Hypothetische toetsing

gemaakt voor ‘what-if’ situaties. Daarnaast wordt er beoordeeld of een regresvordering voortvloeiende uit de borgstelling een ODR-lening kan zijn.

3.6.2 Hypothetische toetsing

In deze paragraaf wordt besproken hoe een borgstelling fiscaal zou kunnen worden behandeld. Daarnaast wordt er per typering aangegeven op grond waarvan dit eventueel zou kunnen.

3.6.2.1 Bodemlozeputlening

Volgens Engelen en Van Scharrenburg zou de Hoge Raad in de toekomst de verplichtingen voortvloeiende uit borgstellingen gelijk kunnen schakelen met de bodemlozeputlening. Zoals reeds vermeld gaat het volgens Engelen en Van Scharrenburg puur om het handelen in de hoedanigheid van aandeelhouder en is het niet relevant of het al dan niet aanstonds duidelijk is of er gelden blijvend het vermogen hebben verlaten. Op dit moment geldt dat er slechts van een bodemlozeputlening wordt uitgegaan indien het aanstonds duidelijk is dat er gelden blijvend het vermogen hebben verlaten. Daarnaast stellen Engelen en Van Scharrenburg dat een willekeurige derde het risico in zijn geheel niet of deels niet zou willen lopen. Hierdoor zal “logischerwijs in beide

gevallen (…) (moeten, EM) worden aangenomen dat de lening in zoverre is verstrekt door of ten behoeve van de aandeelhouder als zodanig en deze bijgevolg fiscaal als kapitaal moet worden behandeld”⁸⁰. De Hoge Raad beoordeelt ook of het debiteurenrisico zakelijk dan wel onzakelijk is. Hiermee lijkt er wel steun te zijn voor de redenering van Engelen en Van Scharrenburg. Echter, er kan ook borg worden gestaan door een derde. In dat geval is de borgstelling per definitie zakelijk. Tevens kan er in gelieerde situaties sprake zijn van een borgstelling waar een willekeurige derde niet anders had gehandeld. Engelen en Van Scharrenburg gaan er mijns inziens te snel vanuit, dat zich geen situaties kunnen voordoen waar sprake is van een zakelijke borgstelling.

3.6.2.2 Prijsonzakelijke borgstelling (onzakelijke rente lening)

Indien er sprake zou zijn van een prijsonzakelijke lening, dient er een prijs te worden vastgesteld waaronder een willekeurige derde onder overigens vergelijkbare omstandigheden het debiteurenrisico zou willen lopen. Het debiteurenrisico kan in het algemeen worden beperkt door het verlangen van rente en zekerheden. In het geval van een borgstelling kan het risico volgens Egelie⁸¹ slechts worden beperkt/gecompenseerd door het stellen van een hogere vergoeding. Echter, het is wellicht mogelijk dat de debiteur ook additionele zekerheden kan stellen die de crediteur nog

80

Zie F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705.

81 Zie W.F.E.M. Egelie, Leerstuk onzakelijke leningen geldt ook voor onzakelijke gelieerde garanties en borgstellingen, NTFR 2012/1743.

34 niet heeft gevestigd. Daarnaast vraagt Egelie⁸² zich af welk zakelijk voordeel een derde bij een garantie heeft. Egelie stelt dat een derde geen partij is bij een financiering en daarmee “zoals

Wattel⁸³ toch ook lijkt te stellen, uit de aard der zaak ondenkbaar dat een derde daar deel van uit zou kunnen of willen maken”. Volgens Egelie en Wattel lijkt de prijsonzakelijke lening hiermee in het

geheel niet te kunnen worden toegepast op de borgstelling in de vennootschapsbelasting. Echter zoals eerder gesteld, kunnen beperkte debiteurenrisico’s mijns inziens daarentegen een prima ‘belegging’ vormen voor private equity partijen. Daarnaast kan er mijns inziens in gelieerde situaties ook sprake zijn van een prijsonzakelijke borgstelling. Indien er namelijk in het kader van de borgstelling zakelijk wordt gehandeld maar er een te lage borgstellingsvergoeding wordt overeengekomen, dan kan deze vergoeding worden gecorrigeerd. De invulling van de prijsonzakelijke lening op de borgstelling komt hiermee overeen met de zakelijke borgstelling met een onzakelijke provisie.

3.6.2.3 Hoofdsomonzakelijke borgstelling (onzakelijk-debiteurenrisicolening)

Zoals reeds bleek, heeft de Hoge Raad bepaald dat: “Indien en voor zover een geldverstrekking door

een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, (…)— behoudens bijzondere omstandigheden — ervan (moet, EM) worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht”⁸⁴. Reeds is gebleken dat op het moment van aangaan van de borgstelling getoetst dient te worden of deze al dan niet zakelijk is. Echter, op het moment van de borgstelling is er nog geen sprake van een geldverstrekking. Daarnaast geldt de ODR-lening als vreemd vermogen vanwege de reële terugbetalingsverplichting. Door het onzakelijk-debiteurenrisico wordt het debiteurenrisico naar de kapitaalsfeer verplaatst. Aangezien er bij de borgstelling niet direct sprake is van een geldverstrekking is er in beginsel geen terugbetalingsverplichting. Deze ontstaat pas op het moment waarop de regresvordering ontstaat. Er kan worden getwijfeld of de Hoge Raad met de uitspraak ook de beoordeling van de borgstelling heeft willen beïnvloeden. Echter, zoals tevens bleek uit het arrest van 13 januari 2013, legt de Hoge Raad de nadruk op de zakelijkheid dan wel onzakelijkheid van het gelopen debiteurenrisico. Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 25 november 2011 de ODR-lening impliciet van toepassing verklaard op

82

Zie W.F.E.M. Egelie, Leerstuk onzakelijke leningen geldt ook voor onzakelijke gelieerde garanties en borgstellingen, NTFR 2012/1743.

83 Zie conclusie A-G Wattel 27 april 2012 nr. 11/01985.

84

35 borgstellingen⁸⁵. In het geval van een ‘ODR-borgtocht’ valt het debiteurenrisico derhalve in de kapitaalsfeer, waardoor er fiscaal geen voorziening kan worden gevormd en er geen regresvordering ontstaat.

3.6.2.4 Na betaling regresvordering opnieuw toetsen?

Doordat er bij aanvang van de borgstelling, het moment van toetsing, nog geen sprake is van een geldverstrekking, wijkt de kwalificatie van de borgstelling enigszins af van geldleningsdoctrine. Op het moment waarop de borg wordt aangesproken is er pas sprake van een betaling waardoor de regresvordering ontstaat. Voor een zakelijke borgstelling kan een voorziening worden gevormd en ontstaat na betaling een regresvordering op de debiteur. Op het moment van de betaling dient de regresvordering te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Veelal komt aan deze vordering op dat moment uiteraard geen waarde toe. Mocht er echter wel een kans zijn op terugbetaling, dan zal de regresvordering enige waarde vertegenwoordigen.

Mijns inziens kan de regresvordering nooit een ODR-lening zijn. Met de waardebepaling van de regresvordering wordt reeds rekening gehouden met mogelijke oninbaarheid. Mocht er sprake zijn van een onzakelijk genomen debiteurenrisico, dan zal de vordering gewaardeerd worden op een lagere waarde of eventueel op nihil. Afhankelijk van de vergoeding op de vordering zal er sprake zijn van een zakelijke vordering of een prijsonzakelijke vordering waarvoor de vergoeding gecorrigeerd dient te worden. Indien er sprake is van een prijsonzakelijke vordering, ligt het bedrag waarvoor de vergoeding te laag of te hoog is in de kapitaalsfeer. Hoe eventuele vergoedingen op regresvorderingen in de praktijk worden vastgesteld is niet te herleiden uit de jurisprudentie en de literatuur.

3.7 Conclusie

In dit hoofdstuk is de leer omtrent de (on)zakelijke geldlening, onzakelijkerentelening en onzakelijk -debiteurenrisicolening behandeld. Hierbij is er gekeken hoe deze doctrine uitwerkt en mogelijk van toepassing is op de borgstelling. Van een heldere toepassing blijkt geen sprake te zijn. Uit de hoeveelheid arresten en de mogelijke verschillen tussen de winstsfeer en de resultaatssfeer kan wel geconcludeerd worden, dat de uitwerking zeer casuïstisch van aard is.

Geconcludeerd kan worden dat de Hoge Raad de onzakelijke-geldleningsdoctrine van toepassing acht op de borgstelling. De discussie die veelal wordt gevoerd is of belanghebbende aannemelijk kan maken dat er sprake is van een prijsonzakelijke lening (onzakelijke-rentelening) in plaats van een hoofdsomonzakelijke lening (onzakelijk-debiteurenrisicolening).

85

36 Indien er sprake is van een ‘ODR-borgstelling’, wordt de borgstelling in beginsel in de winstsfeer behandeld. Het gelopen debiteurenrisico wordt echter wel in de kapitaalsfeer geplaatst. Hierdoor kan er geen voorziening worden getroffen. Ook ontstaat er fiscaal geen regresvordering op het moment waarop de borg de borgstellingsverplichting voldoet. De borgstellingsvergoeding wordt wel afgehandeld in de winstsfeer.

Indien er sprake is van een zakelijke borgstelling met een onzakelijke provisie is er een onafhankelijke derde die het debiteurenrisico, behoudens tegen een hogere vergoeding, onder vergelijkbare omstandigheden zou willen lopen. Voor de fiscale afhandeling dient deze vergoeding, at-arm’s-length, in aanmerking te worden genomen voor de winstbepaling. De borgstelling wordt afgehandeld in de winstsfeer. Er bestaat dus de mogelijkheid om een voorziening te vormen. Een eventueel verlies is daarmee aftrekbaar.

De borgstelling lijkt in haar geheel zakelijk dan wel onzakelijk te zijn en niet splitsbaar. Hiermee wordt ook de borgstellingsprovisie in haar geheel dan wel binnen of buiten de winstsfeer of resultaatssfeer gelaten.

Mocht er sprake zijn van een zakelijke borgstelling waaraan na het inroepen van de borgstelling aan de regresvordering wel waarde toekomt, die fiscaal opnieuw gekwalificeerd zal worden, dan zal er sprake zijn van een zakelijke regresvordering dan wel een prijsonzakelijke regresvordering waarvan de vergoeding dient te worden gecorrigeerd. Indien er sprake is van een prijsonzakelijke vordering ligt het bedrag waarvoor de vergoeding te laag of te hoog is wel in de kapitaalsfeer.

Tevens staat ter discussie of de bodemlozeputlening en de ODR-lening elkaar overlappen. Het al dan niet aanstonds duidelijk zijn dat de gelden het vermogen blijvend hebben verlaten lijkt erg casuïstisch van aard. De bewijslast hiervan rust in eerste instantie op de inspecteur. Vaak wordt de lening echter wel als geldlening gekwalificeerd. Vervolgens vindt de Hoge Raad het onwenselijk om over te gaan tot herkwalificatie.

37

4 Aftrek van het borgstellingsverlies

4.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is de borgstellingsdoctrine uitgebreid toegelicht. Zo is er ingegaan op de gevolgen van de borgstelling in zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting. In dit hoofdstuk wordt er allereerst ingegaan op het voorzichtigheidsbeginsel. Vervolgens wordt met de kennis van de vorige hoofdstukken achtereenvolgens aandacht geschonken aan de wijze waarop de regresvordering, schuld en voorziening voortvloeiende uit de borgstelling fiscaal dienen te worden verwerkt. Zoals uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken, is de gekozen weg van de Hoge Raad niet onomstreden. Daarom zal tevens aandacht worden besteed aan de uitwerking in het geval van een mogelijk alternatieve benadering van de borgstelling, de betaling voortvloeiende uit de borgstellingsverplichting en mogelijke verliesneming. Ten slotte worden de antimisbruikbepalingen van art. 13b en art. 13ba Wet Vpb 1969 behandeld.