4. Borgstellingsvergoeding
4.2 Bepaling omvang borgstellingsvergoeding
Wanneer een vennootschap een lening aangaat met de bank, kan het zijn dat de bank eist dat een persoon in privé borg staat voor de schuld. De eis van de bank om de lening te verstrekken onder voorwaarde dat een persoon borg staat voor de schuld, kan verschillende oorzaken hebben. De bank wil bijvoorbeeld extra zekerheid krijgen, of de vennootschap kan met een borgsteller het geldbedrag onder gunstigere voorwaarden lenen of de vennootschap kan met een borgsteller een groter geldbedrag lenen. Ongeacht de hiervoor opgesomde redenen zal de vennootschap een rentevergoeding verschuldigd zijn aan de bank en een borgstellingsvergoeding aan de borgsteller. Tussen de borgsteller en de vennootschap dient een zakelijke borgstellingsvergoeding te worden berekend. Ingeval sprake is van een onafhankelijke borgsteller die borg staat voor een derde lening die een onafhankelijke vennootschap is aangegaan, zouden deze partijen namelijk ook een borgstellingsvergoeding zijn overeengekomen. Hoe hoog een dergelijke zakelijke vergoeding dient te zijn is niet eenvoudig vast te stellen. De methodiek voor de bepaling van een zakelijke rente op een ‘normale’ lening is al niet eenvoudig.
4.2.1 Zakelijke rente
Over een verstrekte lening door een aandeelhouder aan zijn vennootschap, is de vennootschap een zakelijke rente verschuldigd aan de aandeelhouder. De Belastingdienst legt op haar website71 uit hoe
een zakelijke rente dient te worden bepaald ingeval een aandeelhouder geld leent van zijn vennootschap. Daar staat vermeld dat de hoogte van het rentepercentage afhankelijk is van een aantal factoren:
- De rente op de markt voor particuliere beleggers; - Het risico dat de lening niet wordt terugbetaald; - Vast of variabel rentepercentage;
- Looptijd van de lening;
71https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/prive/werk_en_inkomen/bijzondere_situaties/geld_len
34 - Of sprake is van een aflossingsvrije lening.
Als voorbeeld wordt aangegeven dat voor een lening met een looptijd van korter dan 10 jaar met een variabele rente, rendementen die zijn gebaseerd op staatsobligaties als basis kunnen worden gebruikt. Daarbij moet rekening gehouden worden met een extra opslag voor het verhoogde risico. Verder wordt nog aangegeven dat de zakelijke rente dient te worden verhoogd, indien het risico doorgaans wordt verhoogd, sprake is van een vast rentepercentage, sprake is van een aflossingsvrije lening of de looptijd van de lening lang is. Het risico dat de vennootschap de lening niet kan terugbetalen hangt af van het aanwezige vermogen en de liquiditeit van de vennootschap. Wanneer het onzeker is of de vennootschap op korte termijn aan zijn verplichtingen kan voldoen, dan bestaat er een hoger risico en dient een hoger rentepercentage in aanmerking te worden genomen.
De verhouding borgsteller tot vennootschap is niet gelijk aan de verhouding van schuldeiser tot vennootschap. Daardoor kan naar mijn mening de hiervoor beschreven methodiek om een zakelijke rente te bepalen, niet één op één worden overgenomen voor de bepaling van een zakelijke borgstellingsvergoeding. Wel hangt een zakelijke borgstellingsvergoeding af van de hiervoor beschreven factoren. Dit is namelijk van invloed op de vraag hoe groot het risico is dat de borgsteller zal worden aangesproken door de schuldeiser. Wanneer deze kans groter is zal de borgstellingsvergoeding uiteraard hoger dienen te worden vastgesteld.
4.2.2 Besluit Staatssecretaris
In zijn besluit72 van 21 februari 2014 wijdt de Staatssecretaris van Financiën maar een paar zinnen aan
de borgstellingsvergoeding. Desalniettemin worden een aantal belangrijke opmerkingen gemaakt. De Staatssecretaris geeft aan dat een zakelijke borgstellingsvergoeding ‘at-arm’s-length’ wordt bepaald en dat daarbij geschat dient worden hoe groot de kans is dat de borgsteller daadwerkelijk wordt aangesproken. Het ‘at-arm’s-length’-beginsel73 houdt in dat verbonden partijen dienen te handelen op
basis van zakelijke grondslagen zoals onafhankelijke partijen zouden handelen. In de inkomstenbelasting volgt dit beginsel al uit het totaalwinstbegrip.74 Door middel van de schakel-
bepaling uit artikel 8, lid 1, Wet VPB 1969, is deze regeling ook van toepassing in de vennootschapsbelasting. Op grond van het totaalwinstbegrip dient van onzakelijke transacties te worden geabstraheerd bij de fiscale winstbepaling. Dit houdt in dat een onzakelijke transactie gecorrigeerd dient te worden naar een zakelijke transactie. Met betrekking tot de borgstellingsvergoeding betekent dit dat ingeval tussen verbonden partijen een lagere borgstellingsvergoeding wordt overeengekomen dan tussen derden partijen zou zijn overeengekomen, de overeengekomen borgstellingsvergoeding dient te worden verhoogd naar een zakelijke borgstellingsvergoeding. Dit wordt tevens door de Staatssecretaris benoemd.
Als laatste geeft de Staatssecretaris aan dat het in de rede ligt dat een zakelijke borgstellingsvergoeding zich beweegt tussen het rentebedrag dat een derde, onder overigens dezelfde omstandigheden, zou berekenen voor een lening met een borgstelling en een lening zonder deze borgstelling. Ingeval de bank een lening wil verstrekken aan een vennootschap zonder borgstelling tegen een rentepercentage van 7% en dezelfde lening met een borgstelling tegen een percentage van 4%, kan een borgstellingsvergoeding tussen 0% en 3% als zakelijk wordt beschouwd. Hierbij dient nog steeds een
72 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 februari 2014, BLKB 2014/286M, Stcrt. 2014, 6643, par. 13.3.3 73 Artikel 8b Wet VPB 1969
35 afweging te worden gemaakt hoe hoog het risico is dat de borgsteller uiteindelijk aangesproken zou worden. Bij een hoger risico zal een percentage in de buurt van de 3% als zakelijk worden beschouwd.
4.2.3 Jurisprudentie
Het eerste arrest betreft het arrest75 van de Hoge Raad van 10 maart 1982. In deze casus hield
belanghebbende alle aandelen in een bv die makelaarsactiviteiten verrichtte. Aan deze vennootschap werd door een bank een rekeningcourantkrediet verstrekt onder zekerheid, in de vorm van een hypotheekrecht, van de aanwezige onroerende zaken van de vennootschap. Daarnaast stelde belanghebbende zich in privé borg tot een bepaald maximumbedrag. Vijf jaar later stelde belanghebbende zich opnieuw borg in privé tegenover zijn vennootschap. Daarbij werd bepaald dat belanghebbende voor de gestelde en nog te stellen borgtochten een eenmalige vergoeding zou ontvangen van ƒ 40.000. In dit arrest was in geschil of de borgstellingsvergoeding tot het belastbare inkomen van belanghebbende zou moeten worden gerekend (r.o. 3).
Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat hij door de borgstellingen een reëel vermogensrisico liep. De eenmalige vergoeding was zakelijk verantwoord en op een gebruikelijke wijze vastgesteld. Als gevolg van dit standpunt zou de transactie, de betaling van de borgstellingsvergoeding, volgens belanghebbende in de vermogenssfeer afspelen en daardoor een onbelaste vergoeding zijn (r.o. 4). De inspecteur stelde dat de ontvangen vergoeding niet in een zakelijke verhouding stond tot de omvang van het gelopen risico, omdat de besloten vennootschap al voldoende zekerheden had verstrekt. De inspecteur stelde primair dat sprake was van een verkapte dividenduitdeling (r.o. 5). Het Hof oordeelde dat de genoten vergoeding van ƒ 40.000 in deze casus niet gerechtvaardigd kon worden geacht. Ondanks dat de bank van belanghebbende aanvullende zekerheden verlangde in de vorm van een borgstelling, brengt dat niet met zich mee dat de betreffende vergoeding het gelopen risico gerechtvaardigd (r.o. 6). De Hoge Raad heeft het beroep van belanghebbende uiteindelijk verworpen, omdat de aangevoerde klacht omtrent de bewijslast zijn grondslag miste. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat het Hof tot een goede conclusie was gekomen, namelijk dat geen rede was voor de vennootschap om belanghebbende een borgstellingsvergoeding te betalen (r.o. 8).
Het belangrijkste element uit het hiervoor besproken arrest, is naar mijn mening het oordeel van het Hof. Daarmee wordt namelijk aangegeven dat de borgstellingsvergoeding het gelopen risico, om daadwerkelijk te worden aangesproken, dient te rechtvaardigen. In dit arrest was de vergoeding te hoog en werd deze aangemerkt als een verkapte winstuitdeling.
Het tweede arrest betreft het arrest76 van de Hoge Raad van 9 november 2001. Belanghebbende was
in deze casus een projectontwikkelaar die voor de financiering van haar projecten kredieten bij verschillende banken aantrok. De moedermaatschappij van belanghebbende stelde zich garant voor een bepaald bedrag. Belanghebbende en de moedermaatschappij kwamen daarbij overeen dat belanghebbende als tegenprestatie een percentage van haar brutowinst zou betalen. In een vroeg stadium bedroeg dit percentage 60% en later zou dit worden verlaagd naar 30%.
Het Hof oordeelde, na verwijzing van de Hoge Raad, dat een vergoeding als zakelijk kan worden aangemerkt, indien de vergoeding in een redelijke verhouding staat tot het risico dat de garantsteller liep om te worden aangesproken. Daarbij speelde volgens het Hof in deze casus een belangrijke rol dat de bank de garantsteling als voorwaarde voor het verstrekken van het krediet had gesteld. Zonder
75 HR 10 maart 1982, nr. 20 581, BNB 1982/226
36 deze zekerheidsstelling zouden zodanige risico’s verbonden zijn aan de kredietverstrekking dat deze niet zou zijn versterkt (r.o. 6.2).
Uiteindelijk is de zakelijke vergoeding bepaald op 33% van het garant gestelde bedrag, onder verwijzing naar een ouder arrest77 van de Hoge Raad. Belanghebbende stelde zich meer subsidiair op het
standpunt dat een zakelijke vergoeding in alle redelijkheid tussen de 30% en 35% zou bedragen. Hierin wordt belanghebbende gevolgd, omdat de inspecteur de verwijzing naar het oude arrest onvoldoende zou hebben betwist.
In dit arrest wordt tevens opgemerkt dat een zakelijke vergoeding in een redelijke verhouding dient te staan tot het risico dat de borgsteller daadwerkelijk loopt. Opmerkelijk vind ik het hoge percentage dat in aanmerking wordt genomen. Het betreft een zakelijk percentage, maar naar mijn mening is hier wel sprake van een in feite winstdelende vergoeding. Dit zou ertoe leiden dat sprake is van een onzakelijke garantstelling. In de volgende paragraaf wordt hierop ingegaan.