Het EHRM erkende in 1985 dat het recht op eerbiediging van het gezinsleven (artikel 8 lid 1 EVRM) zowel toekomt aan de insider als aan de outsider.175 Tegen de achtergrond van deze
erkenning is in deze scriptie onderzocht welke formele positie de insider inneemt in het Nederlandse gezinsmigratierecht, welke materiële belangen van de insider op basis van het Europees recht mee moeten worden gewogen in de belangenafweging van de staatssecretaris omtrent het verblijfsrecht van de outsider en hoe de bestuursrechter aan deze belangenafweging dient te toetsen. Vervolgens is door middel van jurisprudentieonderzoek onderzocht of de Nederlandse rechtspraak rekening houdt met deze materiële belangen en of de toetsing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in overeenstemming is met de eisen die het Europees recht hieraan stelt.
De positie van de insider is met de inwerkingtreding van de Wet Modern Migratiebeleid formeel verankerd in de Vreemdelingenwet 2000. De insider¸ in zijn positie als gezinsmigratiereferent, is daardoor formeel belanghebbende geworden bij een afwijzende beschikking omtrent het verblijfsrecht van zijn derdelander partner en kan zelfstandig in bezwaar en in beroep gaan tegen een dergelijk besluit. De figuur van de referent werd tot deze wettelijke verankering slechts genoemd in de beleidsregels. Op basis van de Vreemdelingencirculaire 1994 en 2000 kon de gezinsmigratiereferent vooraf aan de aanvraag van de vreemdeling voor een machtiging voor voorlopig verblijf advies vragen aan de korpschef over de vraag of de vreemdeling en de referent voldeden aan alle mvv-vereisten. De referent werd ondanks deze positie in de verblijfsvergunningsprocedure niet beschouwd als belanghebbende, omdat hij niet werd genoemd in artikel 30 Vw 1994 (oud). Dat artikel beperkte de kring van beroepsgerechtigden in vreemdelingenzaken tot de persoon van de vreemdeling.
De belanghebbende-status van de gezinsmigratiereferent werd in 2004 voor het eerst materieel erkend door de Afdeling, nadat zij overwoog dat artikel 70 Vw 2000 geen beperking van de kring van beroepsgerechtigden inhield. De gezinsmigratiereferent die tevens de echtgeno(o)t(e) was van de vreemdeling werd op basis van deze nieuwe jurisprudentielijn ontvankelijk verklaard in beroep. Enkele jaren later uitte het kabinet de wens om het reguliere migratierecht te stroomlijnen en om het gezinsmigratierecht te beperken teneinde meer grip te
175 EHRM 28 mei 1985 (Abdulaziz, Balkandali and Cabales t. Verenigd Koninkrijk) RV 1985, 105,
zaaknummers 9214/80 9473/81 9474/81, r.o.60.
58
krijgen op deze migratiestroom. De jurisprudentiële ontwikkeling en de genoemde aandachtspunten van het kabinet hebben uiteindelijk geleid tot de formele verankering van de gezinsmigratiereferent in artikel 2a Vw 2000. De verankering van de gezinsmigratiereferent is in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn, maar de richtlijn laat weinig ruimte om uitgebreide wettelijk plichten op te leggen aan de gezinsmigratiereferent.
De erkenning van de gezinsmigratiereferent als belanghebbende heeft, ingevolge artikel 3:4 lid 1 Awb, tot gevolg dat zijn direct bij het besluit betrokken belangen moeten worden meegenomen in de belangenafweging van de staatssecretaris. In principe moeten alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden worden meegenomen, maar op basis van de jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 8 EVRM kunnen enkele materiële belangen van de gezinsmigratiereferent specifiek worden onderscheiden: behoud van de verblijfstitel, het behoud van een baan en het belang van zorg indien de insider in een zeer kwetsbare positie verkeert. Het EHRM toetst in eerste toelatingszaken in beginsel marginaal aan deze belangen, want zij treedt in dergelijke zaken direct in de soevereiniteit van de Verdragsstaat om zelf te bepalen wie zij toelaat op haar grondgebied. Enkel wanneer er een kernrecht geschonden dreigt te worden zal het EHRM indringender toetsen. Het EHRM eist dat deze materiële belangen worden gewogen in het licht van de leeftijd van de insider kinderen, de band met het land van herkomst en de band met de Verdragsstaat, de situatie waaronder het gezinsleven is ontstaan en de inzet van de vreemdeling en de insider gezinsleden om te voldoen aan de nationale voorwaarden voor gezinshereniging. Het Unierecht speelt in gezinsherengingszaken tussen derdelanders met Nederlanders die geen gebruik hebben gemaakt van hun vrij verkeersrechten geen rol. Desondanks heeft het HvJEU in Chakroun geoordeeld dat de Nederlandse toetst aan artikel 8 EVRM indringender moet plaatsvinden en dat alle belangen, feiten en omstandigheden van de gezinsmigratiereferent expliciet meegenomen moeten worden in de belangenafweging van de staatssecretaris. De bestuursrechter dient expliciet te toetsen of de staatssecretaris hieraan voldaan heeft.
De staatssecretaris en de bestuursrechter lijken echter nog niet volledig te zijn doordrongen van deze vereisten. Ten eerste bepaalt de Vreemdelingencirculaire 2000 vooralsnog niet expliciet dat de belangen van de gezinsmigratiereferent moeten worden meegewogen. Ten tweede blijkt uit het jurisprudentieonderzoek dat niet in alle zaken de materiële belangen van de gezinsmigratiereferent kenbaar werden meegenomen. In vier van de vijftien zaken werden de materiële belangen van de referent helemaal niet genoemd. De zaken waarin de materiële belangen van de gezinsmigratiereferent wel werden genoemd laten zien dat de waarde die gehecht moet worden aan deze materiële belangen moeilijk is in te
schatten. In die elf zaken betrof het vier keer het belang om de verblijfstatus te behouden, vier keer het belang om de baan te behouden en drie keer het belang om verzorgd te worden door de partner. In twee van de vier zaken waarin het statusbehoud een centrale rol speelde, hebben zowel de rechtbank als de Afdeling een uitbreiding van dit materiële belang geaccepteerd door te wijzen op het materiële belang van bescherming tegen refoulement dat inherent is aan de verblijfsvergunning asiel.
De toetsingsintensiteit was in de meeste uitspraken van de Afdeling, zelfs in vergelijking tot de terughoudende toets van het EHRM in eerste toelatingszaken, zeer marginaal. De materiële belangen van de referent werden in veel van deze uitspraken niet uitdrukkelijk genoemd en niet uitdrukkelijk in het voordeel van de vreemdeling meegewogen. Sinds 2013 laten de uitspraken van de Afdeling een intensievere toets zien, waarbij de materiële belangen van de gezinsmigratiereferent in elk geval expliciet worden genoemd. De aanleiding voor deze verandering in de toetsingsintensiteit is niet precies te duiden. Enerzijds zal de overweging van het HvJEU in Chakroun over artikel 8 EVRM een rol gespeeld hebben, anderzijds kan ook de omstandigheid dat de bestuursrechter sinds 1 januari 2013 de opdracht heeft gekregen om het geschil zo definitief mogelijk te beslechten van invloed zijn geweest. In elk geval betekent deze intensievere toets dat de Afdeling haar vreemdelingenrechtspraak steeds meer in overeenstemming brengt met de eisen van het Europees recht.
In de opstartfase van deze scriptie stond de vraag centraal of de Nederlandse vreemdelingenrechter wel voldoende rekening hield met de belangen van de gezinsmigratiereferent in het licht van het Europees recht sinds hij in de rechtspraak was erkend als belanghebbende. Dat de vreemdelingenrechter enigszins rekening houdt met deze materiële belangen is gebleken uit de jurisprudentieanalyse. Met de wettelijke verankering van de referent in de Vreemdelingenwet 2000 is de vervolgvraag of die verankering bijdraagt aan een meer kenbare toetsing aan de materiële belangen van de gezinsmigratiereferent. Deze vraag zal echter pas beantwoord kunnen worden als er jurisprudentie beschikbaar wordt op basis van het nieuwe recht.
Jurisprudentie
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EHRM 13 juni 1979 (Marckx t. België) NJ 1980, 462.
EHRM 28 mei 1985 (Abdulaziz, Balkandali and Cabales t. Verenigd Koninkrijk) RV
1985,105.
EHRM 21 juni 1988 (Berrehab t. Nederland) NJ 1988, 746.
EHRM 19 februari 1996 (Gül t. Zwitserland), zaaknummer 23218/94. EHRM 28 november 1996 (Ahmut t. Nederland), zaaknummer 21702/93.
EHRM 2 augustus 2001 (Boultif vs. Zwitserland) JV 2001/254. EHRM 21 december 2001 (Sen t. Nederland) zaaknummer 31465/96.
EHRM 1 december 2005 (Tuquabo-Tekle en anderen t. Nederland) zaaknummer 60665/00. EHRM 31 januari 2006 (Rodrigues da Silva en Hoogkamer t. Nederland) JV 2006/90. EHRM 11 april 2006 (Uzeinov t. Nederland), RvdW 2006, 723, zaaknummer 61292/00. EHRM 12 oktober 2006 (Mayeke en Mitunga t. België), JV 2007/29 m.nt. Battjes, RV
2006/23, m.nt. Van Walsum.
EHRM 31 juli 2008 (Omeregie t. Noorwegen) zaaknummer 265/07.
EHRM 25 maart 2014 (Biao t. Denenmarken), EHRC 2014/124, zaaknummer 38590/10.
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJEU 27 juni 2006, C-540/03 (Parlement/Raad), RvdW 2006, 751.
HvJEU 4 maart 2010, C-578/08 (Chakroun) JV 2010/177, m.nt. C.A. Groenendijk HvJEU 6 december 2012, C-356/11, C-357/11 (O. en S. en L.) JV 2013/87.
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ABRvS 2 februari 1988, AB 89/415.
ABRvS 8 oktober 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7532 , JV 2003/510, m.nt. B.K. Olivier. ABRvS 11 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP4164, JV 2004/317, m.nt. B.K. Olivier. ABRvS 22 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP8465, JV 2004/344, m.nt. B.K. Olivier. ABRvS 9 november 2007, LJN BB8353, JV 2008/14.
ABRvS 27 oktober 2010, LJN BO2098, JV 2010/480.
ABRvS 22 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP5930, 201009241/1/V1. ABRvS 15 augustus 2011, 201012818/1/V1.
ABRvS 9 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:298, JV 2013/310, m.nt. P. Boeles.
ABRvS 31 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1802, 201208966/1/V1. ABRvS 6 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:428, 201304074/1/V1. ABRvS 14 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:926, 201301616/1/V3. ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1656, 201308558/1/V1.
Hoge Raad der Nederlanden
HR 3 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO7808.
Rechtbank Den Haag
Rb. ’s-Gravenhage zp. Haarlem 21 september 1998, ECLI:NL:RBSGR:1998:ZA4540, JV
1998/207, m.nt. B.K. Olivier.
Rb. ’s-Gravenhage 15 december 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AB0224, JV 2001/59.
Rb. ‘s-Gravenhage zp. Amsterdam 18 december 2000, ECLI:NL:RBSGR:2000:AA9442, JV
2001/45, m.nt. B.K. Olivier.
Rb. Den Haag zp. Haarlem 22 november 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BC3291.
Rb. Den Haag zp. Rotterdam 23 april 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BD8568, JV 2008/282, m.nt. M.K. de Vries.
Rb. Den Haag zp. Utrecht 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BE9631, JV 2008/400. Rb. Den Haag zp. Assen 21 september 2010, AWB 09/28350, 201009198/1/V1.
Rb. Den Haag zp. Dordrecht 21 september 2010, AWB 10/10173 en 10/16681, 201009241/1/V1.
Rb. Den Haag zp. Amsterdam 1 december 2010, AWB 10/18379, 20101218/1/V1.
Rb. Den Haag zp. Maastricht 25 januari 2011, AWB 09/38308 en 10/10071, 201101324/1/V1. Rb. Den Haag zp. Assen 3 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0504.
Rb. Den Haag zp. Zwolle 31 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2014:487, JV 2014/88. Rb. Den Haag zp. Middelburg 1 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1003.
Literatuurlijst
ACVZ, Immigratie op Maat. Advies over een nieuwe opzet voor het regulier migratiebeleid, Den Haag 2007.
ACVZ, Brief Advies Huwelijks- en Gezinsmigratie, 19 februari 2010.
Battjes, H., Boeles, P., e.a., ‘Kroniek van het migratierecht’, NJB 2013/2116, pp. […]. Boeles, P., e.a., European Migration Law, Antwerpen: Intersentia (2009).
Boeles, P., ‘De ambities van het regeerakkoord op het gebied van migratie’, Journaal
Vreemdelingenrecht 2010, pp. 277-285.
Boeles, P., ‘Een niet formalistisch mvv-vereiste’, A&MR 2011 (10), pp. 454-458.
Bruins, M. en Boeles, P., ‘Case law on Article 8 of the European Convention of Human Rights. A Survey’, MR 2007 (01+02), pp. 56-74.
Damen, L.J.A., e.a, Bestuursrecht. Deel I, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers (2009). Groen, S., Lange, T. de, e.a., ‘Wet Modern Migratiebeleid: Overheid en Referent’, A&MR
2013 (4), pp. 184-191.
Groenendijk, K., en Spijkerboer, T., ‘Regulering van migratierecht en integratie á la Wilders: mag het, kan het en helpt het?’ NJB 2010, p. 2347-2353
Hart, B. de, ‘Love thy Neighbour: Family Reunification and the Rights of Insiders’, European
Journal of Migration and Law (2009) 11, pp. 235-252.
Hart, B. de, e.a., ‘De immigratievoorstellen van het regeerakkoord ontrafeld’, A&MR 2010, p. 444-447.
Klaassen, M.A.K. en Lodder, G.G., ‘EU-recht en nationale ontwikkelingen. Kroniek gezinshereniging I’, A&MR 2014 (1), pp. 34-43.
Poorter, J.C.A. de, De belanghebbende: een onderzoek naar de betekenis van het
belanghebbende-begrip in het bestuurs(proces)recht, Den Haag: Boom Juridische
Uitgevers (2003).
Rodrigues, P.R., ‘Europese grenzen aan Nederlandse restricties voor gezinsmigratie’, AA september 2011, pp. 626-634
Schlössels, R.J.N., De belanghebbende, Deventer: Kluwer (2004).
Schlössels/Zijlstra, Onderwijswijseditie. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel I, Deventer: Kluwer (2010).
Van Walsum, S.K., ‘Recente ontwikkelingen. Vreemdelingenrecht en gezinsleven. Deel I: internationaal recht’, MR 2004 (4), pp. 136-146.
Van Walsum, S.K., ‘Receptie jurisprudentie EHRM. Vreemdelingenrecht en gezinsleven. Deel II: nationaal recht’, MR 2004 (5), pp. 180-190.
Van Walsum, S.K., ‘Van uitstel komt afstel – Tijd en de toets aan artikel 8 EVRM’, WRV 3 december 2007, WRV / Forum (2008).
Van Walsum, S.K., ‘Jurisprudentie over migratierecht en gezinsleven. Deel II: Artikel 8 EVRM’, A&MR 2010 (10), pp. 520-530.
Wiersma, M., ‘Het middelenvereiste bij gezinshereniging onder de Wet Momi’, A&MR 2014 (3), pp. 132-142. Kamerstukken Kamerstukken II, 1991-1992, 22 735, nr. 3 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 240, nr. 2. Kamerstukken II, 2004-2005, 30 240, nr. 4. Kamerstukken II, 2005-2006, 32 572, nr. 1. Kamerstukken II, 2007-2008, 31 549, nr. 3. Kamerstukken II, 2007–2008, 30 573, nr. 10. Kamerstukken II, 2008-2009, 32 052, nr. 3. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 175, nr. 1 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 052, nr. 7. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 175, nr. 5. 64