, persoonlijk, objectief bepaalbaar en rechtstreeks bij het besluit betrokken belang moet hebben. De referent moet uiteindelijk aan zeven criteria voldoen voordat hij als belanghebbende kan worden aangemerkt in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb: persoon of andere entiteit (‘degene’), feitelijk belang, eigen belang, persoonlijk belang, objectief bepaalbaar belang, actueel belang en rechtstreeks bij een besluit betrokken belang.26 Deze criteria zullen nu de revue passeren.
Het begrip “degene” omvat zowel natuurlijke personen als rechtspersonen in de zin van het Burgerlijk Wetboek.27 De gezinsmigratiereferent is de hoofdpersoon bij wie de vreemdeling wil verblijven en valt als natuurlijke persoon onder de begripsbepaling van “degene”.28
Het vereiste dat de appellant moet opkomen voor zijn eigen belang betekent kortweg dat hij geen procedures mag voeren voor de belangen van anderen, althans niet zonder machtiging hiertoe.29 De aanvraag van de gezinsmigratiereferent voor een verblijfsvergunning voor de derdelander partner kan resulteren in de toekenning van een verblijfsrecht aan de vreemdeling. Hoewel de rechtspositie van de gezinsmigratiereferent onveranderd blijft bij zowel een afwijzing als bij een toekenning van een aanvraag, betekent dit niet dat de gezinsmigratiereferent geen eigen belang nastreeft met de procedure. Het belang i.c. betreft het uitoefenen van het gezinsleven op Nederlandse bodem en dit belang is in het geding wanneer de vreemdeling geen toestemming krijgt om in Nederland te verblijven.
Het vereiste van persoonlijk belang houdt in dat de appellant zich voldoende onderscheidt van andere personen die mogelijk getroffen worden door het bestreden besluit.30 In het geval van een afwijzing van de reguliere verblijfsvergunning is het duidelijk dat alleen de vreemdeling en de referent (en eventuele andere gezinsleden) hier een onderscheidend belang hebben. De beschikking is immers direct aan de vreemdeling gericht en de afwijzing zorgt ervoor dat de gezinsmigratiereferent niet zijn gezinsleven kan uitoefenen.
Vervolgens moet het belang dat wordt nagestreefd objectief bepaalbaar zijn. Puur psychische belangen die slechts plaatsvinden in de belevingswereld van de appellant zijn niet
26 Poorter (2003), p. 131; Schlössels/Zijlstra, Onderwijswijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel I,
Deventer: Kluwer (2010), p. 175; L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht. Deel I, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers (2009). p. 129.; 27 Zijlstra/Schlössels (2010), p. 176. 28 Art. 1.8 Vb 2000. 29 Poorter (2003), p. 139. 30 Poorter (2003), p. 140. 13
objectief bepaalbaar. Dit neemt overigens niet weg dat ook immateriële belangen heel goed objectief vastgesteld kunnen worden.31 Gezinshereniging is een immaterieel belang, maar is ook een objectief bepaalbaar belang waardoor de gezinsmigratiereferent voldoet aan het criterium van belanghebbendheid.
Tot slot wordt er in de literatuur een onderscheid gemaakt tussen een actueel belang en een rechtstreeks betrokken belang. De eerste houdt in dat de appellant nu een belang moet hebben bij het bestreden besluit en dat een toekomstig belang niet voldoet, met name niet omdat de uitkomst van toekomstige ontwikkelingen onzeker kan zijn.32 Het tweede vereiste houdt in dat er een causaal verband moet bestaan tussen het bestreden besluit en de schending van de nagestreefde belangen. Poorter beschouwt het actuele belang als een onderdeel van het rechtstreeks betrokken belang.33 De causaliteit tussen het getroffen belang en het bestreden besluit mag immers niet te ver uit elkaar liggen en juist in zaken waar de schending van het getroffen belang nog afhankelijk is van toekomstige gebeurtenissen (actualiteit), lijkt er een probleem te zijn met de rechtstreekse betrokkenheid van het belang bij het besluit.34 Dit onderscheid tussen actueel belang en rechtstreeks bij het besluit betrokken belang levert voor de gezinsmigratiereferent geen problemen op. Het belang van de gezinsmigratiereferent wordt rechtstreeks getroffen door de afwijzende beschikking. Het belang dat de gezinsmigratiereferent heeft bij een afwijzende beschikking is op één lijn te stellen met het belang van de vreemdeling en er is dan ook sprake van een rechtstreeks belang bij het betrokken besluit.35
In het licht van het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de gezinsmigratiereferent zonder veel moeite zal kunnen betogen dat hij belanghebbende is bij de afwijzende beslissing van de verblijfsvergunning van zijn derdelander partner. Deze juridische status werd echter tot 2004 niet erkend door de Afdeling.
2.2. Wat was de positie van de referent voor 2004?
De ontkenning van de juridische positie van de gezinsmigratiereferent als belanghebbende bij een afwijzende beschikking omtrent het verblijfsrecht van zijn derdelander partner werd tot 2004 gebaseerd op de gedachte dat artikel 30 Vw 1994 (oud) een beperking van de kring van
31 Poorter (2003), p. 145. 32 Schlössels/Zijlstra (2010), p.180. 33 Poorter (2003), p. 149. 34 Poorter (2003), p. 149-150. 35
Rb Den Haag 22 november 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC3291. 14
beroepsgerechtigden inhield ten opzichte van de Awb.36 Volgens Olivier maakt de wetsgeschiedenis van artikel 30 Vw 1994 (oud) duidelijk dat deze beperking de uitdrukkelijke wens was van de wetgever.37 De kring van beroepsgerechtigden is in dit artikel beperkt tot de vreemdeling in persoon, zijn wettelijke vertegenwoordiger, zijn bijzondere gemachtigde of een gevolmachtigde advocaat.38 De gezinsmigratiereferent wordt niet genoemd in dit artikel en valt volgens de interpretatie van de Afdeling daarom dan ook buiten de kring van beroepsgerechtigden.
De gezinsmigratiereferent kon, blijkens de tekst van artikel 30 Vw 1994 (oud), wel als gemachtigde van de vreemdeling opkomen voor de belangen van de vreemdeling. In een uitspraak van 21 september 1998 oordeelde de rechtbank ’s-Gravenhage dat nu de echtgenoot van de eiseres, tevens de referent, niet rechtsgeldig gemachtigd was, het bezwaarschrift tegen de afwijzing van de mvv vanwege het niet voldoen aan het middelenvereiste, terecht niet-ontvankelijk was verklaard. In rechtsoverweging 2.9. overweegt de rechtbank vervolgens:
‘Anders dan eiseres stelt is referent niet als derde-belanghebbende in de zin van de Awb bevoegd tot het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de bestreden beschikking. Zoals hiervoor reeds is overwogen somt artikel 30, tweede lid, Vw uitdrukkelijk de personen op die tot het aanwenden van rechtsmiddelen bevoegd zijn. De Vw heeft daarmee als lex specialis de ingevolge de Awb tot het instellen van bezwaar en beroep gerechtigde groep van (derde)belanghebbenden uitdrukkelijk verengd’.39
De hoofdregel in het bestuursrecht is dat indien iemand een vergunning nodig heeft, een ander niet is aan te merken als belanghebbende bij een afwijzend besluit van die vergunning.40 Enkel de aanvrager van een beschikking wordt beschouwd als belanghebbende bij de afwijzing van zijn beschikking.41 Het gevolg van deze hoofdregel was dat alleen de vreemdeling als belanghebbende werd aangemerkt bij een afwijzing van zijn aanvraag voor een mvv of een verblijfsvergunning. Het was immers enkel de vreemdeling die een dergelijke
36 HR 3 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO7808, r.o. 3.24.
37 ABRvS 8 oktober 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7532 , JV 2003/510, m.nt. B.K. Olivier. Olivier verwijst naar
Kamerstukken II, 1991-1992, 22 735, nr. 3, p. 26.
38
Artikel 70 lid 1 Vw 2000 (oud).
39 Rb. ’s-Gravenhage zp. Haarlem 21 september 1998, ECLI:NL:RBSGR:1998:ZA4540, JV 1998/207, m.nt.
B.K. Olivier, r.o. 2.9.
40 ABRvS 2 februari 1988, AB 89/415. 41
ABRvS 8 oktober 2003, JV 2003/510, m.nt. B.K. Olivier. 15
aanvraag kon indienen. De Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc 1994) bepaalde daarnaast expliciet dat de referent geen rechtsgeldige mvv-aanvraag kon indienen.42
De insider gezinsleden hadden enkel een afgeleid (parallel) belang bij de afwijzende beschikking van de vreemdeling als gevolg waarvan zij niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb werden aangemerkt.43 In een uitspraak van 15 december 2000 overweegt de rechtbank ’s-Gravenhage:
‘Het verzoek van referent in het kader van de referentenprocedure is niet gelijk te stellen met een mvv-aanvraag in het buitenland. Ten eerste is het verzoek van de referent geen aanvraag in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De referent is immers geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb, omdat hij geen persoonlijk, eigen belang heeft bij het besluit’.44
In deze jurisprudentie wordt het belang van de referent om zijn gezinsleven uit te oefenen met de vreemdeling op Nederlandse bodem niet beschouwd als een apart belang waar extra rekening mee moet worden gehouden in de besluitvorming. Het materiële belang van de gezinsmigratiereferent wordt als gelijk beschouwd aan het belang van de vreemdeling en dat belang is al verdisconteerd in de besluitvorming. De belangen van de insider gezinsleden werden alleen meegewogen als deze betrekking hadden op de situatie van de vreemdeling zelf.45 De insider gezinsleden kregen pas de mogelijkheid om als zelfstandige partij deel te nemen aan het proces als er werd doorgeprocedeerd tot aan het EHRM.46
De gezinsmigratiereferent had overigens ook geen formeel wettelijke functie op basis van de Vreemdelingenwet 1994. De referent werd enkel genoemd in de beleidsregels. De zogenoemde “referentenprocedure” was neergelegd in A4/5.6 Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc 1994) en B1/1.1 Vreemdelingencirculaire 2000 (oud) (Vc 2000 (oud)). De respectievelijke Vreemdelingencirculaires verplichtten de vreemdeling die naar Nederland wilde komen om, alvorens een mvv-aanvraag in te dienen bij de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het buitenland, een machtiging tot afgifte aan te vragen bij
42 A4/5.6.1 Vc 1994.
43 Zie de noot van B.K. Olivier bij de uitspraak Rb. ’s-Gravenhage 18 december 2000,
ECLI:NL:RBSGR:2000:AA9442, JV 2001/45, m.nt. B.K. Olivier; Zie de noot van B.K. Olivier bij de uitspraak ABRvS 8 oktober 2003, JV 2003/510, m.nt. B.K. Olivier.
44 Rb. ’s-Gravenhage 15 december 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AB0224, JV 2001/59, r.o. 9. 45 Van Walsum (2004) (5), p. 188.
46
Van Walsum (2004) (5), p. 188.
16
de Visadienst van het Ministerie van Buitenlandse Zaken.47 Deze machtiging tot afgifte werd slechts verstrekt als de Minister van Justitie meende dat de vreemdeling voldeed aan alle vereisten voor de mvv-verlening. De referentenprocedure hield in dat de in Nederland verblijvende referent ambtshalve advies van de korpschef kon inwinnen over de vraag of de vreemdeling in beginsel in aanmerking zou komen voor de mvv in het kader van gezinshereniging. Dit advies was geen besluit in de zin van de Awb en er stond dan ook geen rechtsmiddel open tegen een afwijzend advies.48 Er kon slechts tegen dit afwijzende advies worden opgekomen door bezwaar en beroep in te stellen tegen het afwijzende besluit van de mvv-aanvraag.
2.3. Wat was de positie van de referent tussen 2004 en 2013?
Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) in werking getreden. Het eerdergenoemde artikel 30 Vw 1994 is toen vernummerd naar artikel 70 Vw 2000. In oktober 2003 overwoog de Afdeling, in tegenstelling tot haar eerdere jurisprudentie over artikel 30 Vw 1994, dat de kring van beroepsgerechtigden door artikel 70 Vw 2000 niet werd beperkt tot de vreemdeling zelf. Artikel 70 Vw 2000 roept ‘blijkens de tekst en geschiedenis uitsluitend een van de artikelen 2:1 en 8:24 van de Awb afwijkende regeling ten aanzien van het optreden van gemachtigden’49 in het leven. In deze uitspraak kwam de Afdeling tot de slotsom dat een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb ook een beroepsrecht toekomt in vreemdelingrechtelijke procedures. Olivier merkt hierover op dat dit ‘nimmer aangenomen’ is in de wetenschap, praktijk en rechtspraak en dat artikel 70 Vw 2000 in principe een voortzetting is van artikel 30 Vw 1994 (oud), waardoor hij van mening was dat de Afdeling tot de conclusie had moeten komen dat ook artikel 70 lid 1 Vw 2000 een beperking van de kring van beroepsgerechtigden inhoudt.50
In januari 2004 plukte een echtgenoot die optrad als referent voor zijn buitenlandse echtgenote als eerste de vruchten van deze nieuwe jurisprudentielijn. In tegenstelling tot oudere rechtspraak is de Afdeling in deze zaak van mening dat de referent belanghebbende is bij de afwijzing van de mvv-aanvraag van zijn vrouw ondanks dat de referent niet expliciet in artikel 70 lid 1 Vw 2000 wordt genoemd. In rechtsoverweging 2.4.4. overweegt de Afdeling dat
47 A4/5.4 Vc 1994.
48 ABRvS 12 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1686.
49 ABRvS 8 oktober 2003, JV 2003/510, m.nt. B.K. Olivier., r.o. 2.2.3. 50
ABRvS 8 oktober 2003, JV 2003/510, m.nt. B.K. Olivier. 17
‘overigens niet valt in te zien dat appellant als referent geen belanghebbende is bij het besluit of een door zijn echtgenote in het land van herkomst of bestendig verblijf in te dienen aanvraag, zodat hij daartegen ingevolge art. 8:1 lid 1 gelezen in samenhang met art. 7:1 lid 1 Awb bezwaar kan maken, omdat hij niet behoort tot één van de in art. 70 lid 1 Vw 2000 genoemde personen’.51
De Afdeling overweegt in deze zaak derhalve dat de referent als belanghebbende moet worden aangemerkt, maar doet dit zonder onderbouwing en zonder verwijzing naar de in paragraaf 2.1. genoemde belanghebbende-criteria. In een uitspraak van 11 juni 2004 preciseert de Afdeling dat de gezinsmigratiereferent alleen als belanghebbende kan worden aangemerkt als de vreemdeling om toelating heeft verzocht met het oog op verblijf bij de referent, waardoor het belang bij de afwijzing van de aanvraag om een verblijfsrecht dezelfde is als het belang van de vreemdeling.52 In deze zaak werd de broer van de vreemdeling niet als
belanghebbende aangemerkt omdat de vreemdeling niet om verblijf bij zijn broer had verzocht, maar een verblijfsrecht had aangevraagd op grond van de terugkeeroptie meerderjarigen. Elf dagen later overwoog de Afdeling in een andere zaak, waarin het ging om gezinshereniging van ouders en hun drie buitenlandse kinderen, dat de vader, die als referent optrad en reeds de referentenprocedure had gestart, als belanghebbende moest worden aangemerkt en ontvankelijk moest worden verklaard in hoger beroep.53 In 2007 werd door de rechtbank Haarlem ook de schoonvader van de vreemdeling als belanghebbende aangemerkt, omdat ook hij rechtstreeks in zijn belang is getroffen nadat de schoonzoon geen visum voor “kort verblijf bij ouders van partner” werd toegewezen.
‘Referent is door het besluit van 15 maart 2007 rechtstreeks in zijn belang getroffen. Dit belang is op één lijn te stellen met dat van de aanvrager. Referent had dan ook de juridische mogelijkheid om zelf tegen dat besluit bezwaar te maken. […] dient het onderhavige beroep te worden beschouwd als door referent, in zijn hoedanigheid als rechtstreeks belanghebbende, zelf te zijn ingediend. Referent kan gelet op het voorgaande in het beroep worden ontvangen’.54
51 ABRvS 12 januari 2004, JV2004/82, m.nt. Pieter Boeles, r.o. 2.4.4.
52 ABRvS 11 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP4164, JV 2004/317, m.nt. B.K. Olivier, r.o. 2.4. 53 ABRvS 22 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP8465, JV 2004/344, m.nt. B.K. Olivier, r.o. 2.1. 54
Rb. Den Haag zp. Haarlem 22 november 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC3291. 18
Desalniettemin werd Olivier’s verwachting dat de nieuwe jurisprudentielijn van de Afdeling inzake artikel 70 lid 1 Vw 2000 niet snel zou leiden tot een feitelijke uitbreiding van de kring van belanghebbenden bevestigd door de rechtbank ’s-Gravenhage in een uitspraak van 3 juni 2009. In deze uitspraak overweegt de rechtbank dat uit de uitspraak van 12 januari 2004 van de Afdeling blijkt dat enkel de echtgenoot van de aanvrager als referent belanghebbende kan zijn. In hoeverre de Afdeling dit standpunt daadwerkelijk heeft ingenomen, is niet met zekerheid te zeggen, maar de juridische positie van de insider partner als gezinsmigratiereferent van zijn outsider partner is blijkens deze jurisprudentie in elk geval helder: hij is belanghebbende bij de afwijzende beschikking van het verblijfsrecht van zijn
outsider partner.
Deze belanghebbende status van de gezinsmigratiereferent is uiteindelijk met de komst van de Wet MoMi verankerd in artikel 2a Vw 2000. In artikel 70 Vw 2000 is tevens onomstotelijk vast komen te staan dat de gezinsmigratiereferent zelfstandig bezwaar en beroep kan indienen tegen een afwijzende beschikking omtrent het verblijfsrecht van zijn derdelander partner. De bovengenoemde referentenprocedure heeft vanwege de gelijktijdig in werking getreden Visumwet ook een formeel wettelijke basis gekregen en is verankerd in artikel 2s eerste lid aanhef en onder b Vw 2000. De procedure is overigens wel een verandering ondergaan, aangezien de gezinsmigratiereferent geen “advies” meer hoeft te vragen aan de korpschef nu ook hij bevoegd is om direct een mvv-aanvraag in te dienen.55
2.4. Waarom werd het wettelijke systeem van referenten nodig geacht?
Voor de inwerkingtreding van de Wet MoMi werden er in de uitvoeringspraktijk convenanten gesloten tussen de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (IND) en bepaalde referenten. Dit waren met name referenten van arbeidsmigranten, uitwisselingstudenten en wetenschappelijke onderzoekers. In deze convenanten werden werkafspraken gemaakt en wederzijdse rechten en plichten vastgelegd teneinde de toelating van de migrant te versnellen.56 De referenten van kennismigranten konden sinds 2004 ook een verklaring afleggen die dezelfde werking had als het eerdergenoemde convenant. Deze uitvoeringspraktijk had alleen relevantie voor de referenten die een convenant hadden gesloten of een verklaring hadden afgelegd om de aanmelding te versnellen.
De wens om in te kunnen spelen op de behoefte van de arbeidsmarkt en om gewenste vreemdelingen zo snel mogelijk toegang te verschaffen tot de Nederlandse arbeidsmarkt,
55 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 549, nr. 3, p. 20. 56
Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 3. 19
heeft ertoe geleid dat de regering een heldere en snellere toelatingsprocedure voor alle reguliere vreemdelingen in het leven wilde roepen.57 In reactie op de opmerkingen van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken over de onduidelijke juridische status van convenanten, het ontbreken van een rechtsbasis om een bestuurlijke boete op te leggen en de onbevoegdheid van de bestuursrechter in geschillen omtrent convenanten, is uiteindelijk besloten om een algemeen geldend wettelijk stelsel van rechten en plichten van de referent te introduceren opdat het systeem van convenanten achterwege gelaten kon worden.58
Het referentensysteem geldt in beginsel voor alle reguliere verblijfsvergunningen en is dus ook van toepassing op gezinsmigratie.59 De Wet MoMi zelf strekte niet tot een ingrijpende verandering van het gezinsmigratiebeleid,60 maar het kabinet was tegelijkertijd met de verankering van de gezinsmigratiereferent bezig met het beperken van gezinsmigratie door de ruimte in de Europese richtlijnen voor het voeren van een restrictief toelatingsbeleid volledig te benutten.61 In dit kader werd onder andere gezinshereniging beperkt tot het kerngezin, het verblijfsdoel verblijf bij ongehuwd partner werd afgeschaft62 en een wachttermijn van één jaar voordat de derdelander partner mocht overkomen, werd ingevoerd. Het kabinet wilde daarnaast fraude en misbruik63 strenger aanpakken en besloot om de gezinsmigratiereferent meer plichten op te leggen om de integratie van de gezinsleden te bevorderen met sancties in het vooruitzicht gesteld als hier niet aan voldaan werd. Tevens besloot het kabinet om strenger te gaan controleren of de gezinsmigratiereferent wel voldeed aan alle eisen voor gezinshereniging.64 In het licht van deze plannen van het kabinet lijkt de wettelijke verankering van de gezinsmigratiereferent met name ingegeven te zijn door de wens om iemand verantwoordelijk te stellen voor een goede integratie van de vreemdeling en om meer grip te krijgen op de gezinsmigratie-instroom. Het opleggen van een bestuurlijke boete is immers slechts toegestaan als hiervoor een wettelijke basis is en zolang de
57 Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 2.
58 De bestuursrechter beschouwd een convenant niet als een besluit in de zin van de Awb. AVCZ, Immigratie op
Maat. Advies over een nieuwe opzet voor het regulier migratiebeleid, Den Haag 2007, p. 40-41; Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 4.
59 Kamerstukken II, 2007-2008, 30 573, nr. 10, p. 6. 60 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 052, nr. 7, p. 5. 61 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 175, nr. 1. 62
Deze afschaffing werd overigens per 1 juni 2013 weer ongedaan gemaakt.
63 Hierbij moet men onder andere denken aan schijnhuwelijken.
64 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 175, nr. 1, p. 6. In de literatuur zijn deze voorstellen tot beperkingen
becommentarieerd in het licht van de Europese verplichtingen. Zie o.a. P.R. Rodrigues, ‘Europese grenzen aan Nederlandse restricties voor gezinsmigratie’, AA september 2011, pp. 626-634; K. Groenendijk en T. Spijkerboer, ‘Regulering van migratierecht en integratie á la Wilders: mag het, kan het en helpt het?’ NJB 2010, p. 2347-2353; B. de Hart e.a., ‘De immigratievoorstellen van het regeerakkoord ontrafeld’, A&MR 2010, p. 444-447; P. Boeles, ‘De ambities van het regeerakkoord op het gebied van migratie’, Journaal Vreemdelingenrecht 2010, pp. 277-285.
20
gezinsmigratiereferent enkel in beleidsregels wordt genoemd, wordt er niet aan deze verplichting voldaan.
2.5. Wat zijn de rechten, plichten en de rol van de wettelijk verankerde referent in het Vreemdelingenrecht?
Het referentensysteem introduceert twee soorten referenten: de gewone referent en de erkende referent.65 De gezinsmigratiereferent hoeft niet erkend te worden.66 Aangezien gezinshereniging centraal staat in deze scriptie, zal de nadruk in deze paragraaf liggen op de gewone, niet-erkende, referent.67
2.5.1. Algemeen
Ingevolge artikel 1 sub s Vw 2000 is de referent degene die overeenkomstig artikel 2a een verklaring heeft afgelegd of als zodanig is aangewezen. In het Vb 2000 is bepaald dat de hoofdpersoon bij wie de vreemdeling wil verblijven als familie- of gezinslid kan optreden als referent.68 Zoals eerder is gesteld kan de gezinsmigratiereferent niet erkend worden.69
De regering heeft gekozen voor een systeem waarbij de gezinsmigratiereferent moet verklaren dat hij als referent zal optreden voor de vreemdeling. In de bijlage van het aanvraagformulier voor verblijf met het verblijfsdoel ‘familie en gezin’ heeft de IND een verklaring van referentschap opgenomen die ondertekend moet worden door de natuurlijke persoon die de aanvraag voor de in het buitenland verblijvende gezinsleden indient.70 Als deze verklaring niet wordt ondertekend, betekent dit in beginsel dat de aanvraag wordt afgewezen.71 De verklaring van referentschap is, gezien de afwijzingsgrond in artikel 16 lid 1 sub k Vw 2000, een criterium voor de verlening van de verblijfsvergunning.
Deze afwijzingsgrond in artikel 16 lid 1 sub k Vw 2000 blijft echter buiten toepassing als de vreemdeling voldoet aan de vereisten in de Gezinsherenigingsrichtlijn. In die gevallen
65 Als referent kunnen optreden: natuurlijke personen, rechtspersonen, ondernemingen, onderwijsinstellingen,
vestigingen en kerkgenootschappen. Als een natuurlijke persoon een vreemdeling naar Nederland wil halen, kan hij alleen als referent optreden als hij een Nederlander is, een Gemeenschapsonderdaan is of een derdelander in het bezit van een verblijfsvergunning is (art. 2a lid 1 Vw 2000). De vreemdeling die in afwachting van een beslissing op zijn verzoek voor een verblijfsvergunning rechtmatig verblijf in Nederland heeft en de vreemdeling die illegaal in Nederland verblijft, kunnen niet als referent optreden. Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 3-6.
66 Art. 1.21 Vb 2000.
67 Voor meer informatie over de erkende referent: S. Groen, T. de Lange, e.a., ‘Wet Modern Migratiebeleid:
Overheid en Referent’, A&MR 2013 (4), pp. 184-191.
68
Art. 1.8 Vb 2000.
69 Art. 1.21 Vb 2000.
70 IND, Aanvraag voor verblijf met het verblijfsdoel ‘familie en gezin’ (referent), Bijlage b23, te vinden op
https://www.ind.nl/documents/7018.pdf (laatst bezocht op 17 mei 2014).
71
Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 49. 21
waarin de hoofdpersoon weigert op te treden als referent en de vreemdeling verder voldoet aan de vereisten van de Gezinsherenigingsrichtlijn, heeft de regering besloten om het gezinslid ambtshalve aan te wijzen als referent zodat hij niet zijn verantwoordelijkheid voor de vreemdeling kan ontduiken.72 In paragraaf 2.6. zal er meer aandacht besteed worden aan de gezinsmigratiereferent en de verplichtingen in de Gezinsherenigingsrichtlijn.
2.5.2. Rechten van de referent als belanghebbende
De referent is niet slechts de gemachtigde van de vreemdeling, maar hij heeft een zelfstandige positie in de verblijfsvergunningsprocedure.73 Hij is belanghebbende bij de aanvraag voor een verblijfsvergunning van zijn gezinsleden74 en kan in rechte opkomen tegen de afwijzing van de aanvraag. In artikel 70 lid 1 Vw 2000 is de referent expliciet bevoegd gemaakt tot het instellen van bezwaar en beroep.
2.5.3. Plichten van de referent
De referent heeft zorgplichten jegens de vreemdeling en administratie- en informatieplichten ten opzichte van de overheid. In hoeverre er zorgplichten bestaan, is in lagere regelgeving uitgewerkt en is afhankelijk van het verblijfsdoel van de vreemdeling. Zo is de erkende referent van een buitenlandse student verplicht om zorg te dragen voor een zorgvuldige selectie en een goede werving van de vreemdeling.75 Voor andere verblijfsdoelen, zoals uitwisseling als au pair of uitwisselingsjongeren, wordt er in het Voorschrift Vreemdelingen een preciezere uitwerking gegeven van deze zorgplichten.76 De gezinsmigratiereferent heeft in dit kader geen wettelijk vastgelegde zorgplichten. Oorspronkelijk was het de bedoeling dat de Wet Inburgering in het buitenland wel een zorgplicht voor gezinsmigratiereferenten zou bevatten, waardoor de referent verantwoordelijk zou worden gesteld voor de succesvolle integratie van de vreemdeling in de Nederlandse maatschappij.77 Een wettelijke bepaling met die strekking is echter niet opgenomen, omdat de Gezinsherenigingsrichtlijn hier geen ruimte voor biedt.78
72 Art. 3.22 lid 2 sub a Vb 2000.
73 Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 5. 74
Art. 23 lid 1 Vw 2000.
75 Art. 2a lid 2 onder b Vw 2000 jo. art. 1.16 lid 3 Vb 2000. 76 Art. 1.17 sub a Vb 2000.
77 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 175, nr. 5, p. 3. 78
AVCZ, Brief Advies Huwelijks- en Gezinsmigratie, 19 februari 2010, p. 3. Zie verder paragraaf 2.6. 22
De referent heeft een informatieplicht ten opzicht van de overheid. In eerste instantie gaat het om gegevens en bescheiden die de Minister79 nodig heeft om op een aanvraag te kunnen beslissen.80 De referent hoeft echter alleen die informatie te verstrekken die de Minister niet uit overheidsregisters kan halen.81 De referent is verder verplicht om melding te maken van een veranderde omstandigheid die van invloed kan zijn op het verblijfsrecht van de vreemdeling. In het geval van gezinsmigratie zal de hoofdpersoon, als referent, melding moeten maken van de verbreking van de relatie.82
De referent heeft ook een administratieplicht.83 De invulling van deze administratieplicht is neergelegd in artikel 4.53 Vb 2000 en de artikelen 4.27 t/m 4.42 VV 2000. De referent beschikt in elk geval over een kopie van het geldig document van grensoverschrijding van de vreemdeling en over gegevens waaruit blijkt dat de referent aan zijn verplichtingen heeft voldaan.84 Voor de gezinsmigratiereferent is in de artikelen 4.38 en 4.39 VV 2000 neergelegd dat hij moet beschikken over de gelegaliseerde huwelijksakte (indien de referent en vreemdeling getrouwd zijn), de gelegaliseerde ongehuwd verklaring van de vreemdeling (indien de vreemdeling de ongehuwde partner van de referent is), de gelegaliseerde geboorteakte van eventuele kinderen, de gelegaliseerde bescheiden waaruit het rechtmatig gezag van de derdelander ouder blijkt over eventuele kinderen en bewijsstukken waaruit blijkt dat de referent zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.85 Voor invulling van het bestaansmiddelenvereiste wordt vervolgens in artikel 4.39 VV 2000 bepaald dat de referent loonstrookjes en andere bescheiden, die dit aantonen, moet bewaren.
De plicht om deze documenten in de administratie op te nemen is een lastenverhoging die voor de inwerkingtreding van de Wet MoMi niet bestond. Voor de gezinsmigratiereferent lijkt er echter geen sprake te zijn van een enorme lastenverhoging. De documenten die hij moet bewaren, heeft hij immers ook nodig voor de aanvraag van de verblijfsvergunning voor zijn
79 De bevoegde Minister is de Minister van Justitie en Veiligheid, maar de feitelijke bewindsvoerder is de
Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. In hoofdstuk 4 zal dan ook gesproken worden staatssecretaris.
80 Art. 54 lid 2 sub a Vw 2000.
81 Art. 24a Vw 2000: Aan deze wetsbepaling zitten enkele haken en ogen. Zo kan het onderling uitwisselen van
gegevens tussen overheidsinstanties een inbreuk vormen op het privéleven (art. 8 EVRM) en is het de vraag of alle gegevens in overheidsregisters correct zijn. De inbreuk op artikel 8 EVRM is enigszins ondervangen door het vastleggen van gedragslijnen voor de overheid in de Wet bescherming persoonsgegeven. Verder verplichten artikel 3:2, 4:7 en 4:8 Awb het bestuursorgaan ertoe om extra zienswijzen in te winnen bij de vreemdeling als de informatie in de overheidsregisters niet overeenkomst met de inlichtingen die de referent heeft overlegd. S. Groen, T. de Lange, e.a. 2013, p. 185.
82 Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 11. 83 Art. 54 Vw 2000.
84 Art. 4.53 lid 2 Vb 2000. 85
Respectievelijk art. 4.38 lid 2 sub a t/m e VV 2000. 23
gezinsleden. De administratie moet echter wel tot vijf jaar na de beëindiging van het referentschap in stand gehouden worden, ook als de relatie verbroken is.86 Er kan een bestuurlijke boete opgelegd worden als niet voldaan wordt aan deze administratieplicht. Ingevolge artikel 55a Vw 2000 kunnen natuurlijke personen beboet worden met een geldbedrag tot € 1.500,00. In het kader van het toezicht hierop heeft het kabinet echter aangegeven dat de IND geen huisbezoeken zal afleggen bij particuliere referenten en dat het toezicht op de vreemdeling via de vreemdelingenpolitie voldoende informatie verschaft over de referent.8788
2.5.4. Einde aan het referentschap
Het referentschap eindigt in elk geval als er een andere referent is, het doel van de verblijfsvergunning van de vreemdeling is gewijzigd, de vreemdeling Nederlander wordt of krachtens enige wet als Nederlander beschouwd moet worden, de referent de mededeling heeft gedaan dat de relatie met de vreemdeling verbroken is, dat de vreemdeling uit Nederland is vertrokken, of als de vreemdeling is overleden.89 De vreemdeling die naar Nederland is gekomen in het kader van gezinsmigratie, maar nog geen zelfstandig verblijfsrecht heeft verkregen, zal een nieuwe referent nodig hebben als hij of zij na de verbreking van de oorspronkelijke relatie in Nederland wil blijven.90
2.6. Is de wettelijke verankering van de gezinsmigratiereferent in de
Vreemdelingenwet in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn?
De Gezinsherenigingsrichtlijn stelt enkele minimumeisen aan de toelating van derdelanders in het kader van gezinshereniging met hun derdelander gezinsleden die zich al (legaal) bevinden op het grondgebied van de Lidstaat. In tegenstelling tot artikel 8 EVRM geeft de Gezinsherenigingsrichtlijn wél een recht op gezinshereniging als de gezinsleden voldoen aan
86 Art. 4.53 lid 4 Vb 2000. 87
Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 41.
88 Er is geen jurisprudentie over de plichten van de referent of over een opgelegde boete bij mij bekend. Dit is het
gevolg van de recente inwerkingtreding van de Wet MoMi en de hoofdregel dat de bestuursrechter ex tunc toetst, waardoor vrijwel alle zaken die nu spelen nog gebaseerd zijn op oud recht. Hier moet wel aan worden toegevoegd dat het nieuwe recht van toepassing is op alle verblijfsvergunningen die na 1 juli 2010 zijn aangevraagd (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 107) en dat de gezinsmigratiereferent in dergelijke gevallen wel beboet kan worden als hij zijn zaken niet op orde heeft.
89 Art. 2b lid 1 Vw 2000. 90
Uit art. 21 lid 1 Vw 2000 valt af te leiden dat de vreemdeling minimaal vijf jaar ononderbroken in Nederland rechtmatig verblijf moet hebben gehad voordat de hij of zij een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd kan krijgen. De verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd wordt niet verleend onder een beperking en bevat geen verdere voorschriften met betrekking tot de arbeidsmarkt (art. 20 Vw 2000); Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 30.
24
de criteria in hoofdstuk IV van de richtlijn. In de zaak Parlement/Raad heeft het HvJEU uitgemaakt dat de Lidstaten geen margin of appreciation hebben bij de erkenning van het recht op gezinshereniging als de gezinsleden voldoen aan alle voorwaarden in de richtlijn.91 De criteria in hoofdstuk IV mogen niet zo worden toegepast dat zij afbreuk doen aan het nuttig effect van de richtlijn, waardoor de kan-bepalingen in hoofdstuk IV restrictief moeten worden uitgelegd door de Lidstaten.
Zoals in paragraaf 2.5. is aangegeven, heeft de regering bepaald dat de aanvraag voor een verblijfsvergunning onder de beperking verblijf bij familie/gezin niet zal worden afgewezen op de enkele grond dat de hoofdpersoon niet wil verklaren dat hij referent is.92 Het hebben van een referent is voor diegene die voldoen aan de voorwaarden in de Gezinsherenigingsrichtlijn geen aanvullende eis van toegang en verblijf.93 De regering heeft wel besloten om in degelijke gevallen over te gaan tot ambtshalve aanwijzing van de hoofdpersoon als referent.94
De wettelijke verankering van de referent is in beginsel in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn. De richtlijn maakt gebruik van een vergelijkbare figuur, namelijk de “gezinshereniger”95 die aldus de begripsbepaling een onderdaan is van een derde land en wettig96 in een Lidstaat verblijft en die een verzoek indient of wiens gezinsleden een verzoek indienen tot gezinshereniging om met hem verenigd te worden.97
Aangezien de Gezinsherenigingsrichtlijn uitgaat van minimumharmonisatie kunnen de Lidstaten geen strengere voorwaarden aan de referent stellen dan in de richtlijn is bepaald. De richtlijn laat wel ruimte voor minder strenge voorwaarden. Nederland heeft bijvoorbeeld bepaald dat de “gezinshereniger” één jaar rechtmatig verblijf moet hebben gehad in Nederland voordat hij een aanvraag voor gezinshereniging kan doen, terwijl de richtlijn een maximale wachttijd van twee jaar mogelijk maakt.98
Vanwege het stelsel van minimumharmonisatie is het opleggen van extra zorgplichten aan de referent alleen mogelijk als deze zorgplichten van te voren zijn opgenomen in de
91 HvJEU 27 juni 2006, C-540/03 (Parlement/Raad) RvdW 2006, 751, r.o. 60-62.
92 In art. 16 lid 1 sub k Vw 2000 is het niet hebben van een referent een mogelijke afwijzingsgrond. In art. 3.79a
lid 2 Vb 2000 wordt er echter aangegeven dat in een ministeriele regeling bepaald kan worden in welke gevallen er afgeweken zal worden van art. 16 lid 1 sub k Vw 2000.
93 Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p.48. 94 Art. 3.22 lid 2 sub a Vb 2000.
95 In de Engelse versie wordt er gesproken van de “sponsor”, een term die beter de overeenkomst met de term
“referent” aantoont. De regering heeft vanwege de bekendheid met de term “referent” gekozen voor het gebruik van die term in de Vreemdelingenwet. Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3, p. 3.
96 In de Nederlandse terminologie: “rechtmatig”. 97 Art. 2 sub c Gezinsherenigingsrichtlijn. 98
Art. 3.15 lid 3 Vb 2000; Artikel 8 Gezinsherenigingsrichtlijn. 25
Gezinsherenigingsrichtlijn.99 De plicht om zorg te dragen voor een goede integratie van de vreemdelingen in de Nederlandse maatschappij zou in eerste instantie opgenomen worden in de Wet Inburgering in het buitenland. Een dergelijke plicht is echter niet opgenomen in de richtlijn, waardoor een bepaling met die strekking in strijd zou zijn met de richtlijn. Uiteindelijk is die zorgplicht dus ook niet vastgelegd. In paragraaf 2.4. werd reeds verwezen naar de plannen van het kabinet om het gezinsmigratierecht te beperken en het is in het licht van de Gezinsherenigingsrichtlijn maar zeer de vraag of die strengere eisen toegestaan zijn.100
2.7. Conclusie
De gezinsmigratiereferent is in de loop van ongeveer twintig jaar ontwikkeld van de partner van de vreemdeling zonder afzonderlijk procesbelang naar een zelfstandige partij in een procedure over het verblijfsrecht van de derdelander partner. Terwijl tot 2004 geen enkele referent als belanghebbende werd aangemerkt door de Afdeling, werd de referent die tevens echtgeno(o)t(e) van de vreemdeling is nadien wel beschouwd als derde-belanghebbende en moest ook hij ontvankelijk verklaard worden in bezwaar en beroep. De gezinsmigratiereferent heeft sinds de inwerkingtreding van de Wet MoMi op 1 juni 2013 een formele wettelijke basis in de Vreemdelingenwet 2000 gekregen. Hoewel deze verankering eerder het gevolg zal zijn geweest van de wens van de wetgever om meer grip te krijgen op de gezinsmigratie-instroom en de wens om iemand verantwoordelijk te maken voor de goede integratie van de vreemdeling in de maatschappij, betekent deze formeel-wettelijke status ook een erkenning van de gezinsmigratiereferent als belanghebbende en het belang dat hij heeft bij de gezinshereniging met zijn derdelander partner. De verankering van de gezinsmigratiereferent en de plichten die hem zijn opgelegd zijn in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn, maar verdergaande plichten zullen in het licht van de richtlijn niet mogelijk zijn als zij een belemmering van het recht op gezinsleven inhouden.
Het is de vraag of de erkenning van de belanghebbende-status van de gezinsmigratiereferent tot gevolg heeft gehad dat zijn materiële belangen kenbaarder zijn meegenomen in de belangenafweging van de staatssecretaris en in de toetsing hieraan door de bestuursrechter. In het volgende hoofdstuk zal onderzocht worden welke materiële belangen van de gezinsmigratiereferent zijn erkend door het EHRM en het HvJEU.
99 M.A.K. Klaassen en G.G. Lodder, ‘EU-recht en nationale ontwikkelingen. Kroniek gezinshereniging I’,
A&MR 2014 (1), p. 42.
100 Voor een meer inhoudelijke beoordeling hiervan verwijs ik naar Rodrigues (2011), pp. 626-634; Groenendijk
en Spijkerboer (2010), p. 2347-2353; De Hart e.a. (2010), p. 444-447; Boeles (2010), pp. 277-285. 26
3. WELKE MATERIËLE BELANGEN VAN DE GEZINSREFERENT MOETEN WORDEN MEEGEWOGEN OP BASIS VAN HET EUROPEES RECHT?
In het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat de gezinsmigratiereferent als belanghebbende ontvankelijk verklaard moet worden in het beroep tegen een afwijzende beschikking omtrent de verblijfstitel van zijn derdelander partner. Dat de gezinsmigratiereferent belanghebbende is, leidt niet meteen tot de gevolgtrekking dat alle op hem betrekking hebbende omstandigheden relevant zijn voor de belangenafweging in het kader van artikel 3:4 lid 1 Awb. Onder deze ‘belangen in de zin van artikel 3:4 lid 1 van de Awb wordt […] verstaan de juridisch relevante belangen waarmee een bestuursorgaan, in het licht van het doel van zijn
bevoegdheid, rekening moet houden’.101 De belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb is drager van materiële belangen die ‘gewicht in de besluitvormingsschaal (kunnen) leggen’.102 Artikel 3:4 lid 1 Awb eist dat de staatssecretaris alle rechtsreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Het specialiteitsbeginsel dat in dit artikellid besloten ligt, roept de vraag op welke belangen meegewogen moeten worden.103 In het gezinsmigratierecht kan deze vraag worden beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM over artikel 8 EVRM en de jurisprudentie van het HvJEU over de Gezinsherenigingsrichtlijn.
Artikel 3:4 Awb ziet niet enkel op de vraag welke belangen meegenomen moeten worden in de belangenafweging, maar het tweede lid van dit artikel vereist eveneens dat deze belangenafweging evenredig is. Het evenredigheidsbeginsel dat besloten ligt in het tweede lid van artikel 3:4 Awb bepaalt dat de nadelige gevolgen van een besluit voor een of meer belanghebbenden niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ook dit beginsel wordt in het gezinsmigratierecht ingevuld door eisen die het EHRM stelt aan de belangenafweging in artikel 8 EVRM-zaken en de eisen die het HvjEU stelt aan de belangenafweging in gezinsherenigingszaken tussen derdelanders.
Voorop staat dat alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden van de insider gezinsleden meespelen in de belangenafweging. In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke materiële belangen van de insider gezinsleden het EHRM en het HvJEU bepalend achten voor een fair balance tussen de belangen van de vreemdeling en de belangen van de Verdragsstaat.
101 Schlössels (2004), p. 15-16. 102 Schlössels (2004), p. 15-16. 103 Zijlstra/Schlössels (2010), p. 401. 27
In de eerste paragraaf wordt ingegaan op de vraag welke materiële belangen het EHRM erkent in haar artikel 8 EVRM-jurisprudentie bij eerste toelatingszaken van derdelander partners en van derdelander kinderen.104 In de tweede paragraaf wordt ingegaan op de vraag hoe het EHRM deze materiële belangen meeweegt in haar belangenafweging. In de derde paragraaf wordt ingegaan op de drie uitspraken van het HvJEU inzake de Gezinsherenigingsrichtlijn en welke materiële belangen van de insider gezinsleden zij daarin erkent. De vierde paragraaf behandelt vervolgens de eisen die het HvJEU stelt aan de weging van de belangen van de insider gezinsleden en de gevolgen van de uitspraak Chakroun voor de Nederlandse toetsing aan artikel 8 EVRM. Tot slot wordt in de vijfde paragraaf onderzocht of deze materiële belangen van de insider gezinsleden kenbaar tot uiting komen in de Vreemdelingencirculaire 2000.
3.1. Welke materiële belangen van de insider gezinsleden zijn rechtstreeks bij het besluit betrokken volgens de artikel 8 EVRM-jurisprudentie?
In Abdulaziz, Balkandali and Cabales erkende het EHRM dat het recht op respect voor het gezinsleven een recht van insiders is, maar ging in de uitspraak verder niet in op de materiële belangen van de vrouwen.105 Dat de vrouwen een permanent verblijfsrecht hadden in het Verenigd Koninkrijk – en dat mogelijk kwijtraken als zij hun echtgenoten zouden volgen naar het land van herkomst106 – werd in deze uitspraak kennelijk niet gezien als een materieel belang. Het EHRM stelde enkel dat de vrouwen niet hadden aangetoond dat er obstakels waren die hen beletten om hun man te volgen naar het land van herkomst of om hun gezinsleven in een andere Staat uit te oefenen.
Ook in Omeregie107 besteedde het EHRM geen aandacht aan de materiële belangen van
de Noorse echtgenote of het Noorse dochtertje van de Nigeriaanse vreemdeling. Het EHRM overwoog slechts dat de echtgenote zich kon aanpassen in Nigeria, aangezien zij in Zuid-Afrika had gewoond en voldoende Engels sprak en dat de dochter nog jong genoeg was om zich aan te passen. Het EHRM ging niet in op de banden die de Noorse echtgenote had met Noorwegen, overwoog niet of zij daar een baan en/of familie had, maar betrok enkel de
104
Er is voor gekozen om in dit onderzoek ook zaken te betrekken waarin de belangen van (insider) kinderen centraal staan, omdat in die uitspraken ook de belangen van insider ouders vaak beter worden geduid.
105 EHRM 28 mei 1985, RV 1985, 105, r.o. 68; De Hart (2009), pp. 239.
106 In het Nederlandse vreemdelingenrecht bepaalt in art. 22 lid 1 aanhef en onder a Vw 2000 dat de
verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd ingetrokken kan worden als de vreemdeling een aaneengesloten periode van twaalf maanden of langer buiten Nederland verblijft. Art. 19 jo. Art. 18 lid 1 aanhef en onder a Vw 2000 bepaalt dat de verblijfsvergunning bepaalde tijd kan worden ingetrokken als het hoofdverblijf van de vreemdeling buiten Nederland ligt.
107
EHRM 31 juli 2008 (Omeregie t. Noorwegen) zaaknummer 265/07. 28
