Voor de fiscale verwerking van de borgstelling gaat het om de (regres)vordering, de schuld en een voorziening als balansposten. Uit hoofdstuk twee kan de conclusie worden getrokken dat de huidige rechtspraak ervan uitgaat, dat in de tbs-sfeer de (regres)vordering en daarmee de werkzaamheid (direct) ontstaat op het moment waarop de borgstelling wordt aangegaan. Dit is ook het moment waarop er een openingsbalans opgesteld dient te worden. Indien er een borgstelling is aangegaan
86
38 door een vennootschapsbelastingplichtig lichaam worden, ervan uitgaande dat de borgstelling de winstsfeer raakt, de schuld en de voorziening opgevoerd op de bestaande balans van de vennootschap. Zoals beschreven komt aan de regresvordering na het voldoen van de betaling veelal geen waarde toe. Voor de fiscale verwerking wordt tevens verwezen naar Bijlage A, waarin een cijfermatige toelichting is opgenomen van Ligthart en Nijkamp. In deze paragraaf komt achtereenvolgens de verwerking van de regresvordering, de schuld en de voorziening aan bod. 4.3.1 Regresvordering
Zoals is gebleken, ontstaat de vordering direct in de tbs-sfeer. De vordering dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. De waarde in het economische verkeer is afhankelijk van een tweetal factoren, namelijk (i) het risico dat de borg wordt aangesproken en (ii) de mogelijkheid om regres te plegen op de schuldenaar87. Op het moment waarop de borgstelling wordt aangegaan is het afhankelijk van de financiële situatie van de debiteur of aan de regresvordering enige waarde toekomt. Het kan namelijk zijn, dat de debiteur op het moment van het verstrekken van de borgstelling een zwakkere solvabiliteits- en liquiditeitspositie heeft. Echter, de debiteur kan met het verstrekte krediet een investering hebben gedaan die, naar verwachting, ten gunste komt aan de rentabiliteit van de onderneming. Op het moment van het verstrekken van de borgstelling kan de kans groter zijn dat de borg wordt aangesproken (i). Echter, door de toekomstige rentabiliteit is het wel mogelijk om regres te plegen (ii)88. Geheel afhankelijk van de omstandigheden van het geval dient de waarde hiervan dus te worden bepaald. Veelal is er echter sprake van de situatie dat er op het moment van borgstelling een geringe kans bestaat dat de borg wordt aangesproken. Hierdoor zal de regresvordering dan ook op nihil gewaardeerd worden. Als na verloop van tijd de kans groter wordt dat de borg wordt aangesproken omdat de debiteur in financiële problemen raakt, veronderstellen Ligthart en Nijkamp dat hiermee tevens de oninbaarheid van de vordering toeneemt89. De toename van de actiefpost wordt volgens hun direct ´gehedged´ door een mogelijk hogere oninbaarheid. Hiermee wijzigt volgens Ligthart en Nijkamp de regresvordering niet dan wel beperkt ten tijde van het borg staan. De debiteur kan mijns inziens echter ook in gebreke blijven terwijl er wel sprake is van voldoende liquiditeit of zekerheid ten gunste van de borg. In dat geval is er geen sprake van een mogelijk hogere oninbaarheid door de borg. In dat geval zou de regresvordering mijns inziens wel in waarde muteren. Per saldo wordt er dan minder ten laste van de
87
Zie hiervoor ook de conclusie van P.J. Wattel, 18 maart 2009, behorende bij het arrest van 2 oktober 2009, nr. 08/02051, LJN: BI0465.
88 De financier zal echter met het bepalen van de verplichtingen met de rentabiliteit rekening houden, het is mijns inziens dus niet in ieder geval wanneer er sprake is van een zwakkere solvabiliteits- en liquiditeitspositie een grote kans dat de borg wordt aangesproken. Dit is slechts een illustratief voorbeeld.
89 Zie hierover tevens N.M. Ligthart, Resultaat uit overige werkzaamheden vanaf moment overeenkomen borgtocht, NTFR 2011/1651.
39 winst gebracht bij de borg doordat er sprake is van een lagere dotatie aan de netto voorziening, nader uitgelegd in paragraaf 4.3.3. Mocht de betaling juridisch afdwingbaar zijn, dan zal dit worden verwerkt in de balanspost ´schuld crediteur´. Het verschil tussen het verlies en de schuld aan de crediteur is dan de geschatte regresvordering op de debiteur.
4.3.2 Schuld
De waardering van de schuld is relevant voor zowel de inkomstenbelastingplichtige als de vennootschapsbelastingplichtige, die de geldlening is aangegaan (de debiteur) alsmede de onderneming of natuurlijk persoon die borg staat voor de lening.
4.3.2.1 Debiteur
Voor de debiteur geldt als uitgangspunt, dat de schuld op grond van goed koopmansgebruik dient te worden gewaardeerd naar de omstandigheden die bekend zijn per balansdatum. In beginsel wordt de schuld gesteld op de nominale waarde. Dit is het bedrag waarvoor de debiteur aangesproken kan worden door de geldverstrekker. Dit vloeit ook voort uit het voorzichtigheidsbeginsel. De debiteur mag zich derhalve niet rijker rekenen dan hij is. Hier is echter wel een uitzondering van toepassing. De Hoge Raad heeft namelijk beslist90, dat de restantschuld op nihil dient te worden gewaardeerd indien duidelijk is dat de debiteur de vordering “nimmer zal voldoen”. Dit leidt dus bij de debiteur tot winstneming. In het onderhavige arrest had de debiteur een schuld aan de staat. Na een gedeeltelijke betaling had hij geen vermogen meer en daarnaast was na de betaling sprake van een lege BV. De Cursus Belastingrecht omschrijft de term “nimmer zal voldoen” als een situatie waarin het “vaststaat of zo goed als zeker is dat de schuld niet behoeft te worden voldaan”91. Van deze uitzondering is geen sprake indien de crediteur het voornemen heeft om van zijn rechten af te zien, aangezien het dan nog niet ‘vaststaat of zo goed als zeker is dat de schuld niet behoeft te worden voldaan’92.
4.3.2.2 Borg
Op grond van art. 3.91 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 (ingeval van een borgstelling aan een onderneming of werkzaamheid) en art. 3.92 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 (ingeval van een borgstelling aan een vennootschap waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft), worden de “schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen” tevens tot het werkzaamheidsvermogen gerekend. Dit betekent dat ook de schuld gewaardeerd moet worden. Van
90
Hoge Raad, 27 november 1997, nr. 31 642, BNB 1997/78.
91 Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, 3.2.20.B.b.
92
40 Kempen meent in haar artikel93 dat met deze schulden tevens de schuld wordt bedoeld waarvoor de borg aansprakelijk kan worden gesteld. Deze schuld zou dus twee keer gepassiveerd kunnen worden, zowel bij de debiteur als bij borg. Van Geel bestrijdt deze conclusie in zijn artikel94 en vindt dat de schuld die ontstaat wanneer de borg de borgstellingsverplichting voldoet door middel van een financiering, wel onder deze bepaling valt en derhalve tot de werkzaamheid behoort. Echter, de (potentiële) schuld tegenover de gelduitlener van de debiteur behoort daar niet toe. Van Geel voert hier als extra redenering aan, dat het opvoeren van de potentiële schuld aan de crediteur wel bijzonder zou uitwerken indien de borg de uiteindelijke betalingsverplichting gaat financieren. Volgens Van Geel zou er dan sprake zijn van een dubbele opvoering van een schuld. Van Kempen bestrijdt dit in haar naschrift van hetzelfde artikel. Van Kempen vindt dit te kort door de bocht en niet doordacht, aangezien met de financiering van de verplichting de initiële schuld aan de crediteur wordt afgelost. Per saldo resteert er slechts één schuld op de werkzaamheidsbalans. Van Kempen geeft onderstaand voorbeeld ter verduidelijking:
“In 2001 leent de BV € 300 000 van een bank. De aanmerkelijkbelanghouder stelt zich voor deze schuld borg tegenover de bank. Tot en met 2002 zijn de activiteiten van de BV nog winstgevend. Ultimo 2003 wordt voor de BV echter duidelijk dat zij wegens grote verliezen haar schuld aan de bank niet zal kunnen voldoen. In 2004 lost de aanmerkelijkbelanghouder de schuld af nadat hij daartoe is aangesproken door de bank. De BV gaat failliet in 2004 en de regresvordering blijkt waardeloos te zijn”.
Van Kempen stelt de vordering en de schuld bij het aangaan van de werkzaamheid op nihil. Door de gebeurtenis in 2003 stelt Van Kempen dat de schuld, op grond van het voorzichtigheidsbeginsel, in dat jaar opgewaardeerd mag worden naar € 300.000. De waardering van de schuld wijzigt volgens Wattel95 echter niet gedurende de tijd. Echter, in de praktijk zal er een voorziening worden gevormd. Zie hierna 4.3.3.
4.3.3 Voorziening
In het verleden is er de nodige jurisprudentie geweest om vast te stellen in welke situaties er een voorziening getroffen mag worden. Na het Aannemersarrest96, het Mestarrest97, het
93
M.L.M. van Kempen, Misvatting belemmert terbeschikkingstellingsverlies uit borgtocht of hoofdelijke verbondenheid, WFR 200/1594.
94 R.J.P. van Geel, Het nemen van een borgstellingsverlies, WFR 2006/589.
95
Zie hiervoor ook de conclusie van P.J. Wattel, 18 maart 2009, behorende bij het arrest van 2 oktober 2009, nr. 08/02051, LJN: BI0465.
96 Hoge Raad 22 december 1993, nr. 29 230.
97
41 Reorganisatiekostenarrest98, het Asbestarrest99 en het Baksteenarrest100 is duidelijk dat een voorziening kan worden gevormd indien:
- De oorsprong van de kosten voor de balansdatum vallen; - Er voldaan wordt aan het matchingbeginsel; en
- Er een redelijke mate van zekerheid is dat de kosten zich zullen voordoen.
Voor het gegeven voorbeeld van Van Kempen blijkt in het jaar 2003 dat, vanwege de ondernemingsverliezen, de verplichtingen niet meer zullen worden voldaan. Op dat moment is er dus een redelijke mate van zekerheid dat de borg zal worden aangesproken. De dotatie aan de voorziening vindt dan haar oorsprong voor de balansdatum en voldoet ook aan het matchingsbeginsel101.
De Cursus Belastingrecht schrijft “Bij voorzieningen gaat het om posten die — anders dan de schulden
— geen actuele of toekomstige juridisch afdwingbare verplichtingen voorstellen, maar toekomstige uitgaven en verliezen waarvan niet zeker is of zij worden gerealiseerd, maar die wel met het betreffende jaar samenhangen102”. De verwarring die hiermee kan ontstaan is dat de verplichting van de borg wel een juridisch afdwingbare verplichting is. Op het moment van het aangaan van de borgstelling is de verplichting juridisch (nog) niet afdwingbaar en afhankelijk van de onzekere gebeurtenis, dat de debiteur niet in staat is om de vordering zelf te voldoen. Indien de betaling juridisch afdwingbaar is, is er een bedrag bekend waarvoor de borg zal worden aangesproken door de geldverstrekker en dient dit bedrag derhalve als een schuld te worden opgenomen op de balans. Dit is veelal het bedrag waarvoor borg wordt gestaan. Indien de schuld van de debiteur echter lager is, zal de borg slechts voor dit lagere bedrag worden aangesproken. De gecreëerde voorziening wordt vervolgens weggeboekt tegen de onherroepelijke schuld aan de crediteur.
Wattel maakt in zijn conclusie103 onderscheid tussen een bruto voorziening en een netto voorziening. De bruto voorziening is gelijk aan het bedrag waarvoor de borg aangesproken kan worden. De netto voorziening is het bedrag van de bruto voorziening minus de geschatte waarde die toekomt aan de ontstane regresvordering op de debiteur. Het bedrag dat kan worden gedoteerd aan de voorziening, en ten laste van de winst kan worden gebracht, is dus de netto voorziening. Dit strookt met het
98
Hoge Raad 29 augustus 1997, nr. 32348.
99 Hoge Raad 19 juni 1996, nr. 30 823.
100
Hoge Raad, 26 augustus 1998, nr. 33 417. 101
Ieder jaar draagt zijn eigen lasten, doordat het zijn oorsprong in het onderhavige jaar vindt dient in het onderhavige jaar de lasten worden genomen. Passivering volgens het baksteenarrest werd ook bevestigd in Hoge Raad 9 maart 2012, nr. 10/03641.
102
Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, 3.2.20.A.a3.
103 Conclusie van P.J. Wattel, 18 maart 2009, behorende bij het arrest van 2 oktober 2009, nr. 08/02051, LJN: BI0465.