moment waarop de regresvordering in verband met mogelijke oninbaarheid wordt afgewaardeerd. Zoals aangegeven gaat Ligthart er vanuit, dat, indien de kans dat de borg wordt aangesproken toeneemt, tevens de mate van oninbaarheid van de regresvordering toeneemt waardoor er qua balanswaardering weinig tot niets gebeurt met de regresvordering. Het genomen verlies ontstaat daarom uit de waardering “van de kans dat de vennootschap aangesproken zal worden voor de
schulden van de bv, die leidt tot een toenemende verplichting uit hoofde van de borgstelling”111. Dit verlies is geen afwaarderingsverlies maar een borgstellingsverlies112. Voor het van toepassing zijn van antimisbruikbepalingen is het wellicht van belang of er sprake is van een afwaarderingsverlies dan wel een borgstellingsverlies. Dit wordt hierna nader behandeld in paragraaf 4.8.
4.8 Definitieve verliesneming?
Zoals in de voorgaande paragrafen is gebleken, kan er bij een zakelijke borgstelling verlies in aanmerking worden genomen indien de borg wordt aangesproken en er geen regres mogelijk is. Niet in alle gevallen is er sprake van een definitief geleden verlies door de borg. Er kan sprake van zijn dat het in aftrek gebrachte verlies, in de meeste gevallen door een dotatie aan de voorziening, weer aan de winst toegevoegd dient te worden in een later jaar. Indien de debiteur onverwachts weer rendabel wordt en hierdoor weer in staat is om de vordering te voldoen, dient deze weer te worden opgewaardeerd. Indien de borg nog niet is aangesproken, zijn er ten onrechte dotaties aan de voorziening in aftrek op de winst gebracht. Deze aftrek zal, wanneer de voorziening niet meer aan de eisen voldoet zoals genoemd in paragraaf 4.3.3, dan gecompenseerd moeten worden door een belaste vrijval van de voorziening. Zoals aangegeven wordt de schuld bij de debiteur niet lager gewaardeerd dan de nominale waarde indien de debiteur niet meer in staat is om de schuld (deels) te kunnen voldoen. Dus zodra de debiteur hiertoe weer in staat is, bestaat de verplichting jegens de borg nog steeds. De opwaardering raakt hiermee dus ook de winstsfeer. Er is in het verleden namelijk, zoals achteraf blijkt op grond van de totaalwinst, ten onrechte een bedrag ten laste van de winst gebracht in verband met de oninbaarheid van de vordering. Om misbruiksituaties te voorkomen in het geval van afgewaardeerde vorderingen op deelnemingen zijn de artikelen 13b en 13ba Wet Vpb 1969 ingevoerd. Ondanks dat het in de literatuur vaak als afwaarderingsverlies wordt aangemerkt is er, zoals beschreven in paragraaf 4.7, feitelijk vaak sprake van een borgstellingsverlies. Echter, zoals Egelie meent113, dient de term afgewaardeerde schuldvordering ruim te worden
111 N.M. Ligthart, Resultaat uit overige werkzaamheden vanaf moment overeenkomen borgtocht, NTFR 2011/1651.
112
Zo concludeert ook Wattel, zie conclusie P.J. Wattel 18 maart 2009, behorende bij het arrest Hoge Raad 2 oktober 2009, nr. 08/02051.
113
45 geïnterpreteerd en valt ook het geleden borgstellingsverlies onder de werking van art. 13b en art. 13ba Wet Vpb 1969.
4.8.1 Vervreemding afgewaardeerde vordering art. 13b Wet Vpb 1969
Indien er sprake is van een afgewaardeerde vordering kan belanghebbende het geleden en in aftrek gebrachte verlies definitief maken door ofwel de vordering te vervreemden aan een verbonden lichaam in het buitenland, ofwel de vordering onder te brengen bij het buitenlandse ondernemingsvermogen van bijvoorbeeld een vaste inrichting. In Nederland is dan aftrek van het verlies genoten. Echter, doordat de vordering door een van bovenstaande acties niet meer tot de Nederlandse belastinggrondslag behoort, kan een eventuele waardeaangroei niet meer belast worden. De wetgever was hierop bedacht en heeft in art. 13b Wet Vpb 1969 bepaald, dat een bedrag gelijk aan de eerdere afwaardering tot de winst van de belastingplichtige moet worden toegevoegd indien een van onderstaande situaties zich voordoet:
- vervreemding van de afgewaardeerde vordering aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
- overbrenging van de afgewaardeerde vordering naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven onderneming, dan wel naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven gedeelte van een onderneming op de winst waarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is.
De regresvordering valt ook onder het bereik van art. 13b Wet Vpb 1969114. Dit is ook het geval indien de regresvordering zelf niet is afgewaardeerd, bijvoorbeeld doordat deze voor nihil is geactiveerd vanwege insolvabiliteit van de debiteur. Indien zich een omstandigheid in de zin van art. 13b Wet Vpb 1969 voordoet, dient toch winst te worden genomen door de crediteur. Dit is mijns inziens redelijk, aangezien de borg door het vormen van een voorziening uiteindelijk wel een verlies in aftrek heeft gebracht.
4.8.2 Vormen opwaarderingsreserve art. 13ba Wet Vpb 1969
Voor een aantal ‘besmette transacties’ heeft de wetgever milder willen zijn door het mogelijk maken van een opwaarderingsreserve waardoor er geen sprake is van directe heffing. Deze opwaarderingsreserve is mogelijk omdat de Nederlandse fiscus er ‘grip’ op kan blijven houden. Van besmette transacties is aldus art. 13ba lid 2 Wet Vpb 1969 sprake indien:
114
46 a) de met de schuldvordering corresponderende schuld door de schuldenaar wordt voldaan door het uitgeven van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten of bewijzen van deelgerechtigdheid (omzetting);
b) de met de schuldvordering corresponderende schuld gaat functioneren als eigen vermogen van de schuldenaar zonder dat deze daartoe aandelen uitgeeft, en de schuldvordering hierdoor bij de belastingplichtige onder een deelneming wordt begrepen; of
c) de schuldvordering geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven.
Indien sprake is van een van de bovenstaande transacties, wordt het eerdere afwaarderingsverlies tot de winst van de crediteur gerekend. Dit bedrag kan tegelijkertijd ten laste van de winst worden toegevoegd aan een opwaarderingsreserve. Hiermee wordt het in aftrek gebrachte verlies niet direct belast. Na verloop van tijd kan de opwaarderingsreserve (gedeeltelijk) vrijvallen waardoor het eerder genomen verlies (deels) weer in de heffing wordt betrokken. Dit is geregeld in art. 13ba lid 5 Wet Vpb 1969. Hierin is bepaald dat de opwaarderingsreserve vrijvalt voor zover de actuele waarde in het economische verkeer van de deelneming de waarde in het economische verkeer ten tijde van de ´besmette transactie´ en het vormen van de opwaarderingsreserve overtreft. Indien de opwaarderingsreserve reeds deels is vrijgevallen, dient hier rekening mee worden gehouden. De waarde ten tijde van de transactie kan, extracomptabel, fictief worden ´verhoogd´ met de reeds vrijgevallen bedragen om de juiste hoogte van de vrijval te bepalen. Mijns inziens is deze methode van een latente heffing passend voor de betreffende transacties. Door een besmette transactie kan de activiteit van de deelneming weer een ‘boost’ krijgen doordat er geen sprake meer is van financieringslasten. Door de opwaarderingsreserve vrij te laten vallen naar gelang de aandelen in de deelneming in waarde toenemen blijft het reëel gelopen verlies in aftrek totdat de (ex-)debiteur weer voldoende vermogen heeft opgebouwd. Conform het voorzichtigheidsbeginsel rekent de voormalig crediteur dan wel borg die de vordering heeft afgewaardeerd zich hierdoor niet rijker dan hij is.
Wattel stelt in zijn conclusie115 dat het moment waarop de borg wordt aangesproken nog van belang kan zijn. Indien de regresvordering onvoorwaardelijk wordt en op dat moment dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer, valt het verschil met de nominale waarde van de regresvordering namelijk buiten artikel 13b Wet Vpb 1969 en daarmee mijns inziens ook art. 13ba Wet Vpb 1969. Wattel schrijft: “hoe later de borg betaalt, hoe lager de waarde in het economische
verkeer van de regresvordering bij onvoorwaardelijk worden, dus hoe hoger het verlies uit borgtocht
115 Zie conclusie P.J. Wattel 18 maart 2009, onderdeel 10.5, behorende bij het arrest Hoge Raad 2 oktober 2009, nr. 08/02051.