Masterthesis Fiscale Economie
De onzakelijke borgstelling in de
terbeschikkingstellingssfeer
Auteur: Studentnummer: Scriptiebegeleider: Scriptiecoördinator: Datum: A.C. de Haas mr. dr. W.R. Kooiman prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis 8 december 20181
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterthesis ter afronding van mijn eenjarige master Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Gedurende het schrijven van deze scriptie ben ik fulltime werkzaam geweest bij een belastingadvieskantoor te Bussum. Het afstuderen is voor mij een zwaar en leerzaam project geweest. De kennis en vaardigheden die ik tijdens mijn studie en werk heb opgedaan, heb ik het bij het schrijven van deze scriptie kunnen toepassen.
Dit alles was mij niet gelukt zonder hulp en steun van de mensen om mij heen. Graag wil ik in het bijzonder mijn dank uitbrengen aan mijn scriptiebegeleider, de heer Kooiman. Naast het feit dat ik alle tijd heb gekregen om mijn scriptie af te ronden, heeft hij mij tevens voorzien van kritisch commentaar en nuttige aanbevelingen. Als laatste wil ik mijn collega’s, familie en vrienden bedanken die mij tijdens het schrijven van deze scriptie altijd gemotiveerd hebben om het tot een goed einde te brengen. Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn scriptie.
Arjan de Haas
2
Samenvatting
In dit onderzoek is gekeken naar de gevolgen van een verlies dat voortvloeit uit een onzakelijke borgstelling. Meer specifiek wordt ingegaan op de fiscale gevolgen wanneer niet de aandeelhouder borg staat voor de schuld van zijn vennootschap, maar een ander persoon zoals een familielid. In de praktijk komt het namelijk vaak voor dat banken meer zekerheid willen hebben voordat zij een lening verstrekken. Dit betekent vaak dat overeengekomen wordt dat de aandeelhouder in privé borg staat voor de schuld van zijn vennootschap. Wanneer de aandeelhouder zelf niet over genoeg financiële middelen beschikt, komt het voor dat een familielid borg staat voor de schuld van de vennootschap. Wanneer de borgsteller wordt aangesproken door de bank om de schuld te voldoen, verkrijgt de borgsteller na voldoening van de schuld aan de bank een regresvordering op de vennootschap. Op het moment dat de vennootschap de regresschuld niet kan terugbetalen, ontstaat een verlies bij de borgsteller. De vraag is of de borgsteller iets met dit verlies kan. Ingeval de aandeelhouder zelf borg had gestaan voor de schuld van zijn vennootschap, zou de borgstelling onder de terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting vallen.
Allereerst wordt besproken of de door de Hoge Raad ontwikkelde onzakelijkeleningenjurisprudentie ook van toepassing is op een borgstelling. Duidelijk wordt wanneer sprake is van een onzakelijke borgstelling. Vervolgens worden deze resultaten getoetst op de situatie dat niet de aandeelhouder borg staat maar een familielid. De verschillende hoedanigheden waarin het familielid borg kan staan voor de vennootschap worden uiteengezet. Daarnaast wordt uitgelegd of de onzakelijkeleningen-jurisprudentie dan ook van toepassing is. Weergegeven wordt voor welk familielid sprake is van een onzakelijke borgstelling waarop het verlies voortvloeiend uit deze borgstelling niet aftrekbaar is. Uit jurisprudentie is gebleken dat de onzakelijke lening een hybride karakter heeft. Dat wil zeggen dat de onzakelijke lening fiscaal een lening blijft en pas als informeel kapitaal wordt beschouwd wanneer definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting kan voldoen. Daarvan is sprake bij kwijtschelding van de vordering of bij liquidatie van de vennootschap. Dit geldt ook voor de situatie waarbij sprake is van een onzakelijke borgstelling dan wel regresvordering. De gevolgen hiervan werken echter anders uit bij een aandeelhouder die een regresvordering heeft op zijn vennootschap dan bij een familielid die dezelfde regresvordering heeft. Ingeval van de aandeelhouder vindt op moment van kwijtschelding of liquidatie, een informele kapitaalstorting plaats door de aandeelhouder. Voor het familielid is dit niet van toepassing, omdat deze persoon geen aandelen in de vennootschap heeft.
Als laatste wordt ingegaan op de gevolgen wanneer de borgsteller de regresvordering kwijtscheldt of wanneer de vennootschap wordt geliquideerd. In de situatie dat de borgsteller de regresvordering kwijtscheldt, kan namelijk een schenking worden geconstateerd van de borgsteller aan de aandeelhouder van de vennootschap. Daarnaast vindt een informele kapitaalstorting plaatst door de aandeelhouder. In de situatie dat de vennootschap wordt geliquideerd, wordt geen schenking geconstateerd. Wel vindt eveneens een informele kapitaalstorting plaatst door de aandeelhouder. Daarbij wordt nog besproken of het verlies toch kan worden toegerekend aan de borgsteller, wanneer de vennootschap voorafgaand de liquidatie aandelen uitreikt aan de borgsteller.
3
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 1 Samenvatting ... 2 Inhoudsopgave ... 3 1. Inleiding ... 5 1.1 Aanleiding ... 5 1.2 Probleemstelling ... 6 1.3 Opzet ... 62. De zakelijke en onzakelijke borgstelling ... 8
2.1 Inleiding ... 8
2.2 Kapitaal versus geldlening ... 8
2.2.1 Civielrechtelijke vorm ... 8
2.2.2 Geldlening ... 9
2.2.3 Kapitaal... 9
2.3 De onzakelijke lening ... 10
2.3.1 Jurisprudentie onzakelijke lening ... 10
2.3.2 Voorlopige conclusies onzakelijke lening... 14
2.3.3 Beoordelingsfactoren onzakelijke lening ... 15
2.3.4 Gevolgen onzakelijke lening ... 16
2.4 Borgstelling in de terbeschikkingstellingsfeer ... 16
2.4.1 De terbeschikkingstellingsregeling ... 17
2.4.2 Borgstelling in de kapitaalsfeer ... 18
2.4.3 Borgstelling in de winstsfeer ... 19
2.5 Jurisprudentie (on-)zakelijke borgstelling ... 20
2.5.1 Jurisprudentie Hoge Raad ... 20
2.5.2 Jurisprudentie gerechtshoven ... 21
2.6 Conclusie ... 22
3. Borgstelling door een niet ab-houder ... 24
3.1 Inleiding ... 24
3.2 Begrip ‘verbonden persoon’ TBS-regeling ... 24
3.2.1 Uitbreiding begrip ‘verbonden persoon’ ... 25
4
3.3 Jurisprudentie ... 27
3.3.1 Relevante arresten ongebruikelijke terbeschikkingstelling ... 27
3.3.2 HR 22 april 2016, BNB 2016/133 ... 28
3.4 Borgsteller in verschillende hoedanigheden ... 30
3.4.1 Borgstelling door de partner ... 30
3.4.2 Borgstelling door een ouder ... 31
3.4.3 Borgstelling door een ander familielid ... 31
3.5 Conclusie ... 31
4. Borgstellingsvergoeding ... 33
4.1 Inleiding ... 33
4.2 Bepaling omvang borgstellingsvergoeding ... 33
4.2.1 Zakelijke rente ... 33
4.2.2 Besluit Staatssecretaris ... 34
4.2.3 Jurisprudentie ... 35
4.3 Corrigeren onzakelijke borgstellingsvergoeding ... 36
4.4 Belastbaarheid ontvangen borgstellingsvergoeding ... 37
4.5 Conclusie ... 38
5. Uitwerking afwaarderingsverlies onzakelijke borgstelling ... 40
5.1 Inleiding ... 40
5.2 Afwaarderingsverlies onzakelijke borgstelling ... 40
5.2.1 Afwaarderingsverlies bij een ab-houder ... 40
5.2.2 Afwaarderingsverlies bij een niet ab-houder... 41
5.2.3 De (on-)gelijke behandeling ab-houder en niet ab-houder ... 41
5.3 Kwijtschelding regresvordering ... 42
5.3.1 Schenking van crediteur aan aandeelhouder debiteur ... 43
5.3.2 Informele kapitaalstorting door ab-houder ... 47
5.4 Liquidatie schuldenaar ... 47
5.4.1 Eveneens sprake van schenking gevolgd door informele kapitaalstoring ... 48
5.4.2 Uitreiking aandelen aan crediteur voorafgaand aan liquidatie ... 48
5.5 Conclusie ... 50
6. Conclusie ... 52
5
1. Inleiding
1.1
Aanleiding
In de praktijk komt het regelmatig voor dat een bank minder snel geneigd is om een lening te verstrekken aan een vennootschap zonder strengere zekerheden overeen te komen. Voor vennootschappen die in het MKB-segment vallen, betekent dit vaak dat de bank de lening enkel bereid is te verstrekken wanneer de aandeelhouder in privé borg staat voor de lening. Dit wordt een borgstelling genoemd. In de situatie dat de aandeelhouder in privé niet over genoeg financiële middelen beschikt, komt het voor dat een familielid van de aandeelhouder borg wil staan voor schuld van de vennootschap.
Op het moment dat de vennootschap niet meer aan zijn betalingsverplichtingen jegens de bank kan voldoen, zal de bank de borgsteller aanspreken om de schuld te voldoen. Nadat de borgsteller de schuld aan de bank heeft voldaan, verkrijgt de borgsteller een regresvordering op de vennootschap. Ingeval de aandeelhouder borg staat voor de schuld van zijn vennootschap, valt de borgstelling onder de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: TBS-regeling) in de inkomstenbelasting. De Hoge Raad heeft namelijk in een tweetal arresten 1 geoordeeld dat de uit een borgstellingsovereenkomst
voortvloeiende verplichting, om een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, ingevolge art. 3.92, lid 1, Wet IB 2001, behoort tot het werkzaamheidsvermogen. De regresvordering vloeit voort uit de betaling die door de borgsteller aan de crediteur van de hoofdschuldenaar is voldaan. De regresvordering behoort daardoor ook tot het werkzaamheidsvermogen. Ingeval een ander persoon dan de aandeelhouder borg staat voor de schuld van de vennootschap, valt de borgstelling alleen onder de TBS-regeling wanneer de aandeelhouder als verbonden persoon2 van de
borgsteller kwalificeert.
Door het arrest3 van de Hoge Raad van 25 november 2011, is het duidelijk geworden dat de
onzakelijkeleningenjurisprudentie ook van toepassing is op geldleningen die onder de TBS-regeling vallen. Dit geldt eveneens voor borgstellingen die onder de TBS-regeling vallen. Blijkens de onzakelijkeleningenjurisprudentie is een verlies voortvloeiend uit een onzakelijke lening of onzakelijke borgstelling niet aftrekbaar. Ingeval de aandeelhouder ofwel de aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) een niet aftrekbaar verlies maakt op een regresvordering, wordt dit verlies uiteindelijk als informeel kapitaal aangemerkt. Dit is echter niet van toepassing voor het familielid ofwel de niet ab-houder, omdat deze persoon geen aandelen in de vennootschap heeft. Als gevolg daarvan vindt geen informele kapitaalstorting plaats.
De vraag is wat de fiscale gevolgen zijn voor de niet ab-houder met een verlies voorvloeiend uit een onzakelijke borgstelling. Over de situatie dat de ab-houder borg staat voor de schuld van zijn vennootschap, zijn de gevolgen al redelijk goed in kaart gebracht. Daarentegen zijn gevolgen voor de situatie dat het een niet ab-houder betreft nog niet goed bekend. Daarom is het doel van dit onderzoek om duidelijkheid te verschaffen of het verlies voor de niet ab-houder verdwijnt of dat het verlies toch op een andere manier te gelde kan worden gemaakt.
1 HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, BNB 2012/188 en HR 14 september 2012, nr. 11/02105, BNB 2013/12 2 Zoals bedoeld in artikel 3.92, lid 2, sub b, jo. artikel 3.91, lid 2, sub b en c en artikel 3.92, lid 3, Wet IB 2001. 3 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78
6
1.2 Probleemstelling
Als gevolg van de hiervoor beschreven problematiek, heb ik de volgende probleemstelling en tevens hoofdvraag geformuleerd:
‘’Wat zijn de fiscale gevolgen voor de terbeschikkingsteller zonder een aanmerkelijk belang, indien zijn borgstelling als onzakelijk wordt beschouwd?’’
Met ‘terbeschikkingsteller’ wordt de persoon bedoeld die borg staat voor de schuld van een vennootschap van een met hem of haar verbonden persoon, zoals bedoeld in artikel 3.91, lid 1, onderdeel b, Wet IB 2001.
Alvorens ik antwoord kan geven op de hoofdvraag begin ik met het uitwerken van deelvragen. Om de probleemstelling goed te kunnen uitwerken heb ik de volgende deelvragen geformuleerd:
1. Wanneer is sprake van een zakelijke dan wel onzakelijk borgstelling?
2. Is de uitkomst van deelvraag één rechtstreeks toepasbaar op situaties waarin de borgsteller een niet-ab-houder is?
3. Hoe wordt een zakelijke borgstellingsvergoeding bepaald en hoe wordt deze belast bij de ontvanger?
4. Hoe dient het afwaarderingsverlies te worden verwerkt in situaties waarin de borgsteller een niet-ab-houder is?
1.3 Opzet
In hoofdstuk twee wordt de eerste deelvraag beantwoord. Daarin bespreek ik de relevantste onzakelijkeleningenjurisprudentie, om een helder antwoord te kunnen geven wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Vervolgens belicht ik deze uitkomst specifiek op de situatie dat sprake is van een borgstelling, zodat duidelijk is wanneer sprake is van een onzakelijke borgstelling.
In het derde hoofdstuk wordt ingegaan op de situatie dat niet de ab-houder zelf borg staat voor de schuld van zijn vennootschap, maar juist de niet ab-houder. Allereerst wordt beschreven wanneer de borgstelling voor de niet ab-houder onder de TBS-regeling valt en wanneer dit niet het geval is. Vervolgens wordt uiteengezet in welke verschillende hoedanigheden de niet ab-houder borg kan staan voor de vennootschap en wordt uitgelegd of de onzakelijkeleningenjurisprudentie dan ook van toepassing is. Aan het eind van dit hoofdstuk is duidelijk wanneer de niet ab-houder een onzakelijke borgstelling heeft die onder de TBS-regeling valt.
Na de beantwoording van de eerste twee deelvragen wordt in het vierde hoofdstuk ingegaan op de vergoeding die borgsteller dient te verkrijgen voor het borg staan. Eerst wordt beschreven of een vergoeding dient te worden betaald aan de borgsteller en hoeveel deze vergoeding dan dient te bedragen. Daarna wordt ingegaan op de vraag of en hoe de borgstellingsvergoeding bij de borgsteller wordt belast.
Naar aanleiding van de resultaten uit de vorige hoofdstukken, wordt in hoofdstuk 5 ingegaan op de gevolgen van een verlies dat voortvloeit uit een onzakelijke borgstelling. Eerst wordt het verschil beschreven hoe het verlies uitwerkt bij een borgstelling door een houder en door een niet ab-houder. Vervolgens wordt ingegaan op de situatie dat de borgsteller de regresvordering op de vennootschap kwijtscheldt. Daarbij wordt tevens de vraag beantwoord of een schenkingsaspect geconstateerd kan worden. Verder wordt ingegaan op de situatie dat de vennootschap wordt
7 geliquideerd. Uiteengezet wordt wat de gevolgen zijn voor de niet ab-houder. Daarnaast wordt ook besproken of de gevolgen anders uitwerken wanneer de vennootschap enige tijd voorafgaand de liquidatie aandelen uitreikt aan de borgsteller.
Na het beantwoorden van mijn deelvragen wordt in hoofdstuk zes de hoofdvraag beantwoord. In mijn conclusie zal ik door beantwoording van de deelvragen uiteindelijk tot de beantwoording van mijn probleemstelling komen.
8
2. De zakelijke en onzakelijke borgstelling
2.1 Inleiding
Zoals reeds in de aanleiding van de probleemstelling is beschreven, is de onzakelijkeleningen-jurisprudentie ook van toepassing op geldleningen die onder de TBS-regeling vallen. Voordat ik uiteen kan zetten wanneer sprake is van een zakelijke dan wel onzakelijke borgstelling, zal ik eerst het leerstuk van de onzakelijke lening beschrijven. Het leerstuk van de onzakelijke lening is door de Hoge Raad ontwikkeld in verschillende uitspraken. In dit hoofdstuk zal ik de relevante arresten van de Hoge Raad omtrent de onzakelijke lening kort beschrijven en de belangrijkste conclusies opsommen. Alvorens ik daarmee kan beginnen zal ik allereerst kort het verschil tussen eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (o.a. een geldlening) uitleggen. Voor zowel de heffing van vennootschapsbelasting als inkomstenbelasting is het van groot belang of een geldverstrekking kwalificeert als kapitaal of als geldlening.
2.2 Kapitaal versus geldlening
De belastingplichtige heeft de keuzevrijheid bij het financieren van een vennootschap waarin hij of zij deelneemt. Van belang is om te bepalen of een geldverstrekking kwalificeert als kapitaal of als geldlening. Ingeval sprake is van een kapitaalverstrekking van een moedervennootschap aan een dochtervennootschap, is de vergoeding die de dochter betaalt aan de moeder niet aftrekbaar. Daarnaast geldt voor de moeder dat de ontvangen vergoeding in beginsel niet wordt belast, omdat de vergoeding in de regel onder de deelnemingsvrijstelling valt, op grond van artikel 13 Wet VPB 1969. Wanneer sprake is van een geldlening, is de vergoeding die de ontvanger betaalt aan de vermogensverstrekker wel aftrekbaar. Daarbij geldt wel dat de ontvangen vergoeding bij de vermogensverstrekker is belast.
Voor een directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) die geld verstrekt aan zijn of haar vennootschap is het ook van belang of een dergelijke geldverstrekking kwalificeert als kapitaal of een geldlening. Ingeval sprake is van een kapitaalverstrekking, is de vergoeding die de vennootschap betaalt aan de DGA niet aftrekbaar van de winst van de vennootschap. De vergoeding die de DGA ontvangt is echter wel belast in box 2 van de inkomstenbelasting. Als gevolg van het klassieke stelsel geldt voor een dergelijke vergoeding geen vrijstelling. Wanneer sprake is van een geldlening, is de vergoeding die de vennootschap betaald aan de DGA wel aftrekbaar. Daar staat tegenover dat de ontvangen vergoeding bij de DGA wordt belast in box 1 van de inkomstenbelasting, omdat de verstrekte geldlening onder de TBS-regeling valt.
2.2.1 Civielrechtelijke vorm
De begrippen ‘kapitaal’ en ‘geldlening’ worden niet in een fiscaal wettelijke bepaling gedefinieerd. De Hoge Raad heeft in het zogenoemde Unilever-arrest4 geoordeeld dat de civielrechtelijke vorm van een
geldverstrekking bepalend is voor de fiscale gevolgen. In het Unilever-arrest heeft de Hoge Raad echter een drietal uitzonderingen geformuleerd, waarbij de civielrechtelijke geldlening fiscaal toch als kapitaal kwalificeert. Het betreft de volgende drie uitzonderingen:
1) Schijnlening: Hiervan is sprake als naar civielrechtelijke vorm partijen weliswaar het contract als
lening hebben aangeduid, maar partijen in de werkelijkheid hebben beoogd kapitaal te verstrekken.
9 Engelen en Van Scharrenburg5 beschrijven dat ook in het civiele recht, het wezen voor de schijn gaat.
Dit rechtvaardigt de conclusie dat in afwijking van de civielrechtelijke vorm, de geldverstrekking als kapitaal wordt aangemerkt.
2) Deelnemerschapslening: Hiervan is sprake als de voorwaarden van de geldlening tot gevolg hebben
dat de geldverstrekking feitelijk functioneert als eigen vermogen. In een aantal arresten6 heeft de Hoge
Raad nadere invulling gegeven aan de deelnemerschapslening. Indien cumulatief sprake is van een winstafhankelijke vergoeding, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld een onbeperkte looptijd of een looptijd van langer dan 50 jaar heeft, is sprake van een deelnemerschapslening. De deelnemerschapslening is tevens wettelijk vastgelegd in artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969.
3) Bodemlozeputlening: De geldverstrekking in het Unilever-arrest is door Hoge Raad aangemerkt als
een bodemlozeputlening. De Hoge Raad heeft bepaald dat onder een bodemlozeputlening wordt verstaan een geldlening die onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt, dat het de geldverstrekker reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het uitgeleende geldbedrag niet of niet ten volle kan worden terugbetaald en derhalve het vermogen van de geldverstrekker in zoverre blijvend heeft verlaten.
De hiervoor genoemde drie uitzonderingen worden fiscaalrechtelijk als kapitaal gekwalificeerd en de afwikkeling vindt plaats in de kapitaalsfeer.
2.2.2 Geldlening
Behoudens de in de vorige paragraaf genoemde uitzonderingen, is een civielrechtelijke geldlening fiscaal ook een geldlening. Civielrechtelijk wordt een geldlening als volgt gedefinieerd7: ‘’De
overeenkomst van geldlening is de kredietovereenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, zich verbindt aan de andere partij, de lener, een som geld te verstrekken en de lener zich verbindt aan de uitlener een overeenkomstige som geld terug te betalen.’’ De essentiële eigenschap van een geldlening is de terugbetalingsverplichting. Dit is door de Hoge Raad in zijn arrest8 van 8 september 2006
bevestigd. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: ‘’ Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door
een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening.‘’
Naar aanleiding van het vorenstaande kan worden gesteld dat de terugbetalingsverplichting de essentiële voorwaarden is, waardoor een geldverstrekking als geldlening wordt aangemerkt.
2.2.3 Kapitaal
De Hoge Raad heeft in twee arresten9 van 7 februari 2014 geoordeeld dat in beginsel beslissend is de
civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven en dat geen plaats is
5 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, ‘Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting’, WFR 2008/705, par. 2.1 6 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208 en HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82-83
7 Artikel 7:129 BW
8 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.4
10 om een civielrechtelijke kapitaalverstrekking fiscaal te herkwalificeren als een geldlening. In het tweede arrest overweegt de Hoge Raad dat bij vereffening van een besloten vennootschap de vereffenaar pas uitkeringen aan de aandeelhouders kan doen nadat de schulden van de schuldeisers zijn afgelost. Hierdoor gaan de (achtergestelde) schuldeisers voor in rangorde op alle aandeelhouders. Dit houdt in dat het door de aandeelhouders aan een vennootschap verschafte kapitaal als risicodragend dient te worden beschouwd. Daarmee wordt bedoeld dat het kapitaal aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap.
2.3 De onzakelijke lening
Op het moment dat is vastgesteld dat een geldverstrekking als geldlening wordt aangemerkt, is in beginsel de betaalde rente aftrekbaar bij de schuldenaar en de ontvangen rente belastbaar bij de schuldeiser. Daarnaast geldt dat een eventueel verlies op de vordering bij de schuldeiser aftrekbaar is. De onzakelijke lening vormt hier een uitzondering op. Een onzakelijke lening blijft fiscaal als geldlening kwalificeren maar een eventueel verlies op de vordering is bij de schuldeiser niet aftrekbaar, omdat het verlies niet in de winstsfeer10 van een vennootschap valt maar in de kapitaalsfeer. In het vervolg
van deze paragraaf zet ik uiteen hoe de onzakelijkeleningenjurisprudentie zich heeft ontwikkeld en welke voorlopige conclusies er kunnen worden getrokken.
2.3.1 Jurisprudentie onzakelijke lening
De onzakelijke lening is niet vastgelegd in een wetsbepaling maar is ontwikkeld door de Hoge Raad. Het arrest11 van 25 november 2011 wordt gezien als het standaardarrest van de onzakelijke lening. Dit
was echter niet het eerste arrest en ook niet het laatste arrest waarin de Hoge Raad de onzakelijke lening heeft beschreven. Hierna behandel ik een aantal arresten van de Hoge Raad dat ik van belang vind voor de beantwoording van mijn probleemstelling.
2.3.1.1 Arrest HR 9 mei 2008, BNB 2008/191
In deze casus betrof het een vennootschap die een lening had verstrekt aan één van haar aandeelhouders. De aandeelhouder had een aandelenbelang van 23,16% in de schuldeiser. De lening was volledig gebruikt om de aankoop van de certificaten in de schuldeiser te financieren. Voor de betreffende lening is nimmer een schriftelijke geldleningsovereenkomst opgesteld. Daarnaast was geen aflossingsschema vastgesteld en waren geen zekerheden voor de lening verstrekt. Gedurende de looptijd is driemaal een summier bedrag afgelost. In geschil was of de schuldeiser het afwaarderingsverlies op de lening ten laste van zijn winst mocht brengen.
De Hoge Raad oordeelde in dit arrest12 dat: ‘’Indien en voor zover een geldverstrekking door een
vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’’
De Hoge Raad voegde daar nog aan toe dat de schuldeiser het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling om het belang van de schuldenaar in haar hoedanigheid van aandeelhouder te
10 Artikel 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. artikel 3.8 Wet IB 2001 11 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 12 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, r.o. 3.4
11 dienen, vanwege de in aanmerking genomen omstandigheden. Namelijk het niet verstrekken van zekerheden en het feit dat de schuldenaar niet over andere activa beschikte dan het belang in de schuldeiser. De rente op de schuld was daardoor volledig afhankelijk van de te genereren dividendstroom uit onder meer de schuldeiser (r.o. 3.5).
In dit arrest verklaarde de Hoge Raad het afwaarderingsverlies op de onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar. Het interessante aan dit arrest is dat de Hoge Raad concludeerde dat een onafhankelijke derde het debiteurenrisico dat wordt gelopen op de geldlening niet zou hebben aanvaard. Hierdoor zou de geldlening enkel zijn verstrekt om de aandeelhouder te dienen, wat de lening onder deze omstandigheden onzakelijk maakt. De vergelijking of een onafhankelijke derde de lening onder dezelfde feiten en omstandigheden wel had verstrekt, komt in latere arresten steeds terug.
2.3.1.2 Arresten HR 25 november 2011, BNB 2012/37, BNB 2012/38 en BNB 2012/78
Op de 25 november 2011 heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen omtrent de onzakelijke lening. BNB 2012/37 wordt gezien als het standaardarrest van de onzakelijke lening. In deze casus betrof het een onzakelijke lening omlaag. Moeder- en dochtermaatschappij waren samengevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Op een gegeven moment verkoopt en levert de moedermaatschappij een effectenportefeuille aan haar dochtermaatschappij. De tegenboeking is verwerkt in de rekening-courantverhouding tussen moeder en dochter. Een jaar later is de fiscale eenheid beëindigd. De rekening-courantverhouding wordt twee jaar daarna omgezet in een geldlening met een looptijd van 10 jaar en een rentepercentage van 5% per jaar. Aan het einde van datzelfde jaar, heeft de moedermaatschappij de vordering afgewaardeerd vanwege het negatieve vermogen van de dochtermaatschappij. In geschil was of de moedermaatschappij het afwaarderingsverlies op de vordering ten laste van haar winst mocht brengen.
De Hoge Raad heeft in dit arrest een aantal zaken omtrent de onzakelijke lening verduidelijkt. In eerste instantie gaat de Hoge Raad in op de vraag wanneer een geldverstrekking kwalificeert als een geldlening dan wel kapitaalverstrekking (r.o. 3.3.1). Dit heb ik reeds behandeld in hoofdstuk 2.2. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat ingeval het vastgestelde rentepercentage niet in overeenstemming is met het ‘at arms length’-beginsel, er fiscaal moet worden uitgegaan van een rente die hier wel aan voldoet (r.o. 3.3.2). Daarbij mag het rentepercentage niet zodanig worden aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dit zou namelijk het karakter van de geldlening aantasten. Dit is tevens in samenhang met het zogenoemde ‘Zweedse grootmoederarrest’.13 In dat
arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat indien een moedermaatschappij haar dochtermaatschappij bevoordeeld door geen rente in rekening te brengen over een verstrekte lening, dit voordeel toegerekend moet worden aan de kapitaalssfeer.
In BNB 2012/37 concludeerde de Hoge Raad dat in deze casus geen rente bepaald kon worden, waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Hierdoor oordeelde de Hoge Raad dat de moedermaatschappij een debiteurenrisico heeft gelopen dat een derde niet zou hebben genomen. De Hoge Raad oordeelde: ‘’ Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden
uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de
13 HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252
12
winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht. Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.’’ Bij een onzakelijke lening omlaag is het afwaarderingsverlies
eveneens niet aftrekbaar (r.o. 3.3.3).
Het laatste belangrijke element uit dit arrest dat ik wil benoemen is de manier waarop de Hoge Raad aangeeft hoe de hoogte van de rente op een onzakelijke lening moet worden bepaald. Als vuistregel kan gehanteerd worden dat de rente op de onzakelijke lening gesteld moet worden op de rente die een gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van een concernvennootschap onder overigens dezelfde voorwaarden van een derde zou lenen (r.o. 3.3.4). Dit wordt ook wel de borgstellingsanalogie genoemd.
Het tweede arrest14 van 25 november 2011 betrof eveneens een onzakelijke lening omlaag. In deze
casus had de moedermaatschappij een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij, waarbij geen zekerheden werden gevraagd of gesteld. Twee jaar later wordt de liquidatie van de dochtermaatschappij ingang gezet en blijkt een deel van het bedrag van de vordering op de dochtermaatschappij oninbaar. In geschil is of het afwaarderingsverlies op de vordering als liquidatieverlies op de deelneming in aanmerking kan worden genomen. De Hoge Raad oordeelde dat het aanvaarden van debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad dat door de liquidatie van de dochtermaatschappij het geleden verlies op de vordering deel uitmaakt van het voor de dochtermaatschappij opgeofferde bedrag (r.o. 3.2.3). Dit betekent dat het debiteurenverlies op een onzakelijke lening pas ten laste van de winst van de debiteur komt in het jaar waarin de liquidatie van de dochtermaatschappij is voltooid.
In het derde arrest15 van 25 november 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het standaardarrest
van de onzakelijke lening ook van toepassing is op een geldlening die onder de TBS-regeling valt. In deze casus verstrekt een natuurlijk persoon een geldlening aan een vennootschap, waarin diegene een aandelenbelang houdt van 50,05%. Op een gegeven moment besluit de natuurlijk persoon de vordering op de vennootschap kwijt te schelden. De doorslaggevende reden hiervoor was dat de vennootschap beschikte over een nog te realiseren fiscaal verlies. Hierdoor kon de vennootschap het kwijtscheldingsvoordeel verrekenen met dit verlies. In geschil was of de natuurlijk persoon het verlies uit hoofde van de kwijtschelding ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden mocht brengen.
De Hoge Raad concludeerde dat de natuurlijk persoon een debiteurenrisico had aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Het aanvaarden van dit risico vloeit voort uit de aandeelhoudersrelatie, waardoor sprake is van een onzakelijke lening (r.o. 3.2). Daarbij voegde de Hoge Raad er nog aan toe dat het niet uitmaakt dat de lening in dit geval is verstrekt door een natuurlijk persoon. Een dergelijke vordering valt bij de natuurlijk persoon onder de TBS-regeling. Op grond van artikel 3.94 Wet IB 2001 wordt het resultaat uit overige werkzaamheden bepaald overeenkomstig het winstregime (r.o. 3.3). De Hoge Raad verwijst naar de conclusie16 van A-G Niessen, waarin wordt
aangegeven dat een afboeking op een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering, ter zake waarvan een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, binnen het winstregime niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Als laatste heeft de Hoge Raad verklaard hoe het verlies op de
14 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 15 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78
13 kwijtgescholden vordering moet worden verwerkt. Het debiteurenrisico is door de ab-houder aanvaard vanwege de aandeelhoudersrelatie. Een kwijtschelding van de geldlening moet daarom als informele kapitaalstorting worden aangemerkt. Tevens dient de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijke belang van de ab-houder met hetzelfde bedrag te worden verhoogd (r.o. 3.5).
2.3.1.3 Overige relevante arresten onzakelijke lening
Het arrest17 van 9 maart 2012 heeft betrekking op een TBS-vordering. De Hoge Raad oordeelde dat
sprake was van een onzakelijke lening, omdat de ab-houder het debiteurenrisico had aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (r.o. 3.2). Vervolgens wordt aangegeven dat voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening, de overeengekomen rente niet van belang is. Indien het rentepercentage niet in overeenstemming is met het ‘at arms length’-beginsel, dient fiscaal te worden uitgegaan van een rente die hier wel aan voldoet. Enkel wanneer geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, is sprake van een onzakelijke lening (r.o. 3.3). De Hoge Raad heeft in zijn arrest18 van 1 maart 2013 geoordeeld dat een zakelijke lening gedurende
haar looptijd alsnog onzakelijk kan worden, door onzakelijk handelen van de geldverstrekker. Dit arrest heeft eveneens betrekking op een TBS-vordering. De Hoge Raad concludeerde: ‘’ Daargelaten of de
door belanghebbende verstrekte leningen op het moment van het aangaan van die leningen onzakelijk waren, zijn de leningen in ieder geval gedurende de looptijd onzakelijk geworden door het niet of onvoldoende handelen van belanghebbende op het moment waarop een onafhankelijke derde wel gehandeld zou hebben.‘’ De ab-houder heeft gedurende de looptijd van de geldlening een
debiteurenrisico aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, waardoor de geldlening alsnog als onzakelijk wordt beschouwd (r.o. 3.2). De Hoge Raad voegde hieraan toe dat de bewijslast van het onzakelijk worden van een zakelijke lening bij de inspecteur ligt (r.o. 3.4.1). Op 3 mei 2013 heeft de Hoge Raad zich in twee arresten19 uitgelaten over de situatie dat eerst een
geldlening wordt verstrekt en ongeveer tegelijktijdig een aandeelhoudersrelatie ontstaat. Beide arresten zien op een onzakelijke lening omlaag. Het tweede arrest heeft betrekking op een TBS-vordering. De Hoge Raad verklaarde in beide arresten dat geen sprake van een onzakelijke lening was, omdat een dergelijke geldverstrekking zich niet voordoet indien de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande van deze geldverstrekking nog geen aandeelhouder van de vennootschap was. In het kader van deze verstrekking kreeg de belastingplichtige aandelen in de vennootschap toegekend, maar de overige aandeelhouders in de vennootschap die overigens de meerderheid van het aandelenkapitaal in bezit hadden, verstrekte geen geldleningen aan de vennootschap. De Hoge Raad concludeerde dat het aandeelhouderschap dan een hoedanigheid is die voortvloeit uit de vestrekking van de lening. Dit wordt ook wel de ‘simultaan’-uitzondering genoemd.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest20 van 28 februari 2014 de simultaanuitzondering iets genuanceerd.
In dit arrest heeft de Hoge Raad een uitzonderingssituatie gegeven waardoor de simultaanuitzondering toch niet van toepassing is en alsnog sprake is van een onzakelijke lening. De Hoge Raad legde de uitzonderingsituatie als volgt uit: ‘’ Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de
17 HR 9 maart 2012, nr. 10/04488, BNB 2012/132 18 HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148
19 HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, BNB 2013/170, r.o. 3.3 en nr. 12/04193, BNB 2013/171, r.o. 3.4.1 20 HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, r.o. 3.3.3.1
14
geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard.’’ Wanneer zich
een situatie voordoet waarbij alle aandeelhouders in min of meer gelijke verhoudingen leningen verstrekken en deze leningen ook als onzakelijke leningen kunnen worden aangemerkt, is de simultaanuitzondering niet van toepassing.
Zoals beschreven in de vorige subparagraaf heeft de Hoge Raad in het standaardarrest van de onzakelijke lening aangeven, dat een vennootschap het onzakelijke debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. De Hoge Raad is in een aantal arresten dieper ingegaan op deze gelieerdheid. In het arrest21
van 20 maart 2015 verklaarde de Hoge Raad dat ingeval de gelieerdheid ontbreekt tussen de geldverstrekker en ontvanger, toch sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Het gaat erom of de geldverstrekkende vennootschap een debiteurenrisico heeft gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en deze vennootschap dat risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. In de casus betrof het een onzakelijke lening opzij, waarbij de geldverstrekker de lening heeft verstrekt op grond van aandeelhoudersmotieven. De aandeelhouder van de geldverstrekker was namelijk indirect ook aandeelhouder van de ontvanger. Een onafhankelijke derde had onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden het debiteurenrisico niet aanvaard. De Hoge Raad heeft in zijn arrest22 van 18 december 2015, geoordeeld dat tevens sprake kan zijn van
een onzakelijke lening als de aandeelhoudersrelatie ontbreekt. Ingeval het debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen, wordt de lening ook aangemerkt als een onzakelijke lening. Voor dergelijke persoonlijke betrekkingen verwijst de Hoge Raad naar het arrest23 van 26 september
2014, waarbij niet de ondernemer maar de echtgenote van de ondernemer het afwaarderingsverlies als negatief resultaat uit overige werkzaamheden verantwoordde.
2.3.2 Voorlopige conclusies onzakelijke lening
Naar aanleiding van de besproken arresten in de vorige paragraaf is het duidelijk dat sprake is van een onzakelijke lening omlaag, indien een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet zou hebben aanvaard. Ingeval sprake is van een onzakelijke lening dient op grond van het standaardarrest van de onzakelijke lening eerst gekeken te worden of de verstrekte geldlening door een verhoging van de rente toch zakelijk gemaakt kan worden. Als een dergelijke rente niet gevonden kan worden of deze rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend wordt, blijft de geldlening een onzakelijke lening. De rente van een onzakelijke lening dient echter wel te worden gecorrigeerd door middel van de borgstellingsanalogie.
De beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening dient te geschieden op het moment van aangaan van de lening. Daarbij geldt wel dat de lening alsnog onzakelijk kan worden, indien de geldverstrekker gedurende de looptijd van de lening onzakelijk handelt. De bewijslast hiervoor ligt bij de inspecteur.
21 HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 22 HR 18 december 2015, nr. 15/00942, BNB 2016/38, r.o. 2.3.3 23 HR 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12
15 Overigens geldt dat de gehele lening als onzakelijk wordt aangemerkt en deze niet gesplitst wordt in een zakelijk deel en een onzakelijk deel.
De Hoge Raad heeft voor de situatie dat de aandeelhoudersrelatie ongeveer gelijktijdig ontstaat met de geldverstrekking, de simultaanuitzondering in het leven geroepen. In beginsel is dan geen sprake van een onzakelijke lening omdat in dat geval het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de vestrekking van de lening. Op deze uitzondering geldt echter ook weer een uitzondering, waardoor een dergelijke lening toch als onzakelijke lening kan worden aangemerkt. Hiervan is sprake als alle aandeelhouders van de vennootschap in min of meer gelijke verhoudingen leningen verstrekken en deze leningen ook als onzakelijke leningen kunnen worden aangemerkt. Ik wil hier overigens aan toevoegen dat ik van mening ben dat ingeval de simultaanuitzondering van toepassing is, de geldverstrekking alsnog onzakelijk kan worden gedurende de looptijd van de lening door het onzakelijke handelen van de geldverstrekker. De geldverstrekker is namelijk gedurende de looptijd van de lening aandeelhouder geworden en wanneer de geldverstrekker vanaf dat moment een debiteurenrisico gaat aanvaarden dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, kan naar mijn mening enkel geconcludeerd worden dat dit voortvloeit uit aandeelhoudersmotieven. Het is dan wel aan de inspecteur om dit te bewijzen.
In beginsel moet sprake zijn van een lening tussen gelieerde partijen om een dergelijke lening als onzakelijk te kunnen aanmerken. Een lening tussen onafhankelijke derde kan niet als onzakelijke lening worden aangemerkt. Het begrip gelieerdheid is volgens Albert24 ruimer dan begrip verbonden lichaam
uit artikel 10a, lid 4, Wet VPB 1969. Op grond van deze wetsbepaling is sprake van een verbonden lichaam indien direct of indirect een belang voor ten minste één derde aanwezig is. Bij gelieerdheid zoals bedoeld in de onzakelijkeleningenjurisprudentie hoeft geen sprake te zijn van een minimaal belang. Naar mijn mening is sprake van gelieerdheid indien schuldeiser en schuldenaar tevens in een andere hoedanigheid tot elkaar staan, zoals de aandeelhoudersrelatie.
Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ingeval de gelieerdheid ontbreekt tussen de geldverstrekker en ontvanger, toch sprake kan zijn van een onzakelijke lening. Hiervan is sprake wanneer het debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven of op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen.
2.3.3 Beoordelingsfactoren onzakelijke lening
Het wordt steeds duidelijker hoe de Hoge Raad de onzakelijke lening afbakent. Echter, het blijft de vraag hoe beoordeeld dient te worden of een lening ook als onzakelijk kan worden beschouwd of anders gezegd, hoe wordt beoordeeld of de geldvestrekker een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard. Aan de hand van een aantal factoren zal moeten worden bepaald of de geldverstrekker een risico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Wanneer de geldverstrekker een hoger risico loopt dan is het waarschijnlijker dat een dergelijke lening als onzakelijke lening wordt aangemerkt.
Albert25 beschrijft een aantal van deze beoordelingsfactoren in zijn boek. De volgende factoren zijn
volgens hem van belang bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke lening: - Waarvoor gebruikt de debiteur de lening? Hoe risicovol is de activiteit die wordt gefinancierd? - Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen de rente en de verwachte winst vóór rente?
24 P.G.H. Albert, ‘De onzakelijke lening’, TFO 2014/134.1, par. 4
16 - Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen het bedrag aan rente en aflossing en de
verwachte cashflow?
- Wat is (bij de debiteur) de verhouding tussen het vreemd en eigen vermogen?
- Welke zekerheden verstrekt de debiteur? Wat is de waarde van de zekerheden ten opzichte van de hoofdsom?
- Zou een bank bereid zijn dezelfde hoofdsom te verstrekken onder overigens gelijke voorwaarden (behoudens de hoogte van de rente)?
Wel merkt Albert op dat bovenstaande beoordelingsfactoren slechts hulpmiddelen zijn. Voor de vraag of sprake is van een onzakelijke lening, is in eerste instantie van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde ook bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken. Als een dergelijke rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend wordt, moet de conclusie worden genomen dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard.
2.3.4 Gevolgen onzakelijke lening
Wanneer een geldlening als onzakelijke lening wordt aangemerkt, is het afwaarderingsverlies bij de geldverstrekker niet aftrekbaar van de winst. De Hoge Raad26 heeft in zijn arrest van 15 maart 2013
geoordeeld dat het afwaarderingsverlies voortkomt uit de vennootschappelijke betrekkingen tussen geldverstrekker en geldontvanger. Bij een onzakelijke lening omlaag leidt dit ertoe dat het afwaarderingsverlies wordt toegerekend aan de deelneming, waardoor op grond van de deelnemingsvrijstelling het verlies niet tot een aftrek leidt.
De onzakelijke lening blijft fiscaal een lening en wordt nog geen informeel kapitaal. Uit de twee arresten27 van 25 november 2011, kan worden opgemerkt dat een onzakelijke lening pas informeel
kapitaal gaat vormen als definitief vaststaat dat de schuldenaar niet meer aan zijn aflossingsverplichtingen kan voldoen. In het eerste arrest heeft de Hoge Raad namelijk bepaald dat het afwaarderingsverlies pas door kwijtschelding of door liquidatie van de dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van het voor de dochtermaatschappij opgeofferde bedrag. De Hoge Raad28 heeft dit in zijn
arrest van 28 februari 2014 nogmaals bevestigd: ‘’Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer
aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering of bij liquidatie van de vennootschap – zal dat verlies gelijkgesteld moeten worden met een informele kapitaalstorting.’’ Omdat het verlies op een onzakelijk geldlening uiteindelijk tot een informele
kapitaalstorting kan leiden, heeft de onzakelijke lening een hybride karakter.
In deze paragraaf heb ik beperkt de gevolgen van een onzakelijke lening beschreven. In hoofdstuk vijf zal ik hier dieper op ingaan.
2.4 Borgstelling in de terbeschikkingstellingsfeer
Zoals beschreven in de inleiding komt het vaak voor dat een DGA borg staat voor een schuld die de vennootschap, waarin de DGA de aandelen houdt, is aangegaan met een bank. Ingeval een DGA zich borg stelt jegens de bank voor een schuld van zijn vennootschap, zijn zowel de DGA als de vennootschap geheel aansprakelijk. De bank zal eerst de vennootschap moeten aanspreken alvorens de bank de DGA kan aanspreken. Op het moment dat de Bank de DGA aanspreekt om de schuld te
26 HR 15 maart 2013, 11/02248, BNB 2013/149, r.o. 3.3.3
27 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 en nr. 10/04588, BNB 2012/78 28 HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, r.o. 3.3.4.3
17 voldoen, verkrijgt de DGA een regresvordering op de vennootschap. Deze regresvordering ontstaat pas op het moment dat de DGA daadwerkelijk de schuld aan de bank voldoet.
Hoe de borgstelling door de DGA dient te worden verwerkt in de inkomstenbelasting is afhankelijk van de sfeer waarin de borgstelling valt. De Staatssecretaris van Financiën maakt in zijn besluit van 21 februari 201429 onderscheid tussen een borgstelling in de kapitaalsfeer en een borgstelling in de
winstsfeer. Daarbij wordt aangegeven dat een borgstelling in de kapitaalsfeer niet onder de TBS-regeling valt, maar wordt verwerkt in de aanmerkelijkbelangsfeer. Een borgstelling in de winstsfeer valt wel onder de TBS-regeling. Voordat ik dieper zal ingaan op het onderscheid tussen de twee sferen zal ik eerst kort de TBS-regeling toelichten.
2.4.1 De terbeschikkingstellingsregeling
De Wet IB 2001 kent naast de inkomenscategorieën loon en winst uit onderneming een soort van restcategorie, resultaat uit overige werkzaamheden. Volgens de memorie van toelichting30 is deze
categorie van toepassing op inkomen dat niet kwalificeert als loon of winst uit onderneming. De inkomsten die onder deze restcategorie vallen vertonen een gelijkenis met inkomsten uit arbeid, maar deze inkomsten zullen fluctueren en niet bij voorbaat zeker zijn. Het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een onderneming of vennootschap is bij wetsfictie31 als werkzaamheid
aangeduid. Daarbij is het wel van belang dat het gaat om de vennootschap van de belastingplichtige zelf of om de onderneming dan wel vennootschap van een met de belastingplichtige verbonden persoon. De voordelen behaald met het ter beschikking stellen van deze vermogensbestanddelen worden belast tegen het progressieve tarief van de inkomstenbelasting. In deze paragraaf ga ik niet dieper in op het begrip verbonden persoon, omdat ik dit begrip uitgebreid zal behandelen in hoofdstuk drie.
Verder is voor de bepaling van het belastbaar bedrag aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming (artikel 3.95 Wet IB 2001). Dit is mede gedaan ter voorkoming van tariefsarbitrage, waarbij bijvoorbeeld ondernemingsvermogen wordt ondergebracht in box 3 van de inkomstenbelasting. Zonder de eerdergenoemde wetsfictie zou het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen door een belastingplichtige aan de onderneming van zijn of haar partner, in box 3 van de inkomstenbelasting worden belast. Indien een ondernemer een dergelijk vermogensbestanddeel niet in zijn ondernemingsvermogen zou willen onderbrengen, zou het zonder de wetsfictie eenvoudig te realiseren zijn om het vermogensbestanddeel door zijn of haar partner ter beschikking te laten stellen aan zijn of haar onderneming. Daardoor wordt het progressieve tarief van box 1 uit de inkomstenbelasting ontlopen. Dit achtte de wetgever niet wenselijk en daarom is de wetsfictie ingevoerd en heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming.
Doordat aansluiting is gezocht bij het winstregime, zijn het totaalwinstbegrip en het goed koopmansgebruik van toepassing bij het bepalen van resultaat uit overige werkzaamheden. Het totaalwinstbegrip32 houdt in dat het resultaat van een onderneming uitsluitend bestaat uit voordelen33
die uit die onderneming zijn verkregen. Voor het resultaat uit overige werkzaamheden is dit vastgelegd
29 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 februari 2014, BLKB 2014/286M, Stcrt. 2014, 6643, par. 13.3 30 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3, par. 4.2
31 Artikel 3.91, lid 1 en 3.92, lid 1, Wet IB 2001 32 Artikel 3.8 Wet IB 2001
18 in artikel 3.94 Wet IB 2001. Het goed koopmansgebruik34 bepaalt aan welk jaar de baten en lasten van
een onderneming dienen te worden toegerekend. Het verschil met de inkomenscategorie ‘winst uit onderneming’ is dat ondernemingsfaciliteiten en de ondernemingsaftrek niet van toepassing zijn bij het bepalen van resultaat uit overige werkzaamheden. Daarnaast geldt dat bij bepaling van winst uit onderneming een MKB-vrijstelling van 14% geldt, terwijl bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden een terbeschikkingsvrijstelling van 12% geldt voor enkel het inkomen uit het ter beschikking gestelde vermogen.
Zoals reeds behandeld in paragraaf 2.3.1.2 heeft de Hoge Raad in zijn arrest35 van 25 november 2011
bepaald dat de onzakelijkeleningenjurisprudentie ook van toepassing is op geldleningen die onder de TBS-regeling vallen. Dit houdt in dat ingeval sprake is van een zakelijke lening het afwaarderingsverlies wel ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden mag worden gebracht. Ingeval sprake is van een onzakelijke lening mag dit niet. Volledigheidshalve wil ik hier nog aan toevoegen dat benoemde conclusies en gevolgen uit de paragrafen 2.3.2 en 2.3.4 ook van toepassing zijn op een lening die onder de TBS-regeling valt.
2.4.2 Borgstelling in de kapitaalsfeer
Zoals reeds aangegeven valt een borgstelling niet onder de TBS-regeling als deze in de kapitaalsfeer valt. De afwikkeling van de borgstelling vindt dan plaats in de aanmerkelijkbelangsfeer. De Staatssecretaris van Financiën geeft in zijn besluit36 van 21 februari 2014 aan dat sprake is van een
borgstelling in de kapitaalsfeer, indien de DGA het uit de borgstelling voortvloeiende risico aanvaardt met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Verder worden de volgende drie voorbeelden gegeven waarbij sprake is van een borgstelling in de kapitaalsfeer:
- Wanneer de aandeelhouder – gezien zijn vermogenspositie of die van de vennootschap – door borg te staan jegens deze vennootschap in wezen geen reële prestatie verricht;
- Wanneer het risico dat de aandeelhouder met de borgstelling loopt door een onafhankelijke derde, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bij geen enkele winstonafhankelijke vergoeding zou zijn genomen;
- Wanneer de aandeelhouder de borgstelling onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, hij voor het geheel of voor een gedeelte van de schuld waarop de borgstellingsovereenkomst betrekking heeft, zal worden aangesproken.
De laatste twee genoemden voorbeelden kunnen vergeleken worden met de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening, zoals beschreven in paragraaf 2.2. Naar mijn mening is het dan ook logisch dat de Staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven dat een vergelijkbare borgstelling in de kapitaalsfeer valt. Fiscaalrechtelijk worden een deelnemerschapslening en een bodemlozeputlening immers als kapitaal behandeld.
Daarnaast stelt de Staatssecretaris van Financiën dat bij het ontbreken van een reële prestatie en indien een onafhankelijke derde een vergelijkebare borgstelling niet zou hebben aanvaard, de borgstelling eveneens in de kapitaalsfeer valt. Hiermee stelt de Staatssecretaris van Financiën dat een onzakelijke borgstelling in de kapitaalsfeer valt, terwijl een ‘gewone’ onzakelijke lening fiscaalrechtelijk
34 Artikel 3.95, lid 1 jo. Artikel 3.25 Wet IB 2001 35 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78
19 gewoon een lening blijft. Ligthart en Nijkamp37 hebben dezelfde zienswijze en beschrijven dat een
borgstelling naar zijn aard niet vergelijkbaar is met een lening, waardoor het niet voor de hand ligt dezelfde criteria uit de onzakelijkeleningenjurisprudentie te gebruiken voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een borgsteling. Verder geven zij aan dat het ondoenlijk is om de zakelijkheid van een borgstelling, aangegaan door de DGA, vanuit een andere hoedanigheid dan die van de aandeelhouder kunnen te beoordelen.
Albert38 beschrijft dat naar aanleiding van het arrest39 van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 de
bepaling of een borgstelling in de winstsfeer of kaptaalsfeer valt, beslissend is of een winstafhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden. Daar voegt hij nog aan toe dat wanneer de vennootschap de schuld zonder borgstelling had kunnen aangaan, de borgstelling zich dan in de winstsfeer afspeelt. Hiermee lijkt gezegd te worden dat wanneer een borgstelling wordt aangegaan zonder dat het nodig is om het krediet te verkrijgen, deze borgstelling pas in de winstsfeer valt. Dit is echter onjuist, omdat de borgstelling ook kan zijn aangegaan om het krediet onder minder harde voorwaarden te verkrijgen. Zoals een lager rentepercentage.
Als laatste wil ik nog opmerken dat de Staatssecretaris van Financiën40 heeft aangegeven dat ingeval
de bank een borgstelling eist om te voorkomen dat de aandeelhouder gelden aan de vennootschap onttrekt, dit onvoldoende is om een borgstelling als zakelijk aan te merken.
2.4.3 Borgstelling in de winstsfeer
Wanneer een borgstelling in de winstsfeer valt, wordt de borgstelling afgewikkeld binnen de TBS-regeling van de inkomstenbelasting. Fiscaalrechtelijk was het onduidelijk vanaf wanneer een borgstelling onder de TBS-regeling zou vallen. De Hoge Raad heeft dit in zijn arrest41 van 9 maart 2012
uitgemaakt en oordeelde het volgende: ‘’Blijkens artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 wordt onder
werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden (hierna: de vennootschap). Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.’’ Dit houdt in dat de DGA vanaf het
moment van aangaan van de borgstellingsovereenkomst, de inkomsten verkregen uit deze overeenkomst als resultaat uit overige werkzaamheden dient aan te geven. De DGA passiveert de met de borgstelling samenhangende schuld op zijn werkzaamheidsbalans. Overigens dient opgemerkt te worden dat het in dit arrest niet ter discussie stond dat de aandeelhouder de borgstelling niet uit zijn hoedanigheid van aandeelhouder was aangegaan.
37 N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, ‘Borgstelling en tbs, een paar apart!’, WFR 2013/776, par. 3.2 38 P.G.H. Albert, ‘De onzakelijke lening’, Deventer 2017, Wolters Kluwer, eerste druk, par. 15.1 39 HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, BNB 2015/13
40 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 februari 2014, BLKB 2014/286M, Stcrt. 2014, 6643, par. 13.3.1 41 HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, BNB 2012/188, r.o. 3.3.1
20 De Hoge Raad geeft vervolgens aan dat ingeval de DGA wordt aangesproken als borg en de schuld voldoet aan de schuldeiser, de DGA eenzelfde bedrag stort in zijn werkzaamheidsvermogen waarmee de schuld wordt betaald. Door de betaling verdwijnt de eerder gepassiveerde verplichting van de werkzaamheidsbalans. Voor hetzelfde bedrag verschijnt een regresvordering op de balans. Het verschil tussen de betaling aan de schuldeiser en de werkelijke waarde van regresvordering komt ten laste van het resultaat. Dit betreft het eventuele verlies op de regresvordering (r.o. 3.3.2). Verder wordt aangegeven dat door toepassing van het goed koopmansgebruik de DGA een voorziening zou mogen vormen in het jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht, indien wordt voldaan aan de voorwaarden uit het zogenoemde ‘baksteenarrest’.42 De dotatie aan deze voorziening komt
dan in dat jaar ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (r.o. 3.3.3).
Ingeval sprake is van een zakelijke borgstelling is het eventuele verlies voortvloeiend uit de borgstelling voor de DGA aftrekbaar van zijn resultaat uit overige werkzaamheden.
2.5 Jurisprudentie (on-)zakelijke borgstelling
In de vorige paragraaf heb ik beschreven dat een onzakelijke borgstelling zich afspeelt in de kapitaalsfeer, waardoor een eventueel verlies voorvloeiend uit de borgstelling niet aftrekbaar is van het resultaat uit overige werkzaamheden. Wanneer sprake is van een zakelijke dan wel onzakelijke borgstelling is een aantal keren door de Hoge Raad behandeld. Hierna zal ik relevante jurisprudentie van de Hoge Raad en gerechtshoven beschrijven.
2.5.1 Jurisprudentie Hoge Raad
De Hoge Raad heeft in zijn arrest43 van 26 september 2014, in lijn met de conclusie van A-G Niessen,
bepaald dat op regresvorderingen die onder de TBS-regeling vallen de onzakelijkeleningen-jurisprudentie eveneens van toepassing is. Het betrof in deze casus een vrouw die zich mede hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor een lening van de bank die was verstrekt aan de onderneming van haar man. De bank heeft daarbij het recht van hypotheek gevestigd op de woning van de vrouw. Op een gegeven moment ging het slechter met de onderneming en is op last van de bank de woning van de vrouw verkocht. Met de verkoopopbrengst van de woning werd een deel gebruikt ter aflossing van de schuld aan de bank. De vrouw heeft ditzelfde bedrag in haar aangifte verantwoord als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. In geschil was of de vrouw terecht het bedrag als negatief resultaat uit overige werkzaamheden had aangegeven.
A-G Niessen44 beschrijft dat hij van mening is dat het totaalwinstbeginsel van toepassing is bij
onzakelijke leningen en daarom eveneens van toepassing is op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw. Als gevolg hiervan kan het verlies voortvloeiend uit de hoofdelijke aansprakelijkheid niet als negatief resultaat uit overige werkzaamheden worden aangemerkt. Daarnaast wordt nog aangegeven dat, door het ontbreken van verhaalsmogelijkheden en het ontbreken van een vergoeding voor het lopen van risico’s, de vrouw een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard.
Op 17 oktober 2014 heeft de Hoge Raad zich eveneens uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van een onzakelijke borgstelling. In deze casus betrof het een DGA die zich borg stelde voor een lening die zijn vennootschap aanging bij de bank. Op het moment dat de vennootschap niet meer in staat was om aan haar verplichtingen jegens de bank te kunnen voldoen, werd de DGA aangesproken. Voor
42 HR 26 augustus 1998, nr. 33 417, BNB 1998/409
43 HR 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12, r.o. 3.2
21 hetzelfde bedrag dat de DGA aan de bank heeft betaald, kreeg de DGA een regresvordering op zijn vennootschap. De DGA was van mening dat de werkelijke waarde van regresvordering nihil bedroeg en heeft deze afgewaardeerd ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden.
Hof45 Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat geen sprake was van een onzakelijke lening tussen de bank
en vennootschap, en dat daardoor de regresvordering die de DGA verkreeg op zijn vennootschap geen onzakelijk karakter droeg. De Hoge Raad46 oordeelde dat indien een DGA zich borg stelt voor een lening
die zijn vennootschap is aangegaan met een derde, de borgstelling kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig. Een eventueel verlies uit de borgstelling is dan niet aftrekbaar van het resultaat uit overige werkzaamheden. De Hoge Raad voegde daar nog aan toe:
‘’Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.’’ Dus ook bij een borgstelling
is bepalend of een niet van de winst van de vennootschap afhankelijke vergoeding kan worden bepaald, waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. Als laatste gaf de Hoge Raad nog aan de bij beantwoording van deze niet van belang is dat de lening is afgesloten bij een onafhankelijke derde. Het gaat namelijk om de zakelijkheid van de borgstelling tussen de DGA en zijn vennootschap.
2.5.2 Jurisprudentie gerechtshoven
In de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden op 22 maart 2016, betrof het een DGA die zich borg had gesteld voor verschillende leningen van een bank aan zijn vennootschappen. In het jaar 2005 heeft de DGA zich voor een bedrag van € 150.000 borg gesteld. Vervolgens heeft de DGA zich in 2008 nogmaals borg gesteld voor een bedrag van € 150.000. In 2010 verkeert een aantal vennootschappen van de DGA in staat van faillissement. Als gevolg daarvan vormt de DGA een voorziening in zijn werkzaamheidsvermogen voor een bedrag van € 200.000. In geschil is of de DGA terecht een voorziening heeft gevormd ter zake van een toekomstige betaling uit hoofde van de twee borgtochten. Hof47 Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de aangegane borgstelling in 2005 als zakelijk kon worden
beschouwd. De bank had naast de borgstelling zekerheden bedongen bij de vennootschap en bij de Staat der Nederlanden. Hierdoor werd de kans dat de DGA als borg aangesproken zou worden beperkt. Daarnaast gaven de resultaten en het vermogen van de vennootschap in de jaren voorafgaand aan 2005 geen aanleiding tot onzekerheid over de continuïteit van de vennootschap en de DGA ontving een niet van de winstafhankelijke vergoeding. Het Hof concludeerde dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een vergelijkbare borgstelling te aanvaarden.
Met betrekking tot de borgstelling aangegaan in 2008 oordeelde het Hof dat sprake was van een onzakelijke borgstelling, omdat de financiële positie van de vennootschap aanzienlijk was verslechterd ten opzichte van het jaar 2004. De vennootschap had in 2007 aanzienlijke schulden waarvoor in 2005 al nagenoeg alle zekerheden waren versterkt. Daardoor kon de vennootschap voor de nieuwe lening in 2008 beperkte zekerheden verstrekken. Het Hof oordeelde een onafhankelijke derde in 2008 niet
45 Hof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2014, nr. 13/0331, V-N 2014/14.1.3, r.o. 4.5 46 HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, BNB 2015/13, r.o. 2.3
22 bereid zou zijn geweest een vergelijkbare borgstelling te aanvaarden, vanwege de zeer verslechterde financiële positie van de vennootschap.
Hof48 Arnhem-Leeuwarden heeft op 5 september 2017 nogmaals een uitspraak gedaan over de vraag
of sprake was van een (on-)zakelijke borgstelling. Het betrof een DGA die zich borg had gesteld voor een lening van de bank aan zijn vennootschap. In de geldleningsovereenkomst was vastgelegd dat de DGA in privé voor een bedrag van € 150.000 borg stond voor alle toenmalige en toekomstige verplichtingen van zijn vennootschap. Daarnaast was vastgelegd dat het Ministerie van Economische Zaken in het kader van een subsidie een borgtocht had afgegeven van € 200.000. Op een gegeven moment werd de vennootschap failliet verklaard en vormde de DGA een voorziening in zijn werkzaamheidsvermogen voor het aan de bank te betalen bedrag.
Het Hof oordeelde dat voor de beoordeling of sprake is van een zakelijke borgstelling bepalend is of een niet van de winst van de vennootschap afhankelijke vergoeding kan worden bepaald, waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. Volgens het Hof heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat dit niet het geval is, omdat de borgstelling betrekking heeft op de financiering van een risicovolle nieuwe activiteit en geen zekerheden zijn afgegeven. Verder ontbrak een borgstellingsovereenkomst tussen de DGA en vennootschap en was geen borgstellingsvergoeding overeengekomen.
Als laatste geeft het hof nog aan dat het er niet toe doet dat het Ministerie van Economische Zaken zich op hetzelfde moment borg heeft gesteld. Het Ministerie van Economische Zaken kan wel als onafhankelijke derde worden aangemerkt, maar de borgstelling was niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden aangegaan. Deze borgstelling was ingegeven door overwegingen van het algemeen belang, namelijk het krediet verstrekken in het MKB-segment in situaties waarin dat zonder de borgstelling door het Ministerie van Economische Zaken niet zou kunnen.
2.6 Conclusie
Dit hoofdstuk ben ik begonnen met de uitleg van de begrippen geldlening en kapitaalverstrekking. Een civielrechtelijke geldlening kan namelijk fiscaal toch als kapitaal kwalificeren. Dit betreffen de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. Het onderscheid tussen kapitaal en geldlening is van belang voor de fiscale behandeling daarvan. Kort gezegd is een voordeel in de winstsfeer belast en is een voordeel in de kapitaalsfeer onbelast. Voor een nadeel geldt dat deze in de winstsfeer aftrekbaar is en in de kapitaalsfeer niet aftrekbaar is.
Vervolgens heb ik een aantal relevante arresten van Hoge Raad besproken inzake de ontwikkeling van de onzakelijke lening. Van een onzakelijke lening is sprake indien de geldverstrekkende vennootschap een debiteurenrisico aanvaardt, dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. In dat geval dient verondersteld te worden dat de geldverstrekkende vennootschap het risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Om te bepalen of sprake is van een onzakelijke lening is in eerste instantie van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde ook bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken. Wanneer een dergelijke rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend wordt,
