5. Uitwerking afwaarderingsverlies onzakelijke borgstelling
5.3 Kwijtschelding regresvordering
De borgsteller kan op enig moment de keuze maken om de regresvordering op de vennootschap kwijt te schelden. Zeker wanneer de reële verwachting bestaat dat de vennootschap de regresschuld niet meer zal voldoen, ligt de optie voor de hand om de vordering kwijt te schelden omdat dit een voordeel oplevert voor de vennootschap. Op het moment dat de borgsteller de regresvordering kwijtscheldt valt de regresschuld bij de vennootschap vrij, waardoor de vermogenspositie van de vennootschap verbetert. Daarbij rijst de vraag op, of door kwijtschelding van de regresvordering de vennootschap een fiscale winst behaalt.
De Hoge Raad concludeerde in zijn arrest89 van 22 april 2016, dat ingeval het onzakelijke
debiteurenrisico is aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen, het debiteurenrisico zich dan bij zowel de debiteur als de crediteur in de privésfeer afspeelt. Bij kwijtschelding van de regresvordering door de borgsteller, komt het daardoor optredende vermogensvoordeel bij de debiteur op in de privésfeer. Het vermogensvoordeel kan daardoor niet als ondernemingsvoordeel worden aangemerkt.
88 E.J.W. Heithuis, annotatie HR 6 oktober 2017, nr. 16/04326, BNB 2017/216, paragraaf 4 t/m 7 89 HR 22 april 2016, nr. 15/03701, BNB 2016/133, r.o. 2.4.2
43 Ingeval van kwijtschelding van de regresvordering is het verlies niet aftrekbaar bij de crediteur en het voordeel niet belastbaar bij de debiteur.
Naar aanleiding van het voorgaande kan worden gesteld dat de crediteur de regresvordering kwijtscheldt vanwege de persoonlijke betrokkenheid. Daardoor zou sprake kunnen zijn van een schenking omdat de crediteur de debiteur – en daarmee indirect ook de ab-houder van de debiteur – bewust bevoordeeld. Daarbij kan aansluitend worden gesteld dat door de vrijval van de regresschuld een informele kapitaalstorting door de aandeelhouder plaatsvindt. In de volgende twee paragrafen zal ik deze stellingen uitwerken aan de hand van de volgende schematische situatie.
In de bovenstaande situatie90 heeft Vader een regresvordering op Zoon B.V. Vader besluit de
regresvordering op Zoon B.V. kwijt te schelden, omdat de financiële situatie van Zoon B.V. dermate slecht is dat een reële kans op terugbetaling niet aanwezig wordt geacht.
5.3.1 Schenking van crediteur aan aandeelhouder debiteur
Voor de bepaling of al dan niet sprake is van een belaste schenking tussen Vader en Zoon, dient het schenkingsbegrip te worden verduidelijkt. Civielrechtelijk 91 is het schenkingsbegrip als volgt
gedefinieerd: ‘’ Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker,
ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.’’ In de Successiewet92 wordt een
schenking omschreven als een gift zoals bedoeld in artikel 7:186, lid 2 BW. Onder een gift wordt verstaan iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Daarbij gaat het om iedere bevoordeling uit vrijgevigheid en is de overeenkomst om niet, niet vereist.93 Het begrip gift wordt daarom als ruimer omvat dan het
schenkingsbegrip. Van bevoordeling uit vrijgevigheid is sprake wanneer de schenker ervan bewust is dat hij met die handeling de begiftigde verrijkt en die bevoordeling ook zijn bedoeling is geweest. Samenvattend dient aan de volgende vier eisen worden voldaan, voordat sprake is van een schenking zoals bedoeld in de Successiewet:
1. Handeling;
2. Verarming van de schenker;
90 Voor de toepassing van deze casus betreft de zoon een meerderjarig kind van vader en is sprake van een onzakelijke en een in het
maatschappelijke verkeer ongebruikelijke borgstelling, zodat het verlies niet aftrekbaar is in de terbeschikkingstellingssfeer. Vader is reeds als borg aangesproken en heeft de schuld voldaan, waardoor hij een regresvordering heeft verkregen op Zoon B.V.
91 Artikel 7:175, lid 1 BW
92 Artikel 1, lid 7 Successiewet 1956
44 3. Verrijking van de begiftigde;
4. Bevoordelingsbedoeling.
Om te bepalen of aan bovenstaande voorwaarden wordt voldaan, is het van belang om duidelijk te maken wie bevoordeeld wordt in de situatie zoals geschetst in paragraaf 5.3. De crediteur bevoordeelt direct de debiteur bij kwijtschelding van de regresvordering. De vraag is of dit voordeel daardoor ook toegerekend kan worden aan de aandeelhouder van deze vennootschap. Kooiman94 beschrijft dat de
aandeelhouder van de vennootschap niet direct als begiftigde wordt aangemerkt. Pas wanneer de schenker de aandeelhouder heeft willen bevoordelen, dan wordt de aandeelhouder als begiftigde gezien. Dit is aannemelijker wanneer de aandeelhouder tevens bestuurder van de vennootschap is. Voor de uitwerking van de geschetste casus stel ik dat de crediteur de aandeelhouder van de debiteur bewust heeft willen bevoordelen. Het voordeel komt direct toe aan de debiteur, maar de crediteur scheldt de regresvordering kwijt vanwege de persoonlijke betrekking tussen partijen. Hierdoor ben ik van mening dat het voordeel toegerekend kan worden aan de aandeelhouder en tevens bestuurder van de vennootschap. Daarnaast is het duidelijk dat de crediteur de bewuste bedoeling heeft om de aandeelhouder te bevoordelen, omdat door kwijtschelding een verplichting voor de vennootschap vervalt. Aan de vierde voorwaarde wordt voldaan. Verder wordt tevens aan de eerste voorwaarde voldaan, omdat steeds sprake is van een handeling. De beantwoording van de vraag of de debiteur verarmt en de aandeelhouder verrijkt, beschrijf ik in de volgende twee paragrafen.
5.3.1.1Moment van de schenking
In de literatuur zijn verschillende meningen over het moment waarop een schenking plaatsvindt ingeval sprake is van een onzakelijke lening. Gubbels95 beschrijft dat op twee momenten een
vermogensverschuiving te constateren valt, namelijk op het moment van verstrekken van de onzakelijke lening en op het moment van kwijtschelding. Zij is van mening dat een schenking kan worden geconstateerd op het moment van verstrekking, omdat de schenker verarmt en begiftigde verrijkt. Bij de verstrekking van de onzakelijke lening is de waarde in het economische verkeer lager dan de nominale waarde. Gubbels onderbouwt dit als volgt: ‘’In economische zin wordt de reële waarde
(oftewel de fair value) van zowel een vordering als een schuld mede bepaald door de default risk oftewel wantbetalingsrisico. (…) Als de geldlening onder zodanige condities is verstrekt, dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet bereid zou zijn te aanvaarden, staat naar mijn mening vast dat de vordering en de schuld in economische zin een lagere waarde vertegenwoordigen dan de nominale waarde.’’ Volgens Gubbels wordt dus aan de eerste en tweede voorwaarden voldaan.
De schenker verarmt doordat de vordering een lagere waarde heeft dan het nominaal verstrekte bedrag. Daarnaast verrijkt de begiftigde door het feit dat zijn schuld een lagere waarde heeft dan het nominaal ontvangen bedrag, waardoor begiftigde economisch gezien een lagere verplichting heeft. Kooiman96 heeft een andere visie en is van mening dat het debiteurenrisico niet kan leiden tot een
lagere waarde dan het nominale bedrag van de schuld bij de debiteur. Ingeval een onafhankelijke derde de schuld zou overnemen, zal deze derde partij een vergoeding vragen die minimaal gelijk is aan het nominale bedrag. Deze derde partij neemt de verplichting over om het nominale bedrag terug te betalen aan de crediteur. Daarbij geeft Kooiman nog aan dat het niet uitmaakt dat de oude debiteur niet kredietwaardig is, omdat de verplichting bij de nieuwe debiteur daar niet door wordt beïnvloed.
94 W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR-B 2015/31, par. 2
95 N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, par. 5.1 en 5.2 96 W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’, FTV 2017/15, par. 2
45 Albert97 is het eveneens niet eens met de visie van Gubbels. Op het moment van verstrekken van de
onzakelijke lening verrijkt de debiteur niet, omdat deze een terugbetalingsverplichting blijft behouden voor het nominale bedrag van de ontvangen lening.
Voorgaande opvattingen hebben betrekking op de verstrekking van een onzakelijke lening. Dit is naar mijn mening niet overeenkomstig van toepassing bij het aangaan van een borgstelling. Bij een onzakelijke lening wordt risicovrij geld verstrekt tegen de aanvaarding van een debiteurenrisico. Dit komt bij de crediteur als vordering tot uitdrukking en bij de debiteur als schuld tot uitdrukking. Bij het aangaan van een borgstelling aanvaardt de borgsteller enkel een debiteurenrisico zonder dat daarbij gelden worden verstrekt. Op dat moment komt bij de borgsteller nog geen vordering tot uitdrukking. Enkel bestaat de mogelijkheid om in de toekomst te worden aangesproken voor de schuld, waardoor een regresvordering kan ontstaan. Naar mijn mening kan op het moment van aangaan van de borgstelling geen verrijking plaatsvinden, waardoor geen sprake van een schenking kan zijn. De debiteur verrijkt bij het aangaan van de borgstelling niet. Op het moment dat de borgsteller wordt aangesproken om de schuld te voldoen, ontstaat de regresschuld voor de nominale waarde bij de debiteur.
Het tweede moment dat sprake kan zijn van een verarming en/of verrijking, is het moment waarop de borgsteller wordt aangesproken en de regresvordering ontstaat. Gezien de eerder besproken artikelen ben ik van mening dat bij het ontstaan van de regresvordering geen sprake is van een verrijking van de debiteur. Deze heeft namelijk op dat moment een betalingsverplichting voor het nominale bedrag van de regresvordering.
5.3.1.2 Schenking bij kwijtschelding
Het tweede moment waarop een mogelijke bevoordeling kan plaatsvinden, is het moment dat de crediteur de vordering op de debiteur kwijtscheldt. Kooiman98 maakt daarbij onderscheid tussen het
volwaardige en het onvolwaardige deel van een vordering. Gesteld wordt dat de crediteur bij kwijtschelding enkel verarmt voor dat deel van de vordering, dat nog volwaardig is. Voor het onvolwaardige deel verarmt de crediteur niet, omdat de vordering reeds is afgenomen met het onvolwaardige deel. Deze afname heeft plaatsgevonden op het moment dat de financiële situatie van de debiteur verslechterde. Op dat moment doet zich geen schenking voor, omdat de debiteur een terugbetalingsverplichting blijft houden voor het nominale bedrag van de schuld en dus niet verrijkt. Op het moment dat de vordering wordt kwijtgescholden meent Kooiman dat de debiteur voor zowel het volwaardige deel als voor het onvolwaardige deel wordt verrijkt. Door de kwijtschelding vervalt namelijk de gehele terugbetalingsverplichting waardoor het eigen vermogen van de debiteur stijgt. Samenvattend stelt Kooiman dat voor het volwaardige deel van de vordering een schenking plaatsvindt.
In de vorige paragraaf heb ik beschreven dat Gubbels van mening is dat een schenking plaatsvindt bij het verstrekken van een onzakelijke lening. Gubbels99 beschrijft in hetzelfde artikel een alternatieve
route die volgens haar ook gevolgd kan worden. De schenking vindt dan plaats onder opschortende voorwaarde zoals bedoeld in de Successiewet 1956100. Daarmee wordt bedoeld dat de schenking
plaatsvindt op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. De opschortende voorwaarde in het
97 P.G.H. Albert, ‘Het tenietgaan van een onzakelijke lening opzij’, WFR 2017/16, par. 4 98 W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR-B 2015/31, par. 4.2
99 N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, par. 5.3.2 100 Artikel 1, lid 9 Successiewet 1956
46 geval van de onzakelijke lening is dat het onzakelijke debiteurenrisico tot uiting komt. Gubbels stelt dat bij het verstrekken van de onzakelijke lening, de crediteur voorwaardelijk verarmt en de debiteur voorwaardelijk verrijkt. De werkelijke verarming en verrijking doen zich echter pas voor op het moment dat het onzakelijke debiteurenrisico zich voordoet. Bijvoorbeeld bij kwijtschelding van de onzakelijke lening door de crediteur. Het werkelijke voordeel dat op dat moment toekomt aan de debiteur is dan aan te merken als een belaste schenking.
Albert101 stelt dat op het moment van kwijtschelden van de onzakelijke lening niet wordt voldaan aan
de schenkingseisen omdat de schenker niet verarmt. In de door hem geschetste situatie betreft het een volledig onvolwaardige vordering, omdat de debiteur de lening zelfs niet voor een gedeelte kan terugbetalen. Verder beschrijft Albert dat hij zich niet kan vinden in de zienswijze van Gubbels met betrekking tot de schenking onder opschortende voorwaarde. Pas wanneer partijen expliciet overeenkomen dat kwijtschelding plaatsvindt op het moment dat de debiteur niet meer tot terugbetaling instaat is, is sprake van een opschortende voorwaarde. Ten tijde van de verstrekking van een onzakelijke lening zullen partijen dit niet overeenkomen, omdat op dat moment ervan uit wordt gegaan dat de debiteur de lening zal terugbetalen.
Naar aanleiding van de hierboven beschreven opvattingen, is naar mijn mening enkel sprake van een schenking wanneer de schenker een volwaardig deel van de onzakelijke lening kwijtscheldt. Enkel dan vindt een daadwerkelijke verarming plaats bij de schenker. Wanneer sprake is van een volledig onvolwaardige vordering, dan heeft deze geen waarde meer voor de schenker en zal deze bij kwijtschelding niet verarmen.
5.3.1.3 Uitwerking casus
In de geschetste casus heeft Vader een regresvordering op Zoon B.V. Deze regresvordering is ontstaan doordat Vader een borgstelling heeft afgegeven op een schuld van Zoon B.V. Bij het aangaan van de borgstelling heeft Vader een onzakelijk debiteurenrisico aanvaardt, waardoor sprake is van een onzakelijke borgstelling. Ik heb reeds aangegeven dat ik van mening ben dat op het moment van aangaan van de borgstelling geen verarming of verrijking plaatsvindt, omdat bij Vader nog geen vordering tot uitdrukking komt. Als gevolg daarvan kan geen schenking aanwezig worden geacht. Pas op het moment dat de regresvordering ontstaat kan zich een verarming en/of verrijking voordoen. Bij het ontstaan van de regresvordering vindt naar mijn mening echter geen verrijking plaats bij Zoon B.V. Deze heeft namelijk op dat moment een betalingsverplichting voor het nominale bedrag van de regresvordering.
In de casus wordt de regresvordering door Vader kwijtgescholden, omdat de financiële situatie bij Zoon B.V. dermate slecht is dat geen reële kans van betaling van de regresvordering bestaat. Door kwijtschelding van de regresvordering ontstaat een verrijking bij Zoon B.V., omdat daardoor de regresschuld verdwijnt. Of Vader verarmt door de kwijtschelding hangt af van de waarde in het economische verkeer van de regresvordering. In de casus is sprake van de situatie dat een reële kans op betaling van de regresvordering niet aanwezig wordt geacht. Daardoor is de regresvordering voor Vader volledig onvolwaardig en vindt bij Vader geen verarming plaats op moment van kwijtschelding. Indien de regresvordering voor Vader nog wel een waarde zou hebben, vindt op moment van
47 kwijtschelding wel een verarming plaats. In dat geval zou naar mijn mening wel sprake zijn van een schenking die tevens als belaste schenking kan worden aangemerkt.
5.3.2 Informele kapitaalstorting door ab-houder
Vervolgens is de vraag of door de vrijval van de regresschuld een informele kapitaalstorting plaatsvindt door de ab-houder. Immers wanneer de ab-houder zelf de regresvordering had kwijtgescholden zou sprake zijn geweest van een informele kapitaalstorting en zou daarmee tevens de verkrijgingsprijs worden verhoogd. Volgens de visie van Gubbels kan een schenking reeds geconstateerd worden op het moment dat de onzakelijke lening wordt verstrekt. Of op datzelfde moment een informele kapitaalstorting plaatsvindt door de ab-houder vindt Gubbels102 zeer onwaarschijnlijk, omdat een
informele kapitaalstorting pas kan plaatsvinden op het moment dat definitief vaststaat dat de lening niet meer kan worden terugbetaald. Zij stelt dat op het tijdstip van kwijtschelding of liquidatie het bedrag van de schenking als informele kapitaalstorting in aanmerking kan worden genomen. Uit haar visie maak ik op dat ingeval sprake is van een onvolwaardige vordering die is kwijtgescholden, geen informele kapitaalstorting plaatsvindt. Bij een kwijtschelding van een onvolwaardige vordering vindt immers geen schenking plaats, omdat de schenker niet verarmt. Als gevolg daarvan wordt de verkrijgingsprijs van de aandelen van de ab-houder niet verhoogd.
Albert103 is van mening dat de Hoge Raad de insteek heeft om de crediteur en de debiteur van een
onzakelijke lening gelijk te willen behandelen. Als gevolg daarvan vindt hij het aannemelijk dat de schuldenvrijval bij de debiteur leidt tot een informele kapitaalstorting door de ab-houder in de debiteur. Dit zorgt tevens voor de verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen van de ab-houder voor een bedrag gelijkgesteld aan de kwijtschelding. Albert stelt dat de informele kapitaalstorting niet afhankelijk is van het feit of al dan niet sprake is van een schenking.
Met betrekking tot de door mij geschetste casus ben ik van mening dat voor een bedrag gelijk aan de kwijtschelding een informele kapitaalstorting plaatsvindt door de Zoon in Zoon B.V. Het maakt daarbij naar mijn mening niet uit dat de regresvordering volledig onvolwaardig is. Ik volg daarbij de visie van Albert, dat de informele kapitaalstorting niet afhankelijk is van de mogelijk aanwezige schenking. De informele kapitaalstorting volgt namelijk uit het winstbegrip. Het schenkingsbegrip is daarvoor niet van belang. Als gevolg van de informele kapitaalstorting wordt de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogd met eenzelfde bedrag als de informele kapitaalstorting.