Afwaarderingsverlies onzakelijke borgstelling

Op het moment dat de borgsteller door de bank wordt aangesproken en de schuld voldoet, verkrijgt de borgsteller een regresvordering op de vennootschap van de ab-houder. Ingeval de vennootschap deze regresvordering niet kan voldoen aan de borgsteller, zal de borgsteller een voorziening willen vormen of direct het afwaarderingsverlies in aftrek willen nemen. Als sprake is van een zakelijke borgstelling is dat geen enkel probleem. Pas wanneer sprake is van een onzakelijke borgstelling mag dit verlies niet aftrek worden genomen, omdat de borgsteller het onzakelijke debiteurenrisico en daarmee het verlies heeft aanvaard vanwege de persoonlijke betrokkenheid met de schuldenaar.

5.2.1 Afwaarderingsverlies bij een ab-houder

In paragraaf 2.3.4 heb ik beschreven dat de onzakelijke lening een hybride karakter heeft, omdat de onzakelijke lening fiscaal een lening blijft en pas als informeel kapitaal wordt beschouwd wanneer definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting kan voldoen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest85 _{van 28 februari 2014, aangegeven dat hiervan sprake is bij kwijtschelding van de}

vordering of bij liquidatie van de vennootschap. Op dat moment dient het verlies gelijkgesteld te worden met een informele kapitaalstorting. Dit geldt ook voor de regresvordering voortvloeiend uit een borgstelling.

Op het moment dat de aandeelhouder, die een regresvordering heeft op zijn vennootschap, de regresvordering kwijtscheldt of zijn vennootschap liquideert, volgt alsdan een informele kapitaalstorting. De informele kapitaalstorting wordt gedaan ter grootte van de nominale waarde van de lening dan wel regresvordering. Dit wordt bij zowel de crediteur als bij de debiteur verwerkt. Daarnaast wordt het verlies op de lening dan wel regresvordering bij de verkrijgingsprijs van de aandeelhouder opgeteld. Dit resulteert in een hogere verkrijgingsprijs van de aandeelhouder. Bij een

84 _{HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78} 85 _{HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98, r.o. 3.3.4.3}

41 eventuele verkoop van de aandelen of bij liquidatie van de vennootschap leidt dit tot een lager vervreemdingsvoordeel dan wel hoger negatief vervreemdingsvoordeel. Op deze manier kan de aandeelhouder het verlies uiteindelijk nog te gelde maken in box 2 van de inkomstenbelasting. Ingeval een negatief vervreemdingsvoordeel resteert, wordt dit op grond van artikel 4.47 Wet IB 2001, aangemerkt als een verlies uit aanmerkelijk belang. Dit verlies is verrekenbaar met de inkomsten uit aanmerkelijk belang van het voorafgaande kalenderjaar en de negen daaropvolgende jaren. Zelfs wanneer de aandeelhouder het verlies niet meer in de toekomst kan verrekenen omdat de aandeelhouder geen aanmerkelijk belang meer heeft, kan het resterende verlies nog worden omgezet in een belastingkorting, op grond van artikel 4.53 Wet IB 2001. Kort gezegd houdt deze regeling in dat de belastingplichtige 25% van het resterende verlies uit aanmerkelijk belang mag verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting uit box 1 van de inkomstenbelasting.

5.2.2 Afwaarderingsverlies bij een niet ab-houder

Het afwaarderingsverlies voortvloeiend uit een onzakelijke borgstelling werkt bij een niet ab-houder86

anders uit dan bij een ab-houder. De niet ab-houder heeft bij verstrekken van de borgstelling een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard dat een onafhankelijke derde, onder dezelfde feiten en omstandigheden, niet zou hebben aanvaard. Het verlies voortvloeiend uit de borgstelling mag niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht, omdat het onzakelijke debiteurenrisico is aanvaard vanwege persoonlijke betrekkingen.

Op het moment dat definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting kan voldoen, dient een informele kapitaalstorting plaats te vinden in de debiteur. De niet ab-houder houdt echter geen aandelen in de debiteur, waardoor geen informele kapitaalstorting kan plaatsvinden door de niet ab-houder. Dit resulteert in nadelige situatie voor de niet ab-houder. De niet ab-houder heeft daardoor niet de mogelijkheid om het verlies alsnog te gelde te maken in box 2 van de inkomstenbelasting.

5.2.3 De (on-)gelijke behandeling ab-houder en niet ab-houder

De onevenwichtige uitwerking van het afwaarderingsverlies bij een niet ab-houder vergeleken bij een ab-houder, heeft de Hoge Raad behandeld in zijn arrest87 _{van 6 oktober 2017. In deze casus verstrekte}

belanghebbende in totaal een bedrag van € 230.000 aan de vennootschap waarvan haar ongehuwde partner middellijk 100% aandeelhouder was. Met betrekking tot deze lening werden geen zekerheden verstrekt en geen aflossingsschema overeengekomen. Twee jaar later heeft de betreffende vennootschap eenmalig een bedrag van € 14.000 afgelost. Zes maanden na deze eenmalige aflossing werd de vennootschap geliquideerd. Belanghebbende heeft als gevolg daarvan het verlies ten bedrage van € 216.000 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen. De inspecteur stelde zich op het standpunt dat het verlies niet ten laste van het resultaat kon worden gebracht.

In cassatie was niet in geschil dat de verstrekte geldlening diende te worden aangemerkt als een onzakelijke lening, waardoor het afwaarderingsverlies niet aftrek kon worden gebracht (r.o. 2.3.1). Belanghebbende stelde zich in cassatie op het standpunt dat het afwaarderingsverlies op grond van het gelijkheidsbeginsel ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden zou moeten worden

86 _{Daarmee wordt in het kader van deze thesis bedoeld, een persoon waarvan zijn borgstelling in terbeschikkingstellingsfeer valt op grond}

van artikel 3.92, lid 2, sub b, jo. artikel 3.91, lid 2, sub b en c Wet IB 2001.

42 gebracht. Een ab-houder zou een dergelijk verlies namelijk nog te gelde kunnen maken in box 2 van de inkomstenbelasting (r.o. 2.4). De Hoge Raad oordeelde dat geen sprake was van ongelijke behandeling. De heffing van de inkomstenbelasting ter zake van de verstrekte geldlening in de terbeschikkingstellingssfeer vindt op eenzelfde wijze plaats. Bij zowel de ab-houder als de niet ab- houder is het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar (r.o. 2.5.4). Belanghebbende heeft het debiteurenrisico aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen. Indien de aandeelhouder de lening had verstrekt, dan had de aandeelhouder het debiteurenrisico aanvaard op grond van de vennootschappelijke betrekkingen. De verstrekking valt alsdan in de kapitaalsfeer. Bij belanghebbende ontbreekt de vennootschappelijke betrekking en de daarbij behorende kapitaalsfeer, waardoor beide gevallen feitelijk en rechtens verschillend zijn zodat geen sprake is van ongelijkheid (r.o. 2.5.6). Heithuis88 _{beschrijft in de noot bij het arrest wat belanghebbende had kunnen doen om de nadelige}

uitwerking te voorkomen. Belanghebbende had voorafgaand aan het moment dat kwam vast te staan dat de vordering definitief niet terugbetaald kon worden, aandeelhouder kunnen worden in de vennootschap. De geldverstrekker dient in dat geval wel andere soortaandelen te verkrijgen. Volgens Heithuis is het namelijk nog niet duidelijk hoe dient te worden omgegaan met de situatie dat de geldverstrekking en het aandeelhouderschap ongelijk zijn verdeeld. Ingeval de geldverstrekker andere soortaandelen in de vennootschap verkrijgt wordt dat probleem opgelost en wordt het niet-aftrekbare verlies volledig bij de geldverstrekker als informele kapitaalstorting aangemerkt. Daarnaast gaat Heithuis kort in op de ongehuwde situatie van belanghebbende en partner. Ingeval belanghebbende en partner wel in gemeenschap van goederen waren gehuwd, was geldverstrekker ook als ab-houder aangemerkt. Daardoor had zij het verlies toch te gelde kunnen maken in box 2 van de inkomstenbelasting.

Als laatste geeft Heithuis aan dat de ab-houder in deze casus het niet-aftrekbare verlies wel ten laste van zijn inkomen in box 2 had kunnen brengen, op het moment dat definitief vaststond dat de geldlening door de vennootschap niet meerr zou kunnen worden terugbetaald. Daarbij geeft hij wel aan dat dan mogelijk een schenkingsaspect valt te onderkennen. In de volgende paragraaf ga ik dieper in op deze laatste opmerking.