De fiscale behandeling van de
borgstelling
2
De fiscale behandeling van de
borgstelling
Masterscriptie voorjaar 2013
Naam:
Edwin Mosselaar
Studierichting:
Fiscale Economie
Studentnummer: 2078414
3
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ten behoeve van de afronding van de Master Fiscale Economie. Allereerst wil ik prof. dr. J.N. Bouwman bedanken voor het meedenken en discussiëren over een geschikt scriptieonderwerp. In het bijzonder gaat mijn dank uit naar mr. M.J. Boer voor het begeleiden van mijn afstudeerproces, het bieden van discussiemogelijkheden en het geven van bruikbare feedback. Mede door de inspanningen van mr. M.J. Boer is het voor u liggende eindresultaat tot stand gekomen.
4
Inhoudsopgave
1 Inleiding ... 6
2 De borgstelling en het ontstaan van de (regres)vordering ... 9
2.1 Inleiding ... 9
2.2 Borgstelling ... 9
2.3 (Regres)vordering ... 9
2.3.1 Moment ontstaan van regresvordering / werkzaamheid ... 10
2.3.2 Heeft de Hoge Raad nu duidelijkheid geschept? ... 12
2.3.3 Onderscheid hoofdelijk verbondenheid en borgtocht? ... 13
2.4 Belang voor vennootschapsbelastingplichtige lichamen ... 14
2.5 TBS het juiste systeem voor de borgtocht? ... 15
2.6 Conclusie ... 16
3 Belang van de (on)zakelijkheid van de borgstelling ... 17
3.1 Inleiding ... 17
3.2 Analoge toepassing voor borgstelling ... 17
3.3 Geldleningen ... 18
3.3.1 Onzakelijke geldleningen ... 19
3.3.1.1 Prijsonzakelijke lening ... 20
3.3.1.2 Hoofdsomonzakelijke lening ... 21
3.4 Onzakelijke-debiteurenrisicolening ... 21
3.4.1 ‘Indien en voor zover’ ... 22
3.4.2 ODR-lening en rente ... 24
3.4.3 ‘Behoudens bijzondere omstandigheden’ ... 25
3.4.4 Gelijkschakeling ODR-lening met de bodemlozeputlening in de toekomst? ... 27
3.5 (On)zakelijkheid in de Inkomstenbelasting ... 28
3.6 Borgstelling en (on)zakelijkheid ... 30
3.6.1 Borgstelling in de vennootschapsbelasting ... 31
3.6.2 Hypothetische toetsing ... 33
3.6.2.1 Bodemlozeputlening ... 33
3.6.2.2 Prijsonzakelijke borgstelling (onzakelijke rente lening) ... 33
3.6.2.3 Hoofdsomonzakelijke borgstelling (onzakelijk-debiteurenrisicolening) ... 34
3.6.2.4 Na betaling regresvordering opnieuw toetsen?... 35
5
4 Aftrek van het borgstellingsverlies ... 37
4.1 Inleiding ... 37 4.2 Het voorzichtigheidsbeginsel ... 37 4.3 Fiscale verwerking ... 37 4.3.1 Regresvordering ... 38 4.3.2 Schuld ... 39 4.3.2.1 Debiteur ... 39 4.3.2.2 Borg ... 39 4.3.3 Voorziening ... 40 4.4 Onzakelijke borgstelling ... 42
4.5 Borgstelling als onzakelijk debiteurenrisico ... 42
4.6 Hoge Raad gaat om en volgt de civielrechtelijke benadering ... 43
4.7 Soort verlies ... 43
4.8 Definitieve verliesneming? ... 44
4.8.1 Vervreemding afgewaardeerde vordering art. 13b Wet Vpb 1969 ... 45
4.8.2 Vormen opwaarderingsreserve art. 13ba Wet Vpb 1969 ... 45
4.9 Opgeofferd bedrag en liquidatieverlies... 47
4.10 Conclusie ... 48
5 Conclusie ... 49
Literatuuroverzicht ... 54
6
1 Inleiding
Sinds de kredietcrisis in 2008 uitbrak verkeert Nederland in de derde recessie1. De recessie heeft tot veel voorzichtigheid geleid in de financiële sector. De financiële sector is hard getroffen door de kredietcrisis en zal op veel investeringen moeten afschrijven. Om de markt van voldoende kredieten te kunnen voorzien en gelijktijdig het debiteurenrisico te verkleinen zijn geldverstrekkers steeds veeleisender geworden alvorens ze bereid zijn een financiering te verstrekken. Een manier om extra zekerheden te verschaffen is door middel van een borgstelling. Er kan door een ieder borg worden gestaan voor een ander. In de praktijk komt het vaak voor dat de ondernemer/directeur grootaandeelhouder en/of zijn partner borg staan voor de onderneming. Dit geldt zowel voor de inkomstenbelastingplichtige onderneming als de vennootschapsbelastingplichtige onderneming. Indien er sprake is van een enkele onderneming zal vaak de ondernemer borg staan en ingeval van een concern kan onderling borg worden gestaan door alle concernonderdelen. De borgstelling kan naast het verstrekken van meer zekerheid ook dienen voor het verkrijgen van gunstigere leningsvoorwaarden.
De (wereldwijde) crisis heeft ook haar weerslag gehad op het ondernemersklimaat in Nederland. Het Centraal Bureau voor de Statistiek meldt de afgelopen maanden meermaals forse inkrimpingen in de bedrijfsinvesteringen2. In maart 2013 werd het hoogste aantal faillissementen van een maand ooit gerapporteerd3. In april is dit aantal marginaal gereduceerd4. Doordat veel bedrijven niet meer in staat zijn om hun rekeningen te betalen gaan financiers vaker en eerder over tot het uitwinnen van hun zekerheden.
De steeds vaker vereiste borgstelling heeft ook de nodige fiscale gevolgen welke niet altijd even duidelijk zijn bij de belastingplichtigen. De reden hiervoor is dat ondernemers/ondernemingen op het moment van het voldoen van een borgstellingsverplichting een regresvordering verkrijgen op de debiteur. Doordat de debiteur veelal niet in staat is om de schuld aan de borg te voldoen wil de borg deze vordering graag afwaarderen ten laste van de winst of het belastbare inkomen in box 1. Dat is het moment waarop de, afhandeling van de, borgstelling bij de Belastingdienst aan het licht komt. De fiscale behandeling van de borgstelling is zeer casuïstisch en specifiek.
Voor de behandeling van de borgstelling is zowel het civielrechtelijke aspect van belang alsmede de fiscaalrechtelijke aspecten. Het civiele recht is van belang voor het ontstaan van een
7 (regres)vordering5 en het aanwezig zijn van eigen vermogen verstrekking of vreemd vermogen6 verstrekking. Fiscaal wordt er veelal aansluiting gezocht bij de civielrechtelijke benadering7 en de civielrechtelijke benadering is dan ook veelal de uitgangspositie voor de fiscaliteit. Deze uitgangspositie heeft ook geleid tot het opzetten van constructies. Omwille van het tegengaan van constructies wordt er, indien dit noodzakelijk wordt geacht, afgeweken van de civielrechtelijke benadering.
In deze scriptie wordt de fiscale behandeling van de borgstelling uitgebreid toegelicht. De relevante rechtspraak voor de fiscale behandeling van de borgstelling is zeer casuïstisch. Vanuit deze rechtspraak worden een aantal essentiële uitgangspunten uitgelicht. De hypothese die in deze scriptie wordt beantwoord luidt:
“De huidige fiscale behandeling van de borgstelling is bestendig, efficiënt en volgt de economische werkelijkheid”
Afbakening
De scriptie is afgebakend tot de behandeling van borgstellingen. Voor de fiscale behandeling van borgstellingen is specifiek gekeken naar borgstellingen in de verhouding ondernemer-onderneming en tussen gelieerde ondernemingen in concernverband. Hierbij is uitsluitend de binnenlandse uitwerking ervan in ogenschouw genomen.
Onderzoeksmethode
Voor het beschrijvende en analyserende aspect is gebruik gemaakt van literatuur, artikelen en jurisprudentie. Een overzicht van de geraadpleegde bronnen is opgenomen in het literatuuroverzicht.
Opbouw
Deze scriptie bestaat uit een drietal hoofdstukken. Allereerst zal in hoofdstuk twee worden ingegaan op de civielrechtelijke benadering van de borgstelling en de (regres)vordering. Daarnaast wordt het moment van het ontstaan van de regresvordering behandeld en het belang daarvan voor respectievelijk de inkomstenbelastingplichtige onderneming en de vennootschapsbelastingplichtige onderneming. Vervolgens wordt in hoofdstuk drie het belang van de (on)zakelijkheid van de borgstelling behandeld. Dit geschiedt aan de hand van de onzakelijke geldlening arresten. Er wordt
5
Zie hierover nader hoofdstuk 1, De borgstelling en het ontstaan van de (regres)vordering.
6 Zie hierover nader hoofdstuk 2, Belang van de (on)zakelijkheid van de borgstelling. 7
9
2 De borgstelling en het ontstaan van de (regres)vordering
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op het ontstaan van de regresvordering en het gevolg ervan voor zowel de inkomstenbelasting- als vennootschapsbelastingplichtige (hierna: IB-plichtige respectievelijk Vpb-plichtige). In separate hoofdstukken zal worden ingegaan op de zakelijkheid van de borgstelling, waardering van de regresvordering en de aftrek van het verlies indien de borg wordt aangesproken. Vennootschappen onderling kunnen borg voor elkaar staan maar eveneens een natuurlijk persoon, bijvoorbeeld de directeur grootaandeelhouder of zijn/haar partner, kan borg staan voor een vennootschap.
2.2 Borgstelling
Wanneer een onderneming geld leent van een bank of van een derde partij worden er veelal zekerheden verlangd om de verstrekte lening de waarborgen. Mocht de debiteur niet (meer) in staat zijn om de schuld te voldoen dan kunnen de zekerheden worden aangesproken. Een manier om zekerheden te verschaffen is doordat een derde borgstaat voor de schulden van de debiteur. Deze derde is vaak de ondernemer in privé, diens partner of een gelieerde vennootschap. Volgens art. 7:850 BW is een borgtocht: “de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de
andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen”.
Doordat er zowel door een natuurlijk persoon als door een vennootschap borg kan worden gestaan is zowel de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) als de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) van toepassing. In het vervolg zal er expliciet worden aangegeven welke wet van toepassing is.
2.3 (Regres)vordering
In de afgelopen jaren is er nogal het een en ander gediscussieerd in de literatuur en jurisprudentie over de vordering die ontstaat door ofwel het aangaan van de borgstelling ofwel het voldoen van een verplichting voortvloeiende uit de borgstelling. Hieronder wordt eerst het onderscheid gegeven tussen een vordering onder opschortende voorwaarden en een uitgestelde vordering. Vervolgens wordt, aan de hand van literatuur, jurisprudentie, wetteksten en besluiten, zoveel mogelijk in chronologische volgorde de wetstoepassing besproken.
10 vordering direct bij een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde(n). De werking van de daadwerkelijke vordering is afhankelijk van de opschortende voorwaarde. Voor de borg is er in artikel 7:866 jo. artikel 7:868 BW opgenomen dat het een toekomstige vordering is. Zodra een borgsteller de verplichtingen voortvloeiende uit de borgstelling voldoet verkrijgt hij hiermee een regresvordering op de schuldenaar. Wanneer de schuldenaar onvoldoende liquiditeiten heeft om deze regresvordering te voldoen zal de borg zijn verlies in aftrek willen brengen op de winst. Voor de vraag of en in hoeverre dat mogelijk is, is het in dit verband van belang om te weten wanneer het mogelijk is om het verlies in aftrek te brengen. Hiervoor is het van belang om te weten wanneer de vordering ontstaat en voor welke waarde deze op de balans moet worden opgenomen. Daarnaast is voor de fiscale behandeling van een vordering nog van belang of er sprake is van een zakelijke dan wel onzakelijke borgstelling. De zakelijk- dan wel onzakelijkheid van de borgstelling wordt in het volgende hoofdstuk nader toegelicht. De waardering van de vordering en de mogelijke afwaardering daarvan komt in het derde hoofdstuk nader aan bod.
2.3.1 Moment ontstaan van regresvordering / werkzaamheid
Het moment van het ontstaan van de vordering is van belang voor de start van de werkzaamheid. Door het ontstaan van een werkzaamheid is mogelijk art. 3.91 of 3.92 Wet IB 2001 van toepassing8. Art. 3.95 Wet IB 2001 verklaart art. 3.25 Wet IB 2001 van toepassing bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid. Hiermee wordt het resultaat bepaald alsof de werkzaamheid een onderneming vormt. Indien art. 3.91 of 3.92 Wet IB 2001 niet van toepassing is op de borgstelling, zullen de borgstelling, de bezwaarde goederen en de vordering (al dan niet onder opschortende voorwaarden) tot de grondslag van box 3 behoren. Betalingen en vergoedingen als zodanig zijn dan niet belast.
In maart 2011 heeft Hof Amsterdam9 geconcludeerd dat de werkzaamheid aanvangt op het moment van het sluiten van een borgstelling, waardoor ook de regresvordering op de openingsbalans moet worden geactiveerd tegen de waarde in het economische verkeer. Net als Hof Amsterdam heeft Hof Den Bosch10 geoordeeld dat de werkzaamheid ten tijde van het sluiten van de borgstellingsovereenkomst begint en de vordering op de openingsbalans dient te worden geactiveerd. Daarnaast moet ook de (voorwaardelijke) verplichting aan de crediteur (bijvoorbeeld de bank) door middel van het opnemen van een voorziening gewaardeerd en gepassiveerd worden. Ervan uitgaande dat de debiteur ten tijde van het verstrekken van de lening en de borgstelling een
8 O.g.v. art. 3.90 Wet IB 2001 is het resultaat uit overige werkzaamheden belastbaar. Met deze werkzaamheden
wordt o.g.v. art. 3.91.1.a jo. 3.91.2.a het hebben van een (schuld)vordering gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen.
9 Hof Amsterdam 11 maart 2011, nr. 09/00194 en 09/00196. 10
11 goede solvabiliteits-, liquiditeits- en rentabiliteitspositie heeft zal de waarde in het economische verkeer11 van de toekomstige schuld (voorziening) aan de bank veelal op nihil gesteld kunnen worden. Mocht er ten tijde van de verstrekking van de lening en de borgstelling sprake zijn van een zwakkere solvabiliteits-, liquiditeits- en rentabiliteitspositie dan zal deze voorziening reeds aanstonds een waarde vertegenwoordigen. Echter, indien er sprake is van een dusdanig zwakke solvabiliteits-, liquiditeits- en rentabiliteitspositie van de debiteur dient er getoetst te worden of er wel sprake is van een zakelijke borgstelling. Zie hiervoor nader paragraaf 2.5. Indien de solvabiliteit en liquiditeit van de debiteur verslechteren en daardoor de kans groter wordt dat de borg zal worden aangesproken, zal de voorziening moeten worden verhoogd. Ligthart12 is het samen met Nijkamp13 eens met deze uitspraak van het hof.
Voordat de Hoge Raad op 14 september 2012 een uitspraak in cassatie kon doen is er op 6 april 2012 een belangrijk arrest gewezen door de civiele kamer van de Hoge Raad14. In r.o. 3.6 stelt de Hoge Raad: “(…) dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld
voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering”. Volgens deze
interpretatie is de regresvordering ten tijde van het sluiten van de borgstelling dus een toekomstige vordering. De Hoge Raad stelt in zijn cassatie uitspraak15 dan ook, dat de uitleg van het hof niet juist is. De Hoge Raad sluit zich aan bij uitspraak van de civiele kamer van 6 april. Voor de nadere uitwerking verwijst de Hoge Raad vervolgens naar het arrest van 9 maart 201216. De Hoge Raad geeft in dat arrest aan dat:
“3.3.1. Blijkens artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden (hierna: de vennootschap). Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare
11
Volgens de online encyclopedie: De vermoedelijke prijs die bij verkoop door de meestbiedende koper zou worden betaald als de verkoop op de voor het vermogensbestanddeel gebruikelijke wijze en onder normale omstandigheden zou plaatsvinden, en op de gebruikelijke wijze zou zijn voorbereid.
12 Zie commentaar NTFR2011-1651. 13
N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, Verlies uit borgtocht hoort in box 2!’, WFR 2009/1278.
14
Hoge Raad 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN BU3784.
15 Hoge Raad 14 september 2012, nr. 11/02105. 16
12
resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen”. Voor de
terbeschikkingstellingsfeer (hierna: tbs-sfeer) kan er dus geconcludeerd worden, dat de regresvordering en daarmee de werkzaamheid aanvangt op het moment dat de borgstelling wordt aangegaan.
2.3.2 Heeft de Hoge Raad nu duidelijkheid geschept?
De Hoge Raad geeft hiermee dus aan dat een voorwaardelijke verplichting, namelijk het voldoen van een betaling indien de borg hiervoor wordt aangesproken, vanaf het moment van het aangaan van deze (voorwaardelijke) verplichting onderdeel uitmaakt van het werkzaamheidsvermogen. Hiermee wordt reeds op het moment van aangaan van de borgstelling een terbeschikkingstelling aanwezig geacht. Als gevolg hiervan kan door middel van het opnemen van een voorziening al een verlies in aanmerking worden genomen in box 1 alvorens de feitelijke betaling plaatsvindt. In de uitspraak van 9 maart 2012 is expliciet aangegeven dat “(…) de civielrechtelijke jurisprudentie in de richting wijst
van het ontstaan van een regresvordering reeds op het moment van het aangaan van de borgtochtovereenkomst”. Ondanks dat de civiele kamer van de Hoge Raad op 6 april 2012 heeft
uitgemaakt dat de regresvordering pas ontstaat op het moment “dat hij de schuld aan de schuldeiser
voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat”17 verwijst de Hoge Raad naar het arrest waarbij expliciet is uitgegaan van de oude civielrechtelijke benadering voor de uitwerking ervan. Dit lijkt mij persoonlijk de vraag waard of de Hoge Raad deze uitspraak kan volhouden. Ook Boer18 heeft er moeite mee om deze uitspraak nog te rijmen met de civielrechtelijke uitspraak maar geeft daarbij wel direct aan dat de uitspraak “voor de praktijk zeer wenselijk is”. Door deze uitspraak is het mogelijk dat er een verlies wordt genomen alvorens er een betaling is verricht. De wijze waarop dit gebeurt wordt nader uitgewerkt in paragraaf 3.2.3. Met deze uitspraak volgt de Hoge Raad de conclusie van A-G Niessen niet. Niessen neemt het civieljuridische moment waarop de regresvordering ontstaat als het moment waarop de werkzaamheid aanvangt. Niessen verwijst ter motivering naar gestelde vragen in de Memorie van Wijziging19. Hierin is aangegeven dat: “In de
genoemde artikelleden is bepaald dat de ontvangen vergoeding wordt aangemerkt als het resultaat van een werkzaamheid en niet dat het optreden als borg wordt gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen waarop in het kader van de borgstelling een zekerheidsrecht wordt gevestigd” en “Indien de vermogensbestanddelen ten laste van de belastingplichtige zouden worden uitgewonnen, zou een regresvordering ontstaan. Deze vordering zou uiteraard wel worden aangemerkt als vermogen dat ter beschikking is gesteld in de zin van de artikelen”. Hiermee
17
Hoge Raad 14 september 2012, nr. 11/02105, r.o. 3.3.
18 Zie commentaar bij Hoge Raad 14 september 2012, nr. 11/02105. 19
13 concludeert Niessen dat bij het ontstaan van de regresvordering (dus na de betaling door de borg uit hoofde van de borgstelling) er pas sprake is van een werkzaamheid in de zin van art. 3.92, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 en dat op dat moment een verlies in aanmerking wordt genomen.
De uitspraak van de Hoge Raad biedt geen aanleiding tot constructies die de Staatssecretaris heeft willen voorkomen20. In het geval waarin de aandeelhouder zelf inleent en vervolgens doorleent zou de werkzaamheid namelijk wel direct aanvangen. Daarentegen kan de uitwerking van A-G Niessen wel aanzetten tot het opstellen van constructies, aangezien dan pas na de betaling sprake zou zijn van een regresvordering en daarmee van de mogelijkheid tot verliesneming.
Door de uitspraak van de Hoge Raad op 14 september 2012 ontstaat de werkzaamheid direct en kan eventueel voor de daadwerkelijke betaling van de borg een voorziening worden gevormd. Hierdoor kan de goedkeuring van de Staatssecretaris komen te vervallen, en kan het verlies op een gelijke manier in aanmerking worden genomen in box 1 als in het geval van het in- en doorlenen door de aandeelhouder. Daarnaast sluit de uitspraak aan bij het doel en strekking van de winstbepaling ter zake van de werkzaamheid. Zoals reeds eerder aangegeven, wordt er hierbij vanuit gegaan dat de werkzaamheid een onderneming vormt. Zoals in hoofdstuk 3 zal blijken, wordt door de mogelijkheid tot het vormen van een voorziening aangesloten bij deze winstmethodiek. Doordat de huidige rechtspraak dus wenselijk is voor de praktijk zal de aansluiting bij het civiele recht waarschijnlijk los worden gelaten waardoor de fiscale uitwerking onveranderd blijft, hetgeen ook constructies van in- en doorlenen voorkomt.
2.3.3 Onderscheid hoofdelijk verbondenheid en borgtocht?
Op 26 maart 2013 heeft Hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak21 gedaan met betrekking tot een regresvordering die is ontstaan na de betaling uit hoofde van hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hof heeft hierbij in tegenstelling tot Rechtbank Leeuwarden22 geoordeeld dat er geen sprake is van een overeenkomst van borgtocht maar dat belanghebbende als hoofdelijk schuldenaar is aangesproken. Doordat belanghebbende zich hoofdelijk heeft verbonden voor de schuld is er geen sprake van een borgtocht. Hierdoor is er volgens het hof sprake van een onvoorwaardelijke (hoofdelijke) verplichting jegens de geldverstrekker. Deze verplichting is ontstaan ten tijde van het aangaan van de geldlening. Hiermee stelt het hof dat de werkzaamheid op dat moment aanvangt. Dit was in casu van belang aangezien er ten tijde van de aflossing van hetgeen belanghebbende meer aanging dan zichzelf er geen sprake meer was van een onderneming. Door de aanvang van de werkzaamheid kon het bedrag dat de partner van belanghebbende aanging leiden tot een negatief resultaat uit de werkzaamheid.
20
Besluit staatssecretaris 15.2.2 , 1 december 2008 nr. CPP2008/520M NTFR 2008/2487.
21 Hof Arnhem-Leeuwarden, 26 maart 2013, nr. 11/00281. 22
14 In het geval van een borgstelling zou er geen sprake zijn van een onvoorwaardelijke verplichting maar van een voorwaardelijke verplichting. Doordat hier niet op ingegaan is door het hof en het hof nadrukkelijk heeft aangegeven dat er hier geen sprake is van een borgtocht maar een hoofdelijk verbondenheid, zou de suggestie zijn gewekt dat de werkzaamheid in het geval van een borgstelling anders zou worden behandeld. De werkzaamheid zou dan pas kunnen aanvangen op het moment waarop de borg wordt aangesproken en er dus sprake zou zijn van een onvoorwaardelijke verplichting. Naar de huidige jurisprudentie dient er echter gehandeld te worden naar de uitspraak van de Hoge Raad van september 2012, waar zoals reeds besproken in paragraaf 2.3.2 echter ook enkele vragen kunnen rijzen over de juistheid. Maar het door het Hof Arnhem-Leeuwarden expliciet gegeven onderscheid tussen borgstelling en hoofdelijke verbondenheid biedt ook aanknopingspunten voor een ander moment van ontstaan van de werkzaamheid in het geval van een borgstelling. Het gegeven onderscheid in de onderhavige uitspraak kan weer onduidelijkheid met zich meebrengen. De onduidelijkheid lijkt door de reeds behandelde rechtspraak in paragraaf 2.3.1 en paragraaf 2.3.2 niet tot een andere conclusie te leiden.
2.4 Belang voor vennootschapsbelastingplichtige lichamen
Voor een Vpb-plichtig lichaam is de uitwerking van het verstrekken van een borgtocht afhankelijk van het zakelijke dan wel onzakelijke karakter van de borgstelling. Zie hiervoor nader hoofdstuk 3. Indien het een zakelijke borgstelling betreft, raakt de borgstelling de (belaste) winstsfeer en niet de (onbelaste) kapitaalsfeer. Aangezien er in de vennootschapsbelasting niet zoals in de tbs-sfeer een werkzaamheid aanwezig hoeft te zijn, is het moment van ontstaan van de vordering minder relevant. Indien er sprake is van een onzakelijke borgstelling raakt de borgstelling de kapitaalssfeer. Een eventuele betaling voortvloeiende uit de borgstelling wordt dan gezien als een (informele)kapitaalstorting van de moeder in de dochter dan wel een winstuitdeling van de dochter aan de moeder indien de dochter borg staat voor schuld(en) van de moeder. Indien de moeder borg staat voor de schulden van de dochter, verhoogt de betaling uit hoofde van de borgstelling door de moeder bovendien het opgeofferde bedrag van het belang in de dochter. De (on)zakelijke geldlening en borgstelling worden in het volgende hoofdstuk nader toegelicht.
15 onzakelijke borgstelling onderscheid goed te kennen en hier naar te handelen zodat er geen ongewenste fiscale effecten zullen optreden indien de borg wordt aangesproken. In hoofdstuk 3 zal het onderscheid tussen een zakelijke en een onzakelijke borgstelling uitgebreid aan bod komen.
2.5 TBS het juiste systeem voor de borgtocht?
Art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001 stellen het vereiste: ‘het rendabel maken van een
vermogensbestanddeel’. Op grond van art. 3.91 lid 2 sub a ten eerste en art. 3.92 lid 2 sub a ten
eerste Wet IB 2001 wordt het hebben van een vordering gelijkgesteld met een vermogensbestanddeel. Wanneer het standpunt wordt ingenomen dat er sprake is van een regresvordering onder opschortende voorwaarden en deze, zoals de civiele kamer van de Hoge Raad heeft geoordeeld, pas ontstaat op het moment waarop “de hoofdelijk verbonden schuldenaar de
schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat”23, dient er op dat moment vastgesteld
te worden of er nog wel wordt voldaan aan het vereiste dat het vermogensbestanddeel, in casu de regresvordering, rendabel wordt gemaakt. Wanneer het een regresvordering op een gefailleerde onderneming betreft en de borg de betaling heeft gefinancierd, zullen er alleen rentekosten van de financiering zijn en geen baten. In zoverre is het waarschijnlijk lastig om te oordelen dat het vermogensbestanddeel nog rendabel wordt gemaakt.
Mede door deze mogelijke uitwerking van de regresvordering voortvloeiende uit een borgstellingsverplichting pleiten Ligthart en Nijkamp24 voor het alloceren van de borgstelling en de eventuele toekomstige regresvordering in box 2. Volgens Ligthart en Nijkamp kan de betaling voortvloeiende uit de borgstellingsverplichting, evenals een bodemlozeputlening25 gezien worden als een kapitaalsverstrekking. Deze kan dan worden uitgewerkt door: “voor wat betreft de omvang van
het aanmerkelijk belang in hfdst. 4 Wet IB 2001 worden bepaald dat een regresvordering26 uit hoofde van borgtocht wordt meegetrokken in het aanmerkelijk belang. Daarnaast kan voor de bepaling van het inkomen uit aanmerkelijk belang worden bepaald dat hiertoe ook behoren de voordelen uit het optreden als borg in vorenbedoelde zin. De daadwerkelijk overeengekomen borgstellingsvergoeding vormt alsdan een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang en is bij de bv niet aftrekbaar27. Het verlies uit hoofde van de regresvordering zou - conform art. 20c, zestiende lid, Wet IB 1964 - in aanmerking kunnen worden genomen (uiterlijk) bij ontbinding van de bv28”. Wanneer de methodiek
23
Hoge Raad 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN BU3784.
24 N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, Verlies uit borgstelling hoort in box 2!, WFR 2009/1278. 25
De bodemlozeputlening wordt nader toegelicht in hoofdstuk 2.
26
Voetnoot 27 in oorspronkelijke tekst: Op een vennootschap waarin de belastingplichtige, dan wel diens partner of één van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn, een aanmerkelijk belang houdt.
27
Voetnoot 28 in oorspronkelijke tekst: Via opname van een extra bepaling in art. 10 Wet VPB 1969 ("vergoedingen voor een borgstelling als bedoeld in (...)").
28 Zie 5.2 Gewenste allocatie borgstellingsverlies: box 2, N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, Verlies uit borgstelling
16 van Ligthart en Nijkamp zou worden geïmplementeerd, zou de casuïstische aanpak die momenteel ten grondslag ligt aan de behandeling van de borgstelling niet meer nodig zijn. Dit zou een eenvoudigere aanpak betekenen. Echter, dit zou wel in strijd zijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarnaast is, zoals eerder aangegeven, de huidige fiscale behandeling van de borgstelling en de daaruit voortvloeiende voorziening wenselijk voor de praktijk. Vergoedingen betaald aan de borg raken de winstsfeer. Zo ook eventuele afwaarderingen op de regresvordering die ontstaat na het voldoen van de borgstellingsverplichting.
2.6 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn allereerst de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van de borgstelling en de regresvordering behandeld. Het hoofdstuk is het meest relevant voor de terbeschikkingstellingssituatie waarbij borgstellingen gelijkgeschakeld worden met het rendabel maken van een vermogensbestanddeel. Hierdoor is het regime van toepassing. Voor het tbs-regime is het van belang om te weten wanneer de borgstelling, die ontstaat na het voldoen van de betalingsverplichting voortvloeiende uit de borgstelling, fiscaalrechtelijk ontstaat. Voor de vennootschapsbelasting is dit van minder belang aangezien een zakelijke borgstelling de winstsfeer raakt en de onzakelijke borgstelling de kapitaalsfeer.
17
3 Belang van de (on)zakelijkheid van de borgstelling
3.1 Inleiding
De Hoge Raad heeft in een aantal arresten uitgemaakt wanneer er sprake is van een zakelijke geldlening of een onzakelijke geldlening. Wanneer er sprake is van een zakelijke geldlening is er sprake van een lening tussen gelieerde lichamen die een derde onder gelijke omstandigheden ook zou hebben verstrekt. Bij een onzakelijke geldlening is dat niet het geval. Binnen de onzakelijke geldleningen worden twee categorieën onderscheiden. Een onzakelijke geldlening kan namelijk prijsonzakelijk en hoofdsomonzakelijk zijn. De onzakelijke geldlening wordt als vreemd vermogen aangemerkt. Indien er sprake is van een onzakelijke geldlening dient er te worden beoordeeld of deze onzakelijke geldlening kan worden verzakelijkt of niet. Dit is het geval wanneer door een aanpassing van de rente van een prijsonzakelijke lening een derde onder overig gelijke omstandigheden de lening zou hebben verstrekt. Deze zakelijke prijs (de rente) dient dan in aanmerking te worden genomen waarna de lening vervolgens de winstsfeer raakt. Indien de lening daarentegen niet kan worden verzakelijkt is er sprake van een hoofdsomonzakelijke lening. Alvorens deze materie te behandelen is het van belang om vast te stellen of deze jurisprudentie al dan niet analoog kan worden toegepast op borgstellingen. Het vraagstuk van een analoge toepassing van deze jurisprudentie op de borgstelling is dan ook het vertrekpunt van dit hoofdstuk. Vervolgens wordt de (on)zakelijke geldlening, prijsonzakelijke lening en onzakelijke-debiteurenrisicolening toegelicht. Hierbij wordt de jurisprudentie als leidraad genomen met de verschillende commentaren daarop vanuit de literatuur. Het beoordelen of een lening en in het bijzonder een borgstelling al dan niet zakelijk is, is van belang aangezien de zakelijkheid dan wel onzakelijkheid daarvan doorslaggevend is voor de vraag of de afwikkeling van de borgstelling geschiedt in de winstsfeer of in de kapitaalsfeer.
3.2 Analoge toepassing voor borgstelling
Uit de literatuur blijkt dat het niet altijd duidelijk is of de rechtspraak met betrekking tot de onzakelijke geldlening analoog van toepassing is op borgstellingen. Egelie29 vraagt zich af of een garantie, en tevens een borgstelling, niet per definitie in de kapitaalsfeer valt. Voor geldleningen, zie hierna paragraaf 3.3, kan men naast het vaststellen van de rente het risico beperken door zekerheden te stellen. Volgens Egelie kan het risico bij borgstellingen slechts door de borgstellingsprovisie worden gedekt. Zodra het risico groter wordt zal deze provisie verhoogd moeten worden. Het is volgens Egelie de vraag of hiervoor überhaupt wel een onafhankelijke derde
29 Zie W.F.E.M. Egelie, Leerstuk onzakelijke leningen geldt ook voor onzakelijke gelieerde garanties en
18 te vinden is. Beperkte risico’s kunnen mijns inziens daarentegen een prima ‘belegging’ vormen voor private equity partijen30. Daarnaast is het van de omstandigheden afhankelijk of de debiteur zekerheden kan verschaffen aan de borg. De debiteur heeft wellicht nog niet alle zekerheden aan de crediteur verpand. In de conclusie van Wattel behorende bij het arrest van 25 november 201131 heeft Wattel duidelijk gemaakt dat de onzakelijke-geldleningrechtspraak ook van toepassing is op borgstellingen en garanties, aangezien het erom gaat dat de borg om onzakelijke redenen het debiteurenrisico op zich neemt. Nieuweboer deelt de mening dat dit ook uit het arrest af is te leiden32. In andere uitspraken van de Hoge Raad werden soortgelijke debiteurenrisico’s gelopen in de hoedanigheid van aandeelhouder, die daadwerkelijk tot een verlies hadden geleid, niet in aftrek toegestaan33. Op grond van de huidige jurisprudentie kan dus worden geconcludeerd dat de rechtspraak met betrekking tot de onzakelijke geldleningen analoog van toepassing is op borgstellingen.
3.3 Geldleningen
Het belang voor het kwalificeren van een geldlening als vreemd vermogen is voor de debiteur gelegen in het feit dat de betaalde rente op grond van art. 8 Wet Vpb 1969 in samenhang met art. 3.8 Wet IB 2001 fiscaal in aftrek kan worden gebracht. Voor de crediteur is het van belang of een eventuele afwaardering ten laste van de winst kan worden gebracht. Wanneer er sprake is van eigen vermogen wordt de vergoeding, dividend, bij de debiteur niet in mindering toegestaan op de winst omdat het in de kapitaalssfeer ligt. De cruciale vraag is dus, waar voor de vennootschapsbelasting de grens tussen eigen- en vreemd vermogen ligt. Voor het kwalificeren als vreemd vermogen wordt van belang geacht dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting34. Het maakt daarbij niet uit of deze terugbetalingsverplichting al dan niet voorwaardelijk is en of de terugbetaling onzeker is35.
In de uitspraak van 25 november 2011 stelt de Hoge Raad nogmaals36 dat de civielrechtelijke benadering, in beginsel beslissend is om te oordelen of er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. Met andere woorden: indien er civielrechtelijk sprake is van een lening, dan is de lening voor de vennootschapsbelasting in principe ook vreemd vermogen. De term ‘in beginsel’ geeft aan, dat er uitzonderingen op deze regel zijn. Het betreft een drietal uitzonderingen, namelijk:
30 Zie ook paragraaf 2.4 waar de Rechtbank een onafhankelijke derde vergelijkt met private equity partijen . 31
Zie Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323.
32
Zie M. Nieuweboer, NTFR 2011/2722.
33 Zie Hoge Raad 19 mei 1937 B 6409 en Hoge Raad 29 augustus 1997 nr. 32 262. 34
Zie Hof Amsterdam 25 februari 2010, NTFR 2010/1438, Hoge Raad 8 september 2006, BNB 2007/104 en Hoge Raad 29 november 2002 nr. C01/011HR, LJN AE7005.
35 Gerechtshof te ’s-Gravenhage, 1 maart 2005, nr. BK-04/00513, stelde dat gelet op de onzekerheid of de
activiteiten zullen leiden tot exploitatie mist de terugbetalingsverplichting vooralsnog reële betekenis. De Hoge Raad, 8 september 2006, BNB 2007/104, weerlegde dit met bovenstaand argument.
36 Reeds eerder bleek dit uit Hoge Raad 18 mei 1949, B.8648, Hoge Raad 3 november 1954, BNB 1954/357 en
19 - Indien sprake is van een schijnlening: betrokkenen willen de schijn wekken dat er een geldlening tot stand is gekomen maar in werkelijkheid is er slechts een verstrekking van eigen vermogen gerealiseerd en beoogd. Naar burgerlijk recht is er een geldlening tot stand gekomen. Hiervoor wordt er vaak wel een geldleningovereenkomst opgesteld waaraan fiscaal derhalve geen waarde toekomt;
- Indien sprake is van een bodemlozeputlening: “het geval dat een bel.pl. o.g.v.
(belastingplichtige op grond van, EM) zijn positie van aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van art. 13 Vpb. '69 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten” 37. Met andere woorden: indien op het moment waarop de crediteur de lening verstrekt al duidelijk is dat de deelneming de lening niet of niet geheel zal terugbetalen. Van een deelneming op grond van art. 13 Wet Vpb 1969 is sprake indien belanghebbende voor tenminste 5% van het nominaal gestort aandelenkapitaal bezit, 5% van de in omloop zijnde winstbewijzen bezit of lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag; en
- Indien sprake is van een deelnemerschapslening38: Dat is het geval indien een lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de crediteur/schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de debiteur/schuldenaar.
Indien één van de drie uitzonderingen van toepassing is, wordt de lening voor de VPB gezien als eigen vermogen en derhalve behandeld in de kapitaalsfeer als (informele) kapitaalverstrekking of winstuitdeling.
3.3.1 Onzakelijke geldleningen
Indien bovengenoemde uitzonderingen niet van toepassing zijn en de geldlening derhalve in de winstsfeer valt, kan echter nog wel sprake zijn van een onzakelijke geldlening. Deze kwalificeert fiscaal als vreemd vermogen. Echter, de onzakelijke geldlening wordt wel anders behandeld dan een reguliere zakelijke geldlening. De onzakelijke geldlening kenmerkt zich door een reële
37
Zie Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217.
38
20 terugbetalingsverplichting waarbij er een niet normaal debiteurenrisico wordt gelopen. Er zijn twee soorten van onzakelijke geldleningen. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen een39:
A. prijsonzakelijke lening, en B. hoofdsomonzakelijke lening.
3.3.1.1 Prijsonzakelijke lening
Van een prijsonzakelijke lening is sprake indien er een te lage of te hoge rente is bedongen maar er wel een vaste rente kan worden gevonden waartegen een derde het risico wil lopen. Er is een ‘comparable uncontrolled price’ (hierna: CUP) bekend. Deze lening wordt een onzakelijke rente lening (OR-lening) genoemd. De rente kan gecorrigeerd worden naar een ‘at-arms-length’ rente. Hierdoor wordt de lening wel als zakelijk aangemerkt. Hierbij is het nog wel van belang dat belanghebbende de rente zou kunnen voldoen. Indien dat niet het geval is kan er worden geoordeeld dat, in samenhang met de terugbetalingscapaciteit en zekerheden, de vordering niet kan worden verzakelijkt door het bepalen van een hogere rente40. In de onderhavige uitspraak kon de debiteur de initiële rente niet voldoen en werden er geen extra zekerheden verschaft ter aflossing. Belanghebbende stelde dat door het stellen van een hogere vaste rente de lening verzakelijkt kon worden. Het hof oordeelde op grond van reeds genoemde feiten dat belanghebbende een debiteurenrisico had genomen dat een onafhankelijke derde niet had geaccepteerd.
Op grond van art. 8 Wet Vpb 1969 in samenhang met art. 3.8 Wet IB 2001, dient de onzakelijke prijs gecorrigeerd te worden. Daarnaast biedt art. 8b Wet Vpb 1969 nog een additioneel hulpmiddel. Artikel 8b lid 1 Wet Vpb 1969 luidt als volgt: “Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk,
deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen”. Hiermee wordt de prijs
‘at-arms-length’ vastgesteld. Een manier om dit te doen is door een Comparable Uncontrolled Price vast te stellen. Een CUP wordt bepaald door de prijs, in casu de rente, die wordt gerekend in een transactie met een gelieerde partij, te vergelijken met “de prijs die wordt berekend voor soortgelijke
goederen die worden overgedragen en diensten die worden verricht in een vrije markttransactie onder vergelijkbare omstandigheden”41. Doordat er een vergelijkbare marktprijs voorhanden is, wordt de rente gecorrigeerd naar deze CUP. Aangezien er een derde is die de lening onder
39
Zie onder andere conclusie van A-G Wattel 14 juli 2010, behorende bij Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323.
40 Zo blijkt uit Gerechtshof Arnhem, 19 november 2008, nr. 08/00035, r.o. 4.2. 41
21 vergelijkbare omstandigheden zou verstrekken, zij het tegen een andere rente, is de hoofdsom zakelijk. Door de zakelijke hoofdsom is voor de crediteur een eventueel afwaarderingsverlies en voor de debiteur de rente aftrekbaar in de winstsfeer. Uiteraard ligt het bedrag waarvoor de rente te laag dan wel te hoog is wel in de kapitaalsfeer. Met andere woorden: eventueel betaalde rente die hoger is dan de CUP, van bijvoorbeeld de dochter aan de moeder, wordt als een winstuitdeling behandeld. Daarnaast is er sprake van informeel kapitaal indien de rente die de dochter aan de moeder betaalt te laag is dan wel de verschuldigde rente van de moeder aan de dochter te hoog wordt vastgesteld.
3.3.1.2 Hoofdsomonzakelijke lening
Bij een hoofdsomonzakelijke lening is het ontbreken van voldoende zekerheid dermate en essentieel groot dat er geen derde is die het risico tegen een vaste rente wil lopen. De lening kan derhalve in tegenstelling tot de prijsonzakelijke lening niet gecorrigeerd en verzakelijkt worden. Deze lening noemt men de onzakelijk debiteurenrisico lening (ODR-lening). De lening wijkt in zoverre af van de bodemlozeputlening dat er bij de bodemlozeputlening reeds aanstonds duidelijk is dat de lening “voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte
bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald”42. In het geval van de ODR-lening is dit niet aanstonds duidelijk en heeft het geld het vermogen van de crediteur niet direct blijvend verlaten. In paragraaf 3.4 wordt nader ingegaan op de ODR-lening, onder andere over een mogelijke splitsing van de lening in eigen vermogen en vreemd vermogen. Daarnaast is er de discussie over de verwerking van de, al dan niet betaalde, rente.
3.4 Onzakelijke-debiteurenrisicolening
Als uitgangspunt voor de bespreking van de ODR-lening wordt het certificaathouders-uitkooparrest43 genomen. Vanuit dit arrest wordt de ontwikkeling van de onzakelijke-debiteurenrisicolening besproken. Aan de hand van jurisprudentie en literatuur zullen de fiscale gevolgen van de ODR-lening aan bod komen. Daarnaast wordt de gekozen weg van de Hoge Raad en een mogelijke toekomstige uitwerking toegelicht.
De Hoge Raad heeft in het certificaathouders-uitkooparrest bepaald dat: “Indien en voor zover een
geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet — behoudens bijzondere omstandigheden — ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van
42 Zie Hoge Raad 27 januari 1988, BNB 1988/217. 43
22
die vennootschap kan worden gebracht”44. Het debiteurenrisico ligt namelijk in de kapitaalsfeer en daarmee is het verlies niet aftrekbaar.
3.4.1 ‘Indien en voor zover’
In de uitspraak van de Hoge Raad in het certificaathouders-uitkooparrest heeft de Hoge Raad de zinsnede opgenomen: indien en voor zover. Hierover is de nodige discussie geweest die zich met name richt op de vraag of de ODR-lening gesplitst zou kunnen worden en op welke manier dat eventueel zou kunnen. In deze paragraaf wordt hier nader op ingegaan. In het certificaathouders-uitkooparrest waren de certificaten van de aandelen van belanghebbende overgedragen aan een stichting administratiekantoor. Deze stichting bezat tevens certificaten van een andere vennootschap (F B.V.). Omwille van uitkoop van een deel van de certificaathouders van F B.V., waarvoor de overblijvende certificaathouders niet voldoende financiële middelen hadden, is er een overnameholding opgericht en heeft belanghebbende een lening verstrekt aan de overnameholding waarmee de certificaten gefaseerd zouden worden opgekocht. In het certificaathouders-uitkooparrest had belanghebbende, de crediteur, in het onderhavige jaar een voorziening genomen van f 5 miljoen in verband van mogelijke oninbaarheid van de vordering op de overnameholding. Belanghebbende wenste vervolgens een additionele voorziening te treffen van f 2 miljoen. Deze additionele dotatie aan de voorziening werd door de inspecteur niet toegestaan. De Hoge Raad stelt, net als het Gerechtshof te Arnhem, de inspecteur in het gelijk aangezien belanghebbende “het volle
debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen”. Impliciet lijkt de Hoge Raad hiermee te zeggen dat de lening niet gesplitst
dient te worden. Er wordt echter met geen woord meer gerept over de reeds gedane dotatie van f 5 miljoen. Deze dotatie was namelijk niet in het geschil. Op deze manier is er echter wel een splitsing gecreëerd. Albert stelt in zijn noot45 dat het in de praktijk lastig is om een lening te splitsen in een zakelijk deel en een onzakelijk deel. Ik meen dat Albert hierbij een ODR-lening voor ogen heeft met de formulering van een onzakelijk deel net zoals in de jurisprudentie wordt gebruikt. In 2011 wenste belanghebbende, crediteur, ook een splitsing toe te passen en voerde daartoe in cassatie46 aan dat slechts een deel van de lening onzakelijk was en daarmee ook slechts een deel van het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar was. Wattel stelt in zijn conclusie47 dat het middel ongegrond is aangezien de afboeking lager is dan het toerekenbare onzakelijke deel van de lening. Wattel beschrijft in zijn conclusie echter niet wat de consequenties zouden moeten zijn indien de afboeking groter is dan het onzakelijke deel van de lening. Engelen en Van Scharrenburg delen overigens de
44
Zie r.o. 3.4 Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/191.
45
Zie noot bij Hoge Raad 9 mei 2008, BNB 2008/191, P.G.H. Albert.
46 Zie Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323. 47
23 mening van Wattel48. Zij stellen dat indien een lening kan worden gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel een afboeking niet gelijk verdeeld kan worden over beide delen. Aangezien een derde een dergelijke lening niet zou verstrekken dient de afboeking in eerste plaats te worden toegerekend aan het onzakelijke deel van de lening. Engelen en Van Scharrenburg geven onderstaand voorbeeld ter verduidelijking van de afboeking in geval van splitsbaarheid van een geldlening.
“Laten we in dit kader tot uitgangspunt nemen de situatie waarin een lening van 1000 is verstrekt en de lening voor een bedrag van 300 als onzakelijk moet worden aangemerkt omdat een derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden slechts een lening van 700 zou hebben verstrekt. Na verloop van tijd blijkt de schuldenaar voor 600 niet aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen en wordt mitsdien een debiteurenverlies geleden van 600. Indien het debiteurenverlies naar evenredigheid wordt toegerekend aan het zakelijke en het onzakelijke deel, kan uiteindelijk een aftrekbaar verlies in aanmerking worden genomen van 600 * (700 / 1000) = 420. Echter, deze benadering is naar onze mening niet geheel zuiver. Immers, een derde zou in dit geval slechts een lening van 700 hebben verstrekt. Nu vaststaat dat de schuldenaar slechts voor een bedrag van 400 aan zijn verplichtingen kan voldoen, zou een derde onder dezelfde omstandigheden slechts een debiteurenverlies van 700 minus 400, derhalve 300, hebben geleden. Het komt ons dan ook voor dat bij de fiscale winstbepaling slechts een aftrekbaar verlies ten belope van 300 in aanmerking kan worden genomen”49.
Wattel stelt in zijn conclusie50 dat er in het algemeen twee manieren zijn om de onzakelijke lening te corrigeren naar at-arm’s-length. De eerste manier is om bij aanvang de lening te splitsen en deels te typeren als eigen vermogen en deels als vreemd vermogen. De tweede manier is door pas later te corrigeren en aftrek te weigeren op het moment waarop belanghebbende wil afwaarderen in verband met realisatie van het debiteurenrisico. Wattel schrijft: “Volgens de dogmatisch zuivere leer
moet de werkelijke lagere waarde van de vordering geschat worden. De geschatte verwachte cash flow (aflossing plus rente) moet contant gemaakt worden”. Het verschil tussen deze waarde en de
nominale waarde is dan een informele kapitaalstorting dan wel een onttrekking. Deze methode lijkt mijns inziens wel erg casuïstisch van aard en biedt de praktijk waarschijnlijk weinig houvast waarmee een juiste splitsing kan worden bepaald. Er dient namelijk met alle omstandigheden rekening te worden gehouden. Naast de zekerheden dient de rentabiliteit te worden bepaald aan de hand waarvan de mogelijke rente en aflossingsbetalingen contant dienen te worden gemaakt. Zekerheden zijn vrij gemakkelijk vast te stellen. Echter de rentabiliteit van een onderneming is van dermate veel, al dan niet onzekere, factoren afhankelijk dat het waarschijnlijk niet haalbaar is om hiermee een
48
Zie F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705.
49 Zie F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705. 50
24 splitsing aan te brengen in eigen- en vreemd vermogen. Op dit punt lijkt het eenvoudbeginsel voor het realiteitsbeginsel te gaan. Bovendien bekijkt de inspecteur en daarmee ook de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad bij een eventuele afwaardering altijd naar het verleden. Doordat de uitkomst bekend is, is de rechter enigszins bevooroordeeld en zal hiermee ook de beoordeling van de vastgestelde rentabiliteit gemakkelijk in twijfel worden getrokken.
Aangezien de Belastingdienst met Horizontaal Toezicht meer streeft naar het werken in de actualiteit, snellere zekerheid voor de ondernemer en verminderd toezicht51, lijkt hiermee wel een zeer praktische motivering ten grondslag te liggen aan het toepassen van Horizontaal Toezicht. Door het toepassen van Horizontaal Toezicht kan de lening op het moment van aangaan op de juiste manier verwerkt worden en is het niet nodig om achteraf (op het moment dat het risico zich realiseert) te corrigeren. Op grond van art 8b lid 3 Wet Vpb 1969 dient een eventuele at-arm’s-length prijs onderbouwd te worden. Met een dergelijke onderbouwing lijkt het mijns inziens ook mogelijk dat er in overleg met de Belastingdienst een splitsing van eigen- en vreemd vermogen wordt overeengekomen. Wattel acht een dergelijke methode niet in lijn met de jurisprudentie en niet geschikt voor de praktijk. Wattel stelt als tweede mogelijkheid om de lening in zijn geheel als vreemd vermogen aan te merken en vervolgens “ofwel de beloning voor de crediteur op een zeer hoog
aandeel in de winst van het gefinancierde project gesteld worden, ofwel een forfaitaire rente door de crediteur aangegeven worden (een normaal bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid), gecombineerd met niet-aftrekbaarheid van eventuele afwaardering op de ODR-lening voor zover het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te realiseren”. De Hoge Raad heeft in het onderhavige arrest
geoordeeld, dat de lening volledig tot het vreemd vermogen wordt gerekend en volgt hiermee de tweede voorgestelde mogelijkheid van Wattel.
3.4.2 ODR-lening en rente
Zoals uit het certificaathouders-uitkooparrest en het arrest van 25 november 2011 blijkt, heeft de Hoge Raad ervoor gekozen om de lening in haar geheel in de winstsfeer te laten. Alleen het debiteurenrisico en een eventueel verlies liggen daarmee in de kapitaalsfeer. Hierdoor wordt de rente voor de crediteur dus belast en is de rente bij de debiteur aftrekbaar. De rente die de debiteur betaalt, heeft echter deels betrekking op het onzakelijke debiteurenrisico. Voor het onzakelijke deel van het debiteurenrisico zal namelijk een hogere opslag zijn geëist. De rente die betrekking heeft op het onzakelijke debiteurenrisico dient conform art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Vpb 1969 te worden geëlimineerd. Indien het risico zich verwezenlijkt en er een verlies wordt geleden, is het
51 Zie: Horizontaal toezicht met fiscaal dienstverleners in het MKB,
25 afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. Echter, zoals Wattel mijns inziens terecht opmerkt52, heeft een deel van de rente ook betrekking gehad op dit onzakelijke debiteurenrisico. Deze rente had dan niet in aftrek mogen worden gebracht bij de debiteur. Hiervoor geeft Wattel de suggestie om een forfaitaire rente toe te passen, zoals reeds in paragraaf 3.4.1 is toegelicht. De rente wordt vastgesteld door de rente te bepalen die zou moeten worden betaald indien het concern dan wel een verbonden lichaam borg zou staan voor de schuld53. Bouwman stelt overeenkomstig “Als wordt aangenomen dat
rente een vergoeding vormt voor het gedurende een zekere tijd kunnen beschikken over een hoofdsom, de verwachte geldontwaarding en het debiteurenrisico dat met de lening wordt gelopen, dan zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat het deel van de rente dat ziet op een debiteurenrisico dat door derden niet zou worden aanvaard niet zou mogen worden belast bij de crediteur” 54. En daarmee mutatis mutandis niet aftrekbaar bij de debiteur. Er is echter voor gekozen om een rente in aanmerking te nemen die wordt vastgesteld indien een verbonden lichaam of het concern borg staat. De Hoge Raad heeft hiervoor gekozen omdat het risico van de crediteur van een ODR-lening en de borg vergelijkbaar is. Overigens raakt het bedrag waarvoor de rente te laag of te hoog is wel de kapitaalsfeer.
3.4.3 ‘Behoudens bijzondere omstandigheden’
In het certificaathouders-uitkooparrest heeft de Hoge Raad de zinsnede opgenomen: ‘behoudens
bijzondere omstandigheden’. Dit betekent, dat de lening toch geen ODR-lening is, indien er dergelijke
bijzondere omstandigheden zijn. In de jurisprudentie en literatuur is niet duidelijk wat een mogelijke bijzondere omstandigheid is. In het onderhavige arrest was er naar oordeel van het gerechtshof en de Hoge Raad geen reden voor het aanwezig achten van bijzondere omstandigheden. Rechtbank Breda heeft geoordeeld55 dat de bewijslast met betrekking tot het aantonen van de bijzondere omstandigheden rust op belanghebbende. Indien een derde de lening niet zou hebben verstrekt kunnen Engelen en Scharrenburg56 zich geen voorstelling maken op welke wijze er dan nog sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden zodat het debiteurenrisico niet in hoedanigheid van aandeelhouder is genomen. Mijns inziens kan echter wel sprake zijn van bijzondere omstandigheden indien het een relatie betreft tussen bijvoorbeeld afnemer en leverancier. Aan het verstrekken van een lening door een afnemer aan een gelieerde leverancier kunnen zakelijke motieven ten grondslag
52 Zie onderdeel 5.7 Conclusie 14 juli 2010 behorende bij Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323. 53
Wattel noemt het in zijn conclusie: een ‘normaal’ bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid, de Hoge Raad stelt dat “om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen”.
54
J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, onderdeel 3.4.17.
55 Rechtbank Breda 12 februari 2009, nr. 08/00261. 56
26 liggen. Bijvoorbeeld dat de afnemer in staat is om de producten te blijven afnemen en hiermee geen omzet te verliezen. Andersom kan een leverancier zijn afnemer in leven willen houden en hiervoor een lening op grond van zakelijke motieven verstrekken. Egelie schrijft57: “De rechtbank58 oordeelde dat een lening zonder zekerheden annex aflossingsschema aan een zustervennootschap als onzakelijk heeft te gelden, tenzij belanghebbende aannemelijk maakt dat het risico van het afzien van zakelijke voorwaarden wordt gecompenseerd door het oogmerk een ander zakelijk voordeel te behalen. Daarmee gaf de rechtbank naar mijn mening op juiste wijze invulling aan het door de Hoge Raad gemaakte voorbehoud”. In het arrest van 1 maart 201359 stelde belanghebbende ook dat het hof onvoldoende had gemotiveerd of er al dan niet sprake was van bijzondere omstandigheden. In het onderhavige arrest was er sprake van een garantstelling door alle concernvennootschappen afzonderlijk voor de gehele kredietfaciliteit verstrekt aan de groep. Belanghebbende voerde onder andere het middel aan dat met de verstrekte kredietfaciliteit het groepsbelang was gediend aangezien hiermee een groeistrategie zou worden geïmplementeerd waar ook belanghebbende bij was gebaat. Uit eerdere rechtspraak60 is gebleken dat een concernfinanciering om hiermee binnen het concern verrichte activiteiten te ondersteunen ook ten voordele komt aan de onderdelen van het concern, in casu belanghebbende. De Hoge Raad oordeelt61 in r.o. 3.4 en 3.5 dat de aansprakelijkheid “zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die
andere vennootschappen” en “de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen”. Het aangedragen middel zoals
hierboven samengevat doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af en kan, hetgeen impliciet hieruit kan worden opgemerkt, dus ook niet als bijzondere omstandigheid worden beschouwd. Belanghebbende had bij eventuele verplichtingen uit hoofde van deze garantstelling, weliswaar na het voldoen van de gehele vordering aan de crediteur, een regresvordering op alle concernvennootschappen. Met deze uitspraak lijken de bijzondere voorwaarden niet te gelden voor garanties, zie hierover ook paragraaf 3.6. Albert schrijft als reden in zijn noot behorende bij het certificaathouders-uitkooparrest voor het opnemen van de zinsnede ‘behoudens bijzondere omstandigheden’: “Daarmee creëert de Hoge Raad manoeuvreerruimte om in gevallen waarin de
rechtsregel tot onredelijke resultaten zou leiden, een uitzondering te formuleren”62. Afgezien van het gegeven voorbeeld van bijzondere omstandigheden in de relatie tussen leverancier en afnemer is er
57
W.F.E.M. Egelie, De onzakelijke lening: de Hoge Raad maakt (bijna) alles duidelijk, NTFR 2008/902.
58 Rechtbank Breda van 3 juli 2006, NTFR 2006/1167. 59
Zie Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985.
60
Hoge Raad 18 april 2003 nr. C01/210HR.
61 Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985. 62
27 zoals hierboven aangegeven niet snel sprake van een uitzondering. In de ogen van de Hoge Raad heeft de toepassing van de zinsnede ´behoudens bijzondere omstandigheden´ blijkbaar nog niet geleid tot onredelijke resultaten om de uitzondering toe te passen.
3.4.4 Gelijkschakeling ODR-lening met de bodemlozeputlening in de toekomst?
Wattel stelt in zijn conclusie63 dat de ODR-lening niet kan opgaan in de bodemlozeputlening, omdat de terugbetaling bij de ODR-lening op het moment van het aangaan van de lening reëel is, hetgeen bij de bodemlozeputlening niet het geval is. Hierdoor wordt de ODR-lening als vreemd vermogen aangemerkt. Vervolgens wordt getoetst of er sprake is van een zakelijke of een onzakelijke geldlening, waarbij er geen sprake meer zou zijn van een herkwalificatie. De Hoge Raad stelt expliciet in de uitspraak van 25 november 2011: “Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin
naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt”64. Engelen en Van Scharrenburg stellen dat het “onlogisch en bovendien onwenselijk (is,
EM) om een dergelijk(…) onderscheid te maken tussen enerzijds het geval van de bodemlozeputlening, waarin de volledige rente moet worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling of een informele kapitaalstorting, en anderzijds alle overige gevallen waarin het verstrekken van een lening op zichzelf onzakelijk is en de verschuldigde rente moet worden gesplitst in een risicovrije rentevoet en een risicopremie, die onderscheidenlijk wel en niet bij de fiscale winstbepaling in aanmerking moet worden genomen”65. Volgens Engelen en Van Scharrenburg is het kenmerk dat er bij de bodemlozeputlening reeds aanstonds duidelijk is dat de terugbetalingsverplichting niet wordt voldaan slechts een feitelijk verschil ten opzichte van de ODR-lening en niet een “rechtens relevant verschil”. Beide keren had een onafhankelijke derde deze lening niet verstrekt en hier doet niet aan af dat het vermogen reeds aanstonds het vermogen heeft verlaten of dit op een later moment gebeurt. Zij verwachten dan ook, dat de Hoge Raad in de toekomst de ODR-lening zal gelijkschakelen met de bodemlozeputlening. Dit lijkt gezien het arrest van 25 november 2011 echter niet waarschijnlijk. De Hoge Raad heeft in dat arrest namelijk expliciet aangegeven de ODR-lening niet tot eigen vermogen te willen herkwalificeren.
Door de gelijkschakeling met de bodemlozeputlening volgt er volgens Engelen en Van Scharrenburg ook dat er beter wordt aangesloten bij art. 9 OECD-modelverdrag, het at-arm’s-lengthbeginsel. In het rapport Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations wordt gesteld dat het legitiem is om de lening te herkwalificeren indien de lening niet door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt. Dit blijkt ook uit het commentaar bij art. 9
63
Conclusie 14 juli 2010 behorende bij Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323.
64 R.o. 3.3.1. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323. 65
28 Modelverdrag, waarin is opgenomen, dat “the Article is relevant not only in determining whether the
rate of interest provided for in a loan contract is an arm’s length rate, but also whether a prima facie loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital”. In combinatie met art. 8b Wet Vpb 1969 kan worden gesteld dat
hiermee naast het at-arms-length bepalen van de rente tevens de lening ge(her)kwalificeerd kan worden. Mijns inziens strookt dit niet met de zienswijze van de Hoge Raad waarin de ODR-lening als vreemd vermogen wordt beschouwd maar slechts het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer ligt.
3.5 (On)zakelijkheid in de Inkomstenbelasting
Zoals blijkt uit een artikel van Peeters66 is er tot 2010 enige onduidelijkheid geweest met betrekking tot het al dan niet van toepassing zijn van de geldleningsdoctrine op het tbs-regime. Volgens Rechtbank Breda67 is de (on)zakelijke geldleningsleer namelijk niet van toepassing op tbs-situaties. In
het onderhavige arrest was artikel 3.92 Wet IB 2001 van toepassing. Er werd aangenomen dat er geen onderscheid werd gemaakt tussen zakelijke- en onzakelijke (geld)leningen nu dit niet uit de wettekst blijkt. In artikel 3.92 lid 3 Wet IB 2001 is de ongebruikelijke terbeschikkingstelling opgenomen. Door het opnemen van het derde lid blijkt volgens Rechtbank Breda dat de onzakelijke geldleningsdoctrine wel bekend was en doordat er in art. 3.92 Wet IB 2001 geen onderscheid is opgenomen tussen zakelijke- en onzakelijke geldleningen, de (on)zakelijke geldleningsdoctrine niet van toepassing is op het tbs-regime. Hierdoor vallen zowel de zakelijke- als de onzakelijke geldlening onder het tbs-regime. Albert schrijft hierover68: “Als eerst op basis van art. 3.92 Wet IB 2001 moet
worden geconcludeerd dat een tbs-vordering een werkzaamheid vormt, is het wetssystematisch onlogisch om vervolgens te concluderen dat een waardedaling van de vordering niet valt onder 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid”. Daarnaast heeft Albert nog een tegenargument om de onzakelijke
geldleningsdoctrine ook van toepassing te achten op de tbs-sfeer. Hiervoor neemt Albert de bronnentheorie als uitgangspunt. In de tbs-sfeer wordt namelijk een bron van inkomen gefingeerd door een werkzaamheid aanwezig te achten indien belanghebbende een vordering heeft69. In het geval van de winstsfeer wordt door het toepassen van de onzakelijke-geldleningsleer slechts een transactie toegerekend aan de privésfeer. Indien deze transactie buiten de resultaatssfeer zou worden geplaatst, betekent dit dat er sprake zou zijn van aantasting van de bron. Albert stelt dat het totaalresultaatconcept hierdoor niet gemakshalve een kopie kan zijn van het totaalwinstconcept. Nu,
66 P.J.J.M. Peeters, De “onzakelijke lening” bij de crediteur: één term met verschillende betekenissen?! Deel 1-
Openstaande rechtsvragen, WFR 2010/1510.
67
Rechtbank Breda 19 augustus 2009 nr. AWB 09/1356.
68 P.G.H. Albert, 'Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1', NTFR 2011/198. 69
