5. Uitwerking afwaarderingsverlies onzakelijke borgstelling
5.4 Liquidatie schuldenaar
5.4.2 Uitreiking aandelen aan crediteur voorafgaand aan liquidatie
Door liquidatie van de vennootschap komt het verlies op de onzakelijke regresvordering uiteindelijk bij de aandeelhouder van de debiteur terecht. De crediteur kan niets met het verlies voorvloeiend uit de onzakelijke regresvordering. De mogelijke oplossing om te zorgen dat de crediteur toch het verlies op de onzakelijke regresvordering te gelde kan maken, is reeds geopperd in paragraaf 5.2.3. Daar is
49 beschreven om aandelen voorafgaand aan de liquidatie uit te reiken aan de crediteur, zodat deze ten tijde van de liquidatie ab-houder is van de debiteur.
Voor de geschetste casus zou dit betekenen dat Zoon B.V. op enig moment voorafgaand aan de liquidatie aandelen uitreikt aan Vader. Vader is dan zelf ab-houder van Zoon B.V. en bij liquidatie van Zoon B.V. vindt dan een informele kapitaalstorting door Vader plaats. Als gevolg daarvan wordt de verkrijgingsprijs van de aandelen van Vader met eenzelfde bedrag verhoogd, waardoor het verlies op de onzakelijke regresvordering te gelde kan worden gemaakt als verlies uit aanmerkelijk belang. Heithuis106 heeft kort beschreven dat in de situatie dat een onzakelijke lening is verstrekt door een niet
ab-houder aan de vennootschap van een met hem verbonden persoon, de beschreven mogelijkheid de oplossing biedt. De geldverstrekker dient andere soortaandelen in de vennootschap te verkrijgen, omdat het nog onduidelijk is hoe dient te worden omgegaan met situaties dat het aandeelhouderschap en geldverstrekking niet gelijk zijn verdeeld. Ingeval geen soortaandelen worden uitgereikt, bestaat namelijk de mogelijkheid dat de informele kapitaalstorting pro-rata dient te worden toegerekend aan de verschillende aandeelhouders. Ingeval de geldverstrekker andere soortaandelen krijgt uitgereikt, stelt Heithuis dat het niet-aftrekbare verlies volledig bij de geldverstrekker als informele kapitaalstorting wordt aangemerkt. Wanneer een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, heeft de belastingplichtige namelijk een aanmerkelijk belang indien hij voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soortaandelen aandeelhouder is.107 In de situatie dat de geldverstrekker
100% van het geplaatste kapitaal van een soortaandelen in bezit heeft, wordt de informele kapitaalstorting naar rato van zijn belang in die soortaandelen aan hem toegerekend. Als gevolg daarvan wordt tevens de verkrijgingsprijs van zijn aandelen verhoogd. Bij liquidatie van de vennootschap leidt dit tot een groter verlies uit aanmerkelijk belang.
Bavinck108 sluit zich niet aan bij de visie van Heithuis. Hij beschrijft dat op het moment van verstrekken
van de onzakelijke lening, de geldverstrekker nog geen aandeelhouder was in de debiteur. Het onzakelijke debiteurenrisico is daarom door de geldverstrekker aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen en niet in hoedanigheid van aandeelhouder. Het uitreiken van aandelen aan de geldverstrekker kan er dan niet toe leiden dat het onzakelijke debiteurenrisico met terugwerkende kracht is toe te rekenen aan de geldverstrekker. Zeker niet in de situatie dat de aandelen vlak voor liquidatie worden uitgereikt aan de geldverstrekker om de verkrijgingsprijs te verhogen.
Op het moment van verstrekken van de onzakelijke lening heeft de geldverstrekker het onzakelijke debiteurenrisico aanvaard in de hoedanigheid van een verbonden persoon. Ik ben van mening dat op moment dat de geldverstrekker aandelen verkrijgt in de debiteur, hij op dat moment het onzakelijke debiteurenrisico tevens in de hoedanigheid van aandeelhouder aanvaardt. Als gevolg van deze tweede aanvaarding dient het verlies op de onzakelijke lening in zijn kapitaalsfeer af te spelen. De situatie dat de aandelen vlak voorafgaand aan de liquidatie van de vennootschap worden uitgereikt, zou naar mijn mening geen nadelige gevolgen hebben. Wanneer de geldverstrekker geen aandelen heeft in de vennootschap, wordt de informele kapitaalstorting verricht door de aandeelhouder van de vennootschap. Waardoor die een eventueel verlies te gelde kan maken als verlies uit aanmerkelijk belang.
106 E.J.W. Heithuis, annotatie HR 6 oktober 2017, nr. 16/04326, BNB 2017/216, paragraaf 4 t/m 7
107 Verzamelbesluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2018, 2018-27139, Stcrt. 2018, 15751, par. 2.2 108 C.B. Bavinck, ‘Wanneer vindt de onttrekking bij de onzakelijke lening plaats?’, WFR 2018/9, par. 6
50 Voor de geschetste casus heeft dit als gevolg dat, ingeval Zoon B.V. enige tijd voorafgaand aan de liquidatie andere soortaandelen uitreikt aan Vader, Vader een aanmerkelijk belang verkrijgt in Zoon B.V. Bij liquidatie van Zoon B.V. vindt dan een informele kapitaalstorting door Vader plaats en wordt de verkrijgingsprijs van zijn aandelen met eenzelfde bedrag verhoogd. Daardoor kan het verlies op de onzakelijke regresvordering te gelde worden gemaakt als verlies uit aanmerkelijk belang.
5.5 Conclusie
De onzakelijke lening heeft een hybride karakter. Dat wil zeggen dat de onzakelijke lening fiscaal een lening blijft en pas als informeel kapitaal wordt beschouwd wanneer definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting kan voldoen. Daarvan is sprake bij kwijtschelding van de vordering of bij liquidatie van de debiteur. Dit geldt ook voor de situatie dat sprake is van een onzakelijke regresvordering. De gevolgen hiervan werken echter anders uit bij een aandeelhouder die een regresvordering heeft op zijn vennootschap dan bij een niet ab-houder die dezelfde regresvordering heeft. Ingeval van de ab-houder vindt op moment van kwijtschelding of liquidatie, een informele kapitaalstorting plaats door de ab-houder. Als gevolg hiervan wordt de verkrijgingsprijs van zijn aandelen verhoogd waardoor de aandeelhouder het verlies uiteindelijk nog te gelde kan maken in box 2 van de inkomstenbelasting. Voor de niet ab-houder is dit niet van toepassing, omdat de niet ab- houder geen aandelen heeft in de debiteur. De niet ab-houder kan daardoor het verlies niet te gelde maken in box 2 van de inkomstenbelasting.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest109 van 6 oktober 2017 geconcludeerd dat het verschil in uitwerking
geen ongelijke behandeling betreft. De heffing van de inkomstenbelasting ter zake van de verstrekte onzakelijke lening of onzakelijke borgstelling vindt namelijk op dezelfde wijze plaats. Het verschil in de uitwerking is te verwijten aan de hoedanigheid waarin de geldverstrekker het onzakelijke debiteurenrisico heeft aanvaard.
Ingeval de crediteur de regresvordering besluit kwijt te schelden, kan een schenking worden geconstateerd. Om een schenking te constateren dient sprake te zijn van een handeling, verarming van de schenker, verrijking van de begiftigde en van een bevoordeling uit vrijgevigheid. Pas op het moment wanneer de borg wordt aangesproken en de regresvordering ontstaat, kan sprake zijn van een verarming en/of verrijking. Ik ben van mening dat bij het ontstaan van de regresvordering geen sprake is van een verrijking van de debiteur, omdat deze op dat moment nog een betalingsverplichting voor het nominale bedrag van de regresvordering heeft. Naar mijn mening kan alleen sprake zijn van een schenking ingeval de schenker een volwaardig deel van de onzakelijke regresvordering kwijtscheldt. Pas dan vindt een daadwerkelijke verarming plaats bij de schenker. Ingeval een volledig onvolwaardige vordering wordt kwijtgescholden, verarmt de schenker niet en vindt geen schenking plaats.
Naast dat een mogelijke schenking valt te constateren bij kwijtschelding van de regresvordering, vindt een informele kapitaalstorting plaats door de aandeelhouder van de debiteur. Ik volg daarbij de visie van Albert110 dat de informele kapitaalstorting niet afhankelijk is van de mogelijk aanwezige schenking.
Het niet-aftrekbare verlies op de regresvordering speelt zich af in de kapitaalsfeer en dient te worden
109 HR 6 oktober 2017, nr. 16/04326, BNB 2017/216, r.o. 2.5.4
51 toegerekend aan de ab-houder van de debiteur. Daarnaast wordt de verkrijgingsprijs van de aandeelhouder met hetzelfde bedrag verhoogd.
In de situatie dat de debiteurenvennootschap wordt ontbonden en geliquideerd, vindt naar mijn mening geen verarming van de crediteur plaats. De waarde in het economische verkeer van zijn vordering bedraagt op dat moment nihil, omdat de debiteur in staat van ontbinding verkeert en geen baten meer heeft om de schuld te voldoen. Daardoor wordt niet aan de voorwaarden van een schenking voldaan. Het liquideren van de debiteur leidt eveneens tot een kapitaalstorting door de aandeelhouder in de debiteur, omdat het niet-aftrekbare verlies op de regresvordering zich afspeelt in de kapitaalsfeer en dient te worden toegerekend aan de ab-houder van de debiteur. Als gevolg daarvan wordt de verkrijgingsprijs met hetzelfde bedrag verhoogd.
Om te voorkomen dat de borgsteller het niet-aftrekbare verlies op de onzakelijke regresvordering niet te gelde kan maken als verlies uit aanmerkelijk belang, dient de debiteur enige tijd voorafgaand aan de liquidatie andere soortaandelen uit te reiken aan de borgsteller. Op het moment dat de borgsteller de aandelen verkrijgt in de debiteur, aanvaardt hij het onzakelijke debiteurenrisico in de hoedanigheid van aandeelhouder. De borgsteller is hierdoor ab-houder en heeft tevens het onzakelijke debiteurenrisico aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder. Als gevolg daarvan dient naar mijn mening het niet aftrekbare verlies op de regresvordering in zijn kapitaalsfeer af te spelen. Dit betekent dat bij liquidatie een informele kapitaalstorting plaatsvindt door de borgsteller. Daarnaast wordt zijn verkrijgingsprijs verhoogd, waardoor het verlies te gelde kan worden gemaakt als verlies uit aanmerkelijk belang.
52
6. Conclusie
De onzakelijke borgstelling in de terbeschikkingstellingssfeer heeft in dit onderzoek centraal gestaan. Daarbij is specifiek onderzocht wat de gevolgen zijn voor de niet ab-houder die borg staat voor de schuld van de vennootschap van een met hem verbonden persoon. Met dit onderzoek is getracht een antwoord te geven op de probleemstelling: ‘Wat zijn de fiscale gevolgen voor de terbeschikkingsteller
zonder een aanmerkelijk belang, indien zijn borgstelling als onzakelijk wordt beschouwd?’
Om uiteindelijk antwoord te kunnen geven op de probleemstelling ben ik begonnen om de onzakelijkeleningenjurisprudentie beknopt te beschrijven, zodat duidelijk is wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Naar aanleiding van de besproken arresten111 kan worden geconcludeerd dat
sprake is van een onzakelijke lening indien de geldverstrekker een debiteurenrisico aanvaardt, dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. In die situatie dient namelijk te worden verondersteld dat de gelverstrekker het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met de geldverstrekker gelieerde partij in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Daarbij maakt het niet uit of de geldlening is verstrekt door een vennootschap of door een natuurlijk persoon. Voor de bepaling of sprake is van een onzakelijke lening dient in eerste instantie te worden bekeken of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde ook bereid zou zijn geweest dezelfde lening te verstrekken. Ingeval deze rente niet kan worden bepaald of daardoor in wezen winstdelend wordt, is sprake van een onzakelijke lening. Indien sprake is van een onzakelijke lening is een eventueel verlies voortvloeiend uit deze lening niet aftrekbaar bij de geldverstrekker. De geldverstrekker heeft dat risico namelijk aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven, waardoor het verlies dient te worden verwerkt in de kapitaalssfeer.
Wanneer een natuurlijk persoon een lening verstrekt aan zijn vennootschap, valt deze lening onder de TBS-regeling van de inkomstenbelasting. Ingeval sprake is van een borgstelling valt de borgstelling vanaf het moment van aangaan van de borgstellingsovereenkomst onder de TBS-regeling van de inkomstenbelasting. Dit blijkt uit het arrest112 van de Hoge Raad van 9 maart 2012. Daarnaast heeft de
Hoge Raad in zijn arrest113 van 26 september 2014 geoordeeld dat op regresvorderingen die onder de
TBS-regeling vallen, de onzakelijkeleningenjurisprudentie eveneens van toepassing is. Van een onzakelijke borgstelling is dus sprake wanneer de borgstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig. Daarvan is sprake wanneer de aandeelhouder bij het aangaan van de borgstelling een debiteurenrisico heeft aanvaard, dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Dit betekent ook dat een eventueel verlies voortvloeiend uit de borgstelling niet aftrekbaar bij de borgsteller.
In de situatie dat niet de aandeelhouder zelf maar bijvoorbeeld een familielid van de aandeelhouder een lening heeft verstrekt aan de vennootschap, kan tevens sprake zijn van een onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft namelijk in zijn arrest114 van 18 december 2015 geoordeeld dat ingeval het
debiteurenrisico, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, wordt aanvaard op grond
111 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2011/37, HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB
2011/38 en HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2011/78
112 HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, BNB 2012/188 113 HR 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12 114 HR 18 december 2015, nr. 15/00942, BNB 2016/38
53 van persoonlijke betrekkingen tussen de geldverstrekker en de aandeelhouder sprake is van een onzakelijke lening. Dit geldt ook wanneer niet een geldlening is verstrekt maar een borgstelling is aangegaan.
Wanneer een familielid van de ab-houder borg staat voor de schuld van de vennootschap, valt de borgstelling bij het familielid in de terbeschikkingstellingssfeer indien de ab-houder als verbonden persoon115 kwalificeert. Als gevolg daarvan is de onzakelijkeleningenjurisprudentie automatisch van
toepassing op de borgstelling. Het begrip ‘verbonden persoon’ maakt onderscheid in twee groepen familieleden. Tot de eerste groep behoren de partner van de belastingplichtige, de minderjarige kinderen van belastingplichtige of zijn partner en ingeval de belastingplichtige minderjarig is, diens ouder en eventuele partner. Tot de tweede groep behoren andere bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige en zijn partner, dan de bedoelde personen uit de eerste groep van verbonden personen. Ingeval de ab-houder tot de eerste groep van verbonden personen behoort, valt de borgstelling in de terbeschikkingstellingsfeer. Ingeval de ab-houder tot de tweede groep van verbonden personen behoort, valt de borgstelling enkel in de terbeschikkingstellingsfeer wanneer sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke borgstelling. Hiervan is sprake indien met het geheel van rechtshandelingen een zodanig resultaat wordt behaald dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zouden zijn overeengekomen.
Wanneer de ab-houder als verbonden persoon kwalificeert, kan de borgsteller een eventueel verlies voorvloeiend uit de onzakelijke borgstelling niet als negatief resultaat in aanmerking nemen. De borgsteller heeft dat risico namelijk aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen, waardoor het verlies niet in de winstsfeer valt maar in de privésfeer. Indien de ab-houder niet als een verbonden persoon kwalificeert valt de borgstelling bij de borgsteller niet in de terbeschikkingstellingssfeer. De onzakelijkeleningenjurisprudentie is daardoor niet van toepassing op de borgstelling. Bij een eventueel verlies voortvloeiend uit de borgstelling kan de borgsteller het verlies niet in aanmerking nemen, omdat de regresvordering in box 3 van de inkomstenbelasting valt. Daar gelden geen winstbepalingsregels.
Ongeacht sprake is van een zakelijke of onzakelijke borgstelling dient de borgsteller een borgstellingsvergoeding te ontvangen, omdat hij een risico loopt om aangesproken de te worden. Op grond van het ‘at-arms-length’ beginsel dient dit een zakelijke vergoeding te zijn. Een zakelijke borgstellingsvergoeding beweegt zich tussen het rente bedrag dat een derde, onder dezelfde omstandigheden, zou berekenen voor een lening met een borgstelling en een lening zonder borgstelling. Wanneer sprake is van een onzakelijke vergoeding dient deze gecorrigeerd te worden naar een zakelijke vergoeding. De ontvangen vergoeding op een zakelijke borgstelling is bij de borgsteller belastbaar in box 1 van de inkomstenbelasting. De ontvangen vergoeding op een onzakelijke borgstelling is daarentegen echter onbelast. Bij een borgstelling is sprake van een eenzijdige rechtshandeling. De borgsteller aanvaardt namelijk enkel het debiteurenrisico, zonder dat hij risicovrij geld vertrekt. Het verlies op een onzakelijke borgstelling is niet aftrekbaar omdat deze zich afspeelt in de kapitaalsfeer. Een ontvangen borgstellingsvergoeding dient dan ook in de kapitaalsfeer te vallen. Anders ontstaat een onevenwichtig situatie, namelijk een niet aftrekbaar verlies maar wel een belaste opbrengst.
54 De onzakelijke borgstelling ofwel de latere onzakelijke regresvordering speelt zich af in de kapitaalsfeer. De onzakelijke regresvordering wordt echter pas als informeel kapitaal beschouwd wanneer definitief vaststaat dat de vennootschap niet meer aan zijn aflossingsverplichting kan voldoen. Blijkens het arrest116 van de Hoge Raad van 28 februari 2014 is hiervan sprake is bij
kwijtschelding van de vordering of bij liquidatie van de debiteur. De gevolgen werken echter anders uit bij een aandeelhouder die een regresvordering heeft op zijn vennootschap dan bij een niet ab- houder die dezelfde regresvordering heeft. Bij de ab-houder vindt namelijk op moment van kwijtschelding of liquidatie, een informele kapitaalstorting plaats door de ab-houder en wordt de verkrijgingsprijs van zijn aandelen verhoogd. Hierdoor kan de aandeelhouder het verlies uiteindelijk nog te gelde kan maken in box 2 van de inkomstenbelasting. Voor de niet ab-houder is dit niet van toepassing, omdat de niet ab-houder geen aandelen heeft in de debiteur. De niet ab-houder kan daardoor het verlies niet te gelde maken in box 2 van de inkomstenbelasting.
Blijkens de besproken literatuur 117 kan een schenkingsaspect spelen in de situatie dat de
regresvordering wordt kwijtgescholden door de niet ab-houder. Om een schenking te constateren dient sprake te zijn van handeling waardoor de schenker verarmt, de begiftigde verrijkt en sprake is van een bevoordeling uit vrijgevigheid. In de situatie dat de niet ab-houder de regresvordering kwijtscheldt, kan enkel een schenking worden geconstateerd wanneer een volwaardig deel van de regresvordering wordt kwijtgescholden. Pas dan vindt een daadwerkelijke verarming plaats bij de schenker. Ingeval een volledig onvolwaardige vordering wordt kwijtgescholden verarmt de schenker niet en vindt geen schenking plaats. Ongeacht een schenking kan worden geconstateerd, vindt een informele kapitaalstorting plaats door de aandeelhouder van de vennootschap. Deze informele kapitaalstorting is daarbij niet afhankelijk van de mogelijk aanwezige schenking. Het niet-aftrekbare verlies op de regresvordering speelt zich af in de kapitaalsfeer en dient daarom te worden toegerekend aan de ab-houder van de vennootschap. Als gevolg van de informele kapitaalstorting wordt de verkrijgingsprijs van de aandeelhouder met hetzelfde bedrag verhoogd, waardoor de aandeelhouder het verlies uiteindelijk nog te gelde kan maken in box 2 van de inkomstenbelasting.
In de situatie dat de vennootschap wordt ontbonden en geliquideerd speelt geen schenkingsaspect, omdat de schenker niet verarmt. De waarde in het economische verkeer van zijn vordering bedraagt op dat moment nihil, omdat de vennootschap geen baten meer heeft om de schuld te voldoen. Daardoor wordt niet aan de voorwaarden van een schenking voldaan. Het liquideren van de vennootschap leidt eveneens tot een kapitaalstorting door de aandeelhouder, omdat het niet- aftrekbare verlies op de regresvordering zich afspeelt in de kapitaalsfeer en dient te worden toegerekend aan de ab-houder van de vennootschap. Als gevolg daarvan wordt de verkrijgingsprijs met hetzelfde bedrag verhoogd, waardoor de aandeelhouder het verlies uiteindelijk nog te gelde kan maken in box 2 van de inkomstenbelasting.
Resumerend is het gevolg voor de terbeschikkingsteller zonder een aanmerkelijk belang dat een eventueel verlies voortvloeiend uit de borgstelling niet aftrekbaar is in terbeschikkingstellingsfeer. De borgsteller heeft dat risico namelijk aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen, waardoor het verlies in de privésfeer valt. De borgstellingsvergoeding die de borgsteller ontvangt op de onzakelijke
116 HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98
117 W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR-B 2015/31, N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de