Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De vrijheidsbeneming van minderjarige verdachten in de fase van het voorarrest: uiterste maatregel of uitgangspunt?
Een onderzoek naar de Nederlandse regeling inzake het voorarrest bij minderjarige verdachten zoals weergegeven in het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, bezien in het licht van internationale - en Europese normen.
Datum: 1/7/2020 Naam: Floortje Ranzijn Studentnummer: 11241942 E-mail: Floortje98@live.nl
Mastertrack: Publiekrecht: Strafrecht Begeleider: mr. M. Steen
Abstract
In dit onderzoek staat de vraag centraal of de regeling in het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering inzake de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest verenigbaar is met de Europese – en internationale normen die zijn neergelegd in de artikelen 5 en 6 EVRM, 37 en 40 IVRK en de Richtlijn 2019/800/EU en het daaruit voortvloeiende ultimum remediumbeginsel, de onschuldpresumptie en het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht.
Voor dit onderzoek zijn de fasen van het voorarrest, te weten het ophouden voor onderzoek, de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis en - vrijheidsbeperking, uiteengezet en is stil gestaan bij de belangrijkste wijzigingen in het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering die van invloed zijn op vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest. De belangrijkste wijzigingen zijn het verruimen van de verdenkingscriteria, het schrappen van de mogelijkheid om inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis op een alternatieve locatie ten uitvoer te leggen en de vervanging van de schorsing van de voorlopige hechtenis door de voorlopige vrijheidsbeperking. Bij de bespreking hiervan wordt tevens stilgestaan bij de aanbevelingen van de Raad voor Strafrechtspleging en Jeugdbescherming (RSJ) die voortvloeien uit haar onderzoek naar minderjarigen in de politiecel. In dit advies oordeelt de RSJ dat justitie in de eerste fase van het strafproces te weinig rekening houdt met de belangen van de minderjarigen.
De belangrijkste wijzigingen en de gronden en criteria die gelden voor vrijheidsbeneming in de verschillende fasen van het voorarrest zijn getoetst aan de bovengenoemde waarborgen en beginselen die van belang zijn bij de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest. Uit het onderzoek is gebleken dat de regeling in het conceptwetsvoorstel op bepaalde punten tekortschiet en niet verenigbaar is met de waarborgen en beginselen die voortvloeien uit de artikelen 5 en 6 EVRM, 37 en 40 IVRK en de Richtlijn 2016/800/EU. Het ontbreken van de mogelijkheid om het ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling op een alternatieve locatie te laten plaatsvinden, lijkt in strijd te zijn met het ultimum remedium beginsel en de pedagogische grondslag van het jeugdstrafrecht. Daarnaast blijkt uit het onderzoek dat de criteria en gronden voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest in de praktijk ruim worden geïnterpreteerd en voorlopige hechtenis daardoor routinematig wordt toegepast. Dit staat tevens op gespannen voet met het ultimum remedium beginsel.
Naast de punten waarop het conceptwetsvoorstel tekort lijkt te schieten, lijkt zij op het eerste gezicht met de introductie van de voorlopige vrijheidsbeperking wel recht te doen aan de
waarborgen die in acht moeten worden genomen bij de vrijheidsbeneming van minderjarigen. De rechter wordt hierdoor namelijk verplicht om voorafgaand aan zijn bevel tot voorlopige hechtenis na te gaan of er alternatieven zijn voor vrijheidsbeneming. Hierbij kan wel een kanttekening worden geplaatst, omdat er de mogelijkheid bestaat dat er weinig verandert met de komst van de voorlopige vrijheidsbeperking, omdat de gronden voor voorlopige hechtenis hetzelfde blijven en deze dus alsnog ruim kunnen worden geïnterpreteerd en toegepast. Het effect hiervan kan zijn dat de voorlopige hechtenis net zo gemakkelijk wordt toegepast op de gevallen waar dat nu ook wordt gedaan, en dat voorlopige vrijheidsbeperking wordt gereserveerd voor minder zware gevallen waarvoor nu geen dwangmiddel bestaat. De consequentie hiervan is dat vrijheidsbeneming nog steeds niet gebruikt wordt als uiterst middel, waardoor de regeling inzake vrijheidsbeneming niet verenigbaar is met waarborgen en beginselen die van belang zijn bij de vrijheidsbeneming van minderjarigen.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1. Inleiding ... 6
1.1 Aanleiding en doel ... 6
1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag ... 9
Hoofdstuk 2. Het voorarrest: Nederlandse wet - en regelgeving ... 11
2.1 Inleiding ... 11
2.2 De vereenvoudiging van de verdenkingscriteria ... 11
2.3 De fasen van het voorarrest ... 12
2.3.1 Het ophouden voor onderzoek ... 12
2.3.2 De inverzekeringstelling ... 13
2.3.3 De voorlopige hechtenis en – voorlopige vrijheidsbeperking ... 13
2.4 De locatie en duur van het voorarrest ... 17
2.4.1 Het ophouden voor onderzoek ... 17
2.4.2 De inverzekeringstelling ... 18
2.4.3 De voorlopige hechtenis en - voorlopige vrijheidsbeperking ... 19
2.5 De vervanging van de schorsing van de voorlopige hechtenis onder voorwaarden door de voorlopige vrijheidsbeperking ... 20
2.6 Tussenconclusie ... 22
Hoofdstuk 3. Internationale - en Europese waarborgen en uitgangspunten voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest ... 23
3.1 Inleiding ... 23
3.2 Het recht op vrijheid en veiligheid (artikel 5 EVRM) ... 24
3.2.1 Waarborgen voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest ... 24
3.3 De onschuldpresumptie (artikel 6 EVRM en artikel 40 lid 2 sub b (i) IVRK) ... 26
3.4 Vrijheidsbeneming als ultimum remedium ... 27
3.4.1 Vrijheidsbeneming als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur (artikel 37 aanhef, sub b IVRK) ... 28
3.4.2 Beperking van de vrijheidsbeneming en alternatieve maatregelen (artikel 10 en 11
Richtlijn 2016/800/EU) ... 28
3.5. Het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht ... 29
3.5.1 Artikel 37 aanhef, onder c en artikel 40 lid 1 IVRK ... 30
3.5.2 Specifieke behandeling bij vrijheidsbeneming (artikel 12 Richtlijn 2016/800/EU) 31 3.6 Tussenconclusie ... 32
Hoofdstuk 4. Het conceptwetsvoorstel en de aanbevelingen van de RSJ getoetst aan de internationale – en Europese waarborgen en beginselen ... 33
4.1 Inleiding ... 33
4.2 De verruiming van de verdenkingscriteria ... 33
4.3 Locatie en duur vrijheidsbeneming ... 34
4.4 De vervanging van de schorsing onder voorwaarden door de voorlopige vrijheidsbeperking ... 37
4.5 De toepassing van de criteria en gronden voor vrijheidsbeneming in de praktijk ... 40
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 Aanleiding en doel“Twee jongens, twaalf en dertien jaar oud, werden op Nieuwsjaarsdag aangehouden voor betrokkenheid bij de fatale brand in een flat in Arnhem. Dat de politie zulke jonge kinderen meeneemt, is uitzonderlijk. Dat ze daarna in een gewone politiecel komen, is dat niet.”1
Bovenstaande tekst komt uit een artikel uit de Trouw van 2 januari 2020 en verwijst naar de gebeurtenis in een Arnhemse flat waar tijdens de jaarwisseling twee mensen om het leven kwamen bij een brand. Twee minderjarige jongens werden aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij de brand. Na hun aanhouding op nieuwjaarsdag werden de minderjarige jongens vastgehouden tot en met 3 januari 2020. Hierbij kwamen zij terecht in een standaard cel; een cel die normaal bedoeld is voor volwassen arrestanten. Dit is echter niet ongewoon, want het komt (te) vaak voor dat minderjarigen2 worden opgesloten in een gewone politiecel.
Voornamelijk in deze eerste fase nadat de verdachte is opgepakt, kan het verblijf in een cel oplopen tot maximaal drie dagen en achttien uur voordat de rechter beslist over het vervolg.3
Vrijheidsbeneming van minderjarigen brengt echter aanzienlijke risico’s met zich mee. Zo kan het negatieve gevolgen hebben voor de lichamelijke -, mentale - en sociale ontwikkeling van een kind. Daarnaast kan vrijheidsbeneming tot moeilijkheden leiden ten aanzien de herintegratie van minderjarigen in de samenleving.4 Vrijheidsbeneming dient daarom
terughoudend te worden toegepast. Zeker in de fase van het voorarrest5, omdat de schuld van
de verdachte dan nog niet vaststaat. Er gelden dan ook, naast de algemene gronden en criteria voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest, extra waarborgen en uitgangspunten voor de vrijheidsbeneming van minderjarigen.6 Zo stelt artikel 37 aanhef, sub b Internationaal
1 Van de Wier, ‘Zo gaan we in Nederland om met piepjonge verdachten’, Trouw 2 januari 2020.
2 Minderjarigen zijn kinderen jonger dan 18 jaar oud. Waar kind of jeugdige staat, kan ook minderjarige worden gelezen.
3 RSJ (2019), Minderjarigen in een Politiecel, p. 9. 4 Richtlijn 2016/800/EU, par. 45.
5 Het voorarrest wordt in een drietal fases onderverdeeld: het ophouden voor onderzoek, de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis en - vrijheidsbeperking. Het ophouden voor onderzoek dient ter identificatie van de verdachte en het verhoor van de verdachte. (Art. 2.5.3.1.1 Sv). Inverzekeringstelling dient ter voorbereiding van de voorgeleiding aan de rechter-commissaris en ter uitreiking van mededelingen over de strafzaak aan de verdachte in persoon (art. 2.5.3.2.1 Sv). Voorlopige hechtenis of voorlopige vrijheidsbeperking wordt ingezet indien er ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte en er gronden zijn die ervoor pleiten om de verdachte langer vast te houden (art. 2.5.4.1.1 – 2.5.4.1.4 Sv).
Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK)7 dat vrijheidsbeneming van minderjarigen
slechts mag worden toegepast als ‘uiterste maatregel’ en ‘voor de kortst mogelijk passende duur’. Dit wordt ook wel het ‘ultimum remedium beginsel’ genoemd. Dit beginsel vloeit tevens voort uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake artikel 5 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM): het recht op vrijheid en veiligheid.
Daarnaast hebben minderjarigen het recht op een strafrechtelijke bejegening die aansluit bij de leeftijd van de jeugdige verdachte en waarbij rekening wordt gehouden met zijn8
individuele - en specifieke behoeften. Deze behandeling wordt gekenmerkt als het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht, wat tot uiting komt in de artikelen 37 en 40 IVRK. Ten slotte is de onschuldpresumptie een belangrijk uitgangspunt voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest. Dit beginsel vindt zijn grondslag in artikel 6 EVRM en is verder voor minderjarigen expliciet neergelegd in artikel 40 lid 2 sub b (i) IVRK. Dit beginsel stelt dat een kind onschuldig dient te worden gehouden totdat zijn schuld wettelijk is bewezen. Deze waarborgen en beginselen zijn verder specifiek in de Richtlijn 2016/800/EU9
neergelegd, die bescherming biedt voor de procedurele rechten van minderjarigen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure.
De hiervoor beschreven praktijk waarin minderjarigen voor een lange tijd in een kale politiecel verblijven, lijkt op gespannen voet te staan met de genoemde waarborgen en beginselen die van belang zijn voor de vrijheidsbeneming van minderjarigen. Omdat het belangrijk is dat deze waarborgen en beginselen worden nageleefd in de Nederlandse strafrechtpraktijk, heeft de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna: RSJ) op 18 december 2019 een advies uitgebracht. In dit advies oordeelt de RSJ dat justitie in de eerste fase van het strafproces te weinig rekening houdt met de belangen van minderjarigen. Haar advies heeft voornamelijk betrekking op de duur en de locatie van de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest. Zo stelt de RSJ onder meer dat minderjarigen niet in een politiecel, maar op een meer kindvriendelijke alternatieve locatie moeten worden ondergebracht.10
7 Met dit verdrag zijn op internationaal niveau juridisch dwingende kaders afgegeven voor zowel de bejegening van minderjarige verdachten als de wijze van vervolging en berechting.
8 Waar een mannelijk vorm staat, kan ook een vrouwelijke vorm worden gelezen.
9 Deze richtlijn is op 1 juni 2019 geïmplementeerd door Nederland in de wet van 15 mei 2019 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Overleveringswet ter implementatie van richtlijn nr. 2016/800/EU van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende procedurele waarborgen voor kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure (PbEU L 132) (Stb. 2019, 180).
Een dergelijke bepaling om de inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis op een alternatieve locatie te laten plaatsvinden, ontbreekt momenteel in het conceptwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (conceptwetsvoorstel). In het huidige Wetboek van Strafvordering is deze mogelijkheid er nog wel, namelijk in artikel 493 lid 3 Sv. Dit is een belangrijke wijziging die betrekking heeft op de fase van het voorarrest, maar het conceptwetsvoorstel bevat er nog meer.
Een tweede belangrijke wijziging is de verruiming van de verdenkingscriteria, die gehanteerd worden als minimumvoorwaarde voor de uitoefening van bevoegdheden in het vooronderzoek, zoals het bevelen van het ophouden voor onderzoek, de inverzekeringstelling of de voorlopige hechtenis. Een derde belangrijke wijziging die van invloed is bij de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest is het voorstel om schorsing onder voorwaarden te schrappen uit de wettelijke regeling van de voorlopige hechtenis en te vervangen door de figuur van de voorlopige vrijheidsbeperking.11 Met de introductie wordt
beoogd de toepassing van de voorlopige hechtenis terug te dringen door vaker gebruik te maken van minder vergaande alternatieven.12
Het is de vraag of de wijzigingen die betrekking hebben op de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest, wel recht doen aan de hierboven genoemde waarborgen en beginselen. De introductie van de voorlopige vrijheidsbeperking lijkt op het eerste gezicht recht te doen aan het ultimum remedium beginsel, maar mede gezien de kritiek van de RSJ is het de vraag of dit geldt voor de gehele regeling van het voorarrest.
In mijn scriptie doe ik onderzoek naar de vraag of de regeling in het conceptwetsvoorstel inzake de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest verenigbaar is met de Europese – en internationale normen die zijn neergelegd in de artikelen 5 en 6 EVRM, 37 en 40 IVRK en de Richtlijn 2019/800/EU en het daaruit voortvloeiende ultimum remediumbeginsel13, de onschuldpresumptie14 en het pedagogische karakter van het
jeugdstrafrecht.15 Ik zal hierbij aandacht besteden aan de criteria en gronden die gelden voor
vrijheidsbeneming in de verschillende fasen van het voorarrest en de belangrijkste wijzigingen in het conceptwetsvoorstel. Daarbij zal ik onderzoeken of de aanbevelingen van de RSJ van toegevoegde waarde zullen zijn voor het conceptwetsvoorstel en ervoor kunnen gaan zorgen
11 Artikel 2.5.4.1.1 lid 1 en 2 Sv. 12 Concept MvT boek 2, p. 34-35.
13 Artikel 5 EVRM en artikel 37 aanhef, sub b IVRK. 14 Artikel 6 EVRM en artikel 40 IVRK.
dat de toepassing van vrijheidsbenemende maatregelen meer in overeenstemming zal zijn met de uitgangspunten van vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest.
1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag die aan dit onderzoek ten grondslag ligt, is:
Is de regeling inzake de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest zoals weergegeven in het conceptwetsvoorstel van het Wetboek van Strafvordering verenigbaar met de Europese – en internationale normen neergelegd in artikelen 5 en 6 EVRM, 37 en 40 IVRK en de Richtlijn 2016/800/EU?
1.3. Onderzoeksmethoden
Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag wordt voornamelijk gebruik gemaakt van literatuur. Daarnaast wordt ter ondersteuning jurisprudentie van het EHRM inzake artikel 5 en 6 EVRM aangehaald. Ter illustratie van het conceptwetsvoorstel worden kamerstukken inzake het conceptwetsvoorstel gebruikt.
In hoofdstuk 2 wordt een overzicht gegeven van de regelgeving inzake de fase van het voorarrest en wordt stilgestaan bij de belangrijkste wijzigingen in het conceptwetsvoorstel die van invloed zijn op vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest. De criteria en gronden die gelden voor vrijheidsbeneming in de verschillende fases van het voorarrest worden besproken aan de hand van de wetgeving in het conceptwetsvoorstel. Ter verduidelijking van de gronden voor voorlopige hechtenis wordt jurisprudentie aangehaald. De belangrijkste wijzigingen worden toegelicht aan de hand van de wetgeving in het conceptwetsvoorstel en relevante literatuur.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 een toetsingskader opgesteld aan de hand van de artikelen 5 en 6 EVRM, 37 en 40 IVRK, de Richtlijn 2016/800/EU en de daaruit voortvloeiende beginselen en waarborgen, namelijk het ultimum remedium beginsel, de onschuldpresumptie en de pedagogische grondslag van het jeugdstrafrecht. Bij bespreking van artikelen uit het IVRK, wordt ook stilgestaan bij General Comment No. 24, omdat het pedagogische karakter daarin verder wordt uitgewerkt. Naast relevante literatuur wordt ook verwezen naar jurisprudentie van het EHRM inzake de artikelen 5 en 6 EVRM.
In hoofdstuk 4 wordt getoetst of gronden en criteria die gelden voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest en de bovengenoemde wijzigingen verenigbaar zijn met de normen die volgen uit de artikelen 5 en 6 EVRM, 37 en 40 IVRK en de Richtlijn 2016/800/EU.
Daarnaast worden de aanbevelingen van de RSJ getoetst aan de Europese – en internationale normen om zo een oordeel te kunnen vormen over de toegevoegde waarde van de aanbevelingen voor de regelgeving omtrent het voorarrest. Ten slotte wordt in hoofdstuk 5 de onderzoeksvraag beantwoord en aan de hand daarvan een conclusie gevormd.
Hoofdstuk 2. Het voorarrest: Nederlandse wet - en regelgeving
2.1 InleidingIn dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de criteria en gronden die gelden voor de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest zoals weergegeven in het conceptwetsvoorstel. Daarnaast wordt stilgestaan bij de belangrijkste wijzigingen die van invloed zijn op de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest, zoals aangegeven in de inleiding. Er wordt eerst aandacht besteed aan de vereenvoudiging van de verdenkingscriteria, omdat deze als voorwaarden worden gehanteerd voor de uitoefening van bevoegdheden in het vooronderzoek. Daarna worden de criteria en gronden besproken die gelden voor het ophouden voor onderzoek, de inverzekeringstelling, de voorlopige hechtenis en de voorlopige vrijheidsbeperking. De voorlopige hechtenis en de voorlopige vrijheidsbeperking vallen onder dezelfde fase en zullen dus gezamenlijk worden besproken. Vervolgens wordt er een beeld geschetst van het verblijf en de duur van de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest, omdat de in de inleiding genoemde kritiek van de RSJ voornamelijk daarop ziet en daar tevens wijzigingen in zijn aangebracht. Ten slotte wordt de vervanging van de schorsing onder voorwaarden door de voorlopige vrijheidsbeperking als derde belangrijke wijziging besproken. De RSJ heeft in haar advies aandacht besteed aan enkele van de voorgenoemde wijzigingen en bij de bespreking van deze wijzigingen wordt bij deze aanbevelingen stilgestaan.
2.2 De vereenvoudiging van de verdenkingscriteria
In het conceptwetsvoorstel wordt voorgesteld om de verdenkingscriteria te vereenvoudigen. De verdenkingscriteria worden gehanteerd als minimumvoorwaarde voor de uitoefening van bevoegdheden in het vooronderzoek. De reden voor de vereenvoudiging is dat de verdenkingscriteria niet meer overzichtelijk zijn en in de praktijk weinig houvast bieden. Hierdoor is het voor opsporingsambtenaren niet altijd duidelijk wanneer zij welke bevoegdheden kunnen uitoefenen. De vereenvoudiging houdt inhoudelijk in dat het voorlopige hechtenis criterium16 wordt vervangen door een set verdenkingscriteria waarin uit wordt gegaan
van:17
16 Dit criterium houdt in dat de bevoegdheid in het vooronderzoek mag worden uitgeoefend indien het om een misdrijf gaat waar voorlopige hechtenis voor is toegelaten. De gevallen voor voorlopige hechtenis staan in artikel 67 lid 1 Sv.
• Verdenking van een strafbaar feit;
• Verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld;
• Verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf van twee jaar of meer is gesteld;
• Verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld;
• Verdenking van een misdrijf waarop gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld. Bij bevoegdheden worden verschillende verdenkingscriteria gehanteerd. Hierna zullen de verschillende fases van het voorarrest worden besproken en zal per fase worden aangegeven wat de verandering van de verdenkingscriteria betekent voor de betreffende fase.
2.3 De fasen van het voorarrest
2.3.1 Het ophouden voor onderzoek
Het voorarrest vangt aan met het ophouden voor onderzoek. Het ophouden voor onderzoek is in het conceptwetsvoorstel geregeld in artikel 2.5.3.1.1 Sv. Het is inhoudelijk grotendeels ongewijzigd overgenomen uit het huidige artikel 56a Sv. Nadat de aangehouden verdachte aan de (hulp)officier van justitie is voorgeleid, kan deze bevelen dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek dan wel in vrijheid wordt gesteld. De verdachte mag alleen worden aangehouden buiten heterdaad indien er sprake is van een verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf staat van één jaar of meer. Dit bevel moet worden gegeven door de officier van justitie. Voor een bevel van de hulpofficier van justitie geldt het tweejaarscriterium.18 Bij
aanhouding op heterdaad is een ontdekking van een strafbaar feit voldoende. De verdachte kan in dat geval dus worden opgehouden voor onderzoek indien hij wordt verdacht van een strafbaar feit. De wijziging van de verdenkingscriteria leidt ertoe dat – net zoals bij de aanhouding buiten heterdaad - ook bij het ophouden voor onderzoek geen gebruik meer wordt gemaakt van het voorlopige hechtenis criterium, maar van het criterium van een verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf staat of een gevangenisstraf van één jaar of meer.19 De termijn van
een misdrijf waarop een gevangenisstraf van één jaar staat, verschilt met de huidige termijn van een misdrijf waarop 4 jaar gevangenisstraf staat.20 De termijn in het conceptwetsvoorstel is
daardoor ruimer dan in het huidige Wetboek van Strafvordering.
18 Artikel 2.5.2.3 Sv. 19 Artikel 2.5.3.1.1 Sv.
Het ophouden voor onderzoek mag daarnaast alleen aanvangen indien dit ‘in het belang van het onderzoek’ is. Hier is sprake van indien de identiteit de verdachte moet worden vastgesteld en de verdachte moet worden verhoord. Daarnaast wordt het ophouden voor onderzoek ingezet voor het horen van getuigen, het doen van sporenonderzoek en het opstellen van een proces-verbaal minderjarigen. Bij het ophouden voor onderzoek van minderjarigen gelden dezelfde regels als bij het ophouden voor onderzoek van volwassen verdachten. 21
2.3.2 De inverzekeringstelling
Na het ophouden van onderzoek kunnen minderjarigen die ouder zijn dan twaalf jaar ‘in het belang van het onderzoek’ in verzekering worden gesteld. Onder het belang van het onderzoek wordt bij de inverzekeringstelling mede verstaan het belang van de voorbereiding van de voorgeleiding aan de rechter-commissaris en het uitreiken van mededelingen over de strafzaak aan de verdachte.22
De inverzekeringstelling is in het conceptwetsvoorstel geregeld in de artikelen 2.5.3.2.1 en 2.5.3.2.2 Sv. Deze artikelen zijn met enkele wijzigingen overgenomen uit de huidige artikelen 57 en 58 Sv. De (hulp)officier van justitie kan bevelen dat de voor onderzoek opgehouden verdachte in verzekering wordt gesteld.23
In de nieuwe systematiek wordt bij de inverzekeringstelling in plaats van het voorlopige hechteniscriterium, het tweejaarscritierum gehanteerd. Dit gebeurt wanneer de toepassing van dit dwangmiddel door een hulpofficier van justitie wordt bevolen. De inverzekeringstelling kan ook worden bevolen bij misdrijven waarop gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld, maar dit kan in alle gevallen alleen door een officier van justitie.24 Dit criterium van één of twee
jaar, verschilt met het huidige criterium van vier jaar en kan gezien worden als een verruiming van de mogelijkheden tot inverzekeringstelling.25
2.3.3 De voorlopige hechtenis en – voorlopige vrijheidsbeperking
Indien de officier van justitie vindt dat er na de inverzekeringstelling nog de noodzaak bestaat om het voorarrest van de verdachte te verlengen, kan hij de rechter-commissaris vragen om een bevel tot bewaring. De rechter-commissaris kan dan op vordering van de officier van justitie de
21 Artikel 2.5.3.1.1 Sv. 22 Artikel 2.1.2.1, lid 2 Sv. 23 Concept MvT boek 2, p. 120. 24 Idem.
bewaring van de verdachte bevelen.26 Op het moment van bewaring vangt de periode van
voorlopige hechtenis aan.27 In het conceptwetsvoorstel bestaat er naast de voorlopige hechtenis
ook de mogelijkheid tot voorlopige vrijheidsbeperking. De introductie van de vrijheidsbeperking is een belangrijke wijziging in het conceptwetsvoorstel en daarom wordt daar in § 2.5 nader stil bij gestaan. Het voorstel is om voor voorlopige vrijheidsbeperking dezelfde criteria en gronden te laten gelden als voor voorlopige hechtenis.28
Criteria
Voor een bevel tot voorlopige hechtenis of voorlopige vrijheidsbeperking moet er aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet er sprake zijn van een verdenking van een misdrijf waar twee of meer jaren gevangenisstraf op staat. De termijn van twee jaar is een wijziging van de verdenkingscriteria.29 Dit verschilt met de huidige regeling waar het
voorlopige hechtenis criterium wordt gebruikt. Het voorstel om voorlopige vrijheidsbeperking en voorlopige hechtenis mogelijk te maken bij verdenkingen van alle strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van twee jaar of meer staat, kan gezien worden als een verruiming van de mogelijkheden tot vrijheidsbeneming.30
Naast het verdenkingscriterium van twee jaar moet er sprake zijn van ernstige bezwaren en moet er een grond aanwezig zijn voor voorlopige hechtenis. Uit artikel 2.5.1.1 Sv blijkt dat de rechter het bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking of de voorlopige hechtenis altijd moet motiveren. Het vereiste van ernstige bezwaren en de gronden voor voorlopige hechtenis zullen hierna worden besproken.
Ernstige bezwaren
Voor een bevel tot voorlopige hechtenis of voorlopige vrijheidsbeperking moeten er ‘ernstige bezwaren’ zijn tegen de verdachte. De rechter moet op basis van de feiten en/of omstandigheden beslissen of er een redelijke verdenking bestaat dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het feit waarvan hij verdacht wordt. Het moet waarschijnlijk zijn dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan.31 Het enkele bestaan van een verdenking én een redelijk vermoeden
van schuld in de zin van artikel 27 Sv is niet voldoende.32 In de literatuur is er weinig aandacht
26 Artikel 2.5.4.3.2.1 lid 1 Sv. 27 Artikel 2.5.4.1.2 lid 2 Sv. 28 Artikel 2.5.4.1.2 lid 1 Sv. 29 Artikel 2.5.4.1.2 lid 2 Sv.
30 Van den Brink, Strafblad 2017/5, p. 422. 31 Concept Mvt boek 2, p. 32.
voor de inhoud van de voorwaarde van ernstige bezwaren. De voorwaarde is dan ook niet concreet waardoor de rechter veel ruimte heeft bij de invulling ervan.33 Dit kan gevolgen
hebben voor de toepassing van de voorlopige hechtenis in de praktijk, waar in hoofdstuk 4 nader bij stil wordt gestaan.
Gronden
Indien er ernstige bezwaren zijn tegen de verdachte, moet vervolgens minstens één wettige grond aanwezig zijn die voorlopige hechtenis noodzakelijk maakt. De gronden blijven inhoudelijk gelijk aan de huidige gronden van artikel 67a eerste en tweede lid Sv en staan opgesomd in artikel 2.5.4.1.3 lid 1 Sv. Evenals bij volwassen verdachten zijn de wettelijke gronden voor minderjarigen: vluchtgevaar, onderzoeksbelang, geschokte rechtsorde of recidivegevaar.34
Vluchtgevaar
Artikel 2.5.4.1.3 lid 1 sub a Sv stelt dat indien uit gedragingen van de verdachte, of uit hem persoonlijke betreffende omstandigheden, blijkt van ernstig gevaar van vlucht, er een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking of tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven. Van vluchtgevaar is niet alleen sprake als er gronden zijn om te vrezen dat de verdachte zich aan de berechting in Nederland zal onttrekken, maar ook als er gronden zijn te vrezen dat de verdachte zich aan een eventueel op te leggen vrijheidsstraf zal onttrekken.35 Het vluchtgevaar moet uit
concrete feiten en omstandigheden voortvloeien. Een algemeen vluchtgevaar, omdat de verdachte in het buitenland woont of hem een hoge straf boven het hoofd hangt, is onvoldoende.36
Onderzoeksbelang
Indien de voorlopige hechtenis of voorlopige vrijheidsbeperking noodzakelijk is voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid, kan een bevel tot voorlopige hechtenis of tot voorlopige vrijheidsbeperking worden gegeven.37 Deze
grond strekt ertoe te voorkomen dat de verdachte het onderzoek zou kunnen frustreren indien
33 Van Eck, van Eijndhoven & Schimmel, TREMA 2018, Afl. 1. 34 Conceptwetboek 2, p. 17.
35 Hof Amsterdam 14 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3954. 36 EHRM 26 juni 1991 (Letellier t. Frankrijk), par. 43.
hij op vrije voeten komt. Deze grond mag dan ook alleen worden toegepast indien dit noodzakelijk is voor het voorkomen van pogingen tot belemmering van het onderzoek.38
Geschokte rechtsorde
Een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking of voorlopige hechtenis kan worden gegeven indien er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer is gesteld en de rechtsorde ernstig door dat feit is geschokt.39 De wet geeft niet aan wat ‘de geschokte rechtsorde’ precies inhoudt
en het is aan de rechter om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden te beoordelen of er sprake is van een geschokte rechtsorde. Hij moet aantonen dat het feit zo bijzonder ernstig is dat het met de heersende rechtsovertuiging zou strijden en het in de samenleving onbegrijpelijk en onaanvaardbaar zou worden gevonden als de verdachte zijn berechting in vrijheid zou mogen afwachten. Het gevaar moet bestaan dat de invrijheidsstelling van de verdachte zal leiden tot hevige verontwaardiging in de bevolking. De zwaarte van de straf die op het strafbare feit is gesteld, is niet beslissend.40
Recidivegevaar
De grond van recidivegevaar strekt ertoe om de maatschappelijke veiligheid te waarborgen. De recidivegrond is neergelegd in lid 1 sub d en e van artikel 2.5.4.1.3 Sv. Sub d stelt dat er een bevel tot voorlopige hechtenis of voorlopige vrijheidsbeperking kan worden gegeven indien er ernstig rekening moet worden gehouden met het feit dat de verdachte een misdrijf zal begaan waarop een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld óf waardoor de veiligheid van de staat of de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, dan wel een algemeen gevaar voor goederen kan ontstaan.41 Het moet gaan om een misdrijf van zekere ernst.
Slechts in dergelijke gevallen kan volgens de wetgever het belang van de veiligheid van de maatschappij rechtvaardigen dat inbreuk wordt gemaakt op het belang van de verdachte om zijn vrijheid te mogen behouden zolang zijn schuld niet door de rechter bewezen is verklaard.42
De recidivegrond geldt daarnaast voor gevallen waarin sprake is van verdenking van misdrijven die als veelplegersmisdrijven worden aangemerkt, terwijl nog geen vijf jaren zijn
38 Kamerstukken II 1972-1973, 9994, nr. 8, p. 4. 39 Artikel 2.5.4.1.3 lid 1 sub c Sv.
40 HR 21 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU8131, m.nt. T.M. Schalken. 41 Artikel 2.5.4.1.3 lid 1 sub d Sv.
verlopen sinds de verdachte voor zo’n misdrijf onherroepelijk is veroordeeld.43 De vrees voor
herhaling bij deze grond mag grotendeels worden afgeleid uit de justitiële documentatie van de verdachte.44
Anticipatiegebod
Indien er voldaan is aan alle voorwaarden voor voorlopige hechtenis, blijft een bevel toch achterwege indien er ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langer van zijn vrijheid beroofd zou worden dan de duur van de straf of maatregel.45
2.4 De locatie en duur van het voorarrest
In deze paragraaf wordt per fase van het voorarrest stilgestaan bij de locatie en duur van het voorarrest. Hier wordt aandacht aan besteed, omdat de RSJ in haar advies vooral zorgen heeft geuit over de locatie waar minderjarigen verblijven tijdens de eerste fasen van het voorarrest en de duur van de vrijheidsbeneming. Het gegeven dat er in het conceptwetsvoorstel een grond ontbreekt die het mogelijk maakt om het ophouden van onderzoek, de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis op een alternatieve locatie te laten plaatsvinden, noodzaakt daarnaast ook tot bespreking van dit onderwerp.
2.4.1 Het ophouden voor onderzoek
In het conceptwetsvoorstel ontbreekt - net zoals in de huidige wetgeving - een bepaling omtrent de plaats waar de verdachten voor onderzoek worden opgehouden en daardoor de mogelijkheid om dit op een alternatieve locatie te laten plaatsvinden. Het verhoor van een minderjarige vindt dan ook doorgaans plaats in een politiebureau.46 Wanneer minderjarigen in deze fase van het
onderzoek naar huis worden gestuurd, is er juridisch gezien geen sprake meer van vrijheidsbeneming en kan de politie of het Openbaar Ministerie de ouders niet dwingen om hun kind weer naar het politiebureau te brengen voor verhoor. Minderjarigen worden om deze reden dan ook vastgehouden op het politiebureau. Om te bevorderen dat minderjarigen ook thuis
43 Artikel 2.5.4.1.3 lid 1 sub e Sv.
44 Kamerstukken II 1992-1993, 23178, nr. 3, p. 6. 45 Artikel 2.5.4.1.5 Sv.
kunnen worden gehoord, adviseert de RSJ om de wet aan te passen en het ophouden op een alternatieve locatie als uitgangspunt te nemen.47
De duur van het ophouden voor onderzoek bij misdrijven waarop een gevangenisstraf - of een gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld, betreft negen uur. Dit zijn in het huidige wetboek de gevallen waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. In de overige gevallen kan een verdachte slechts 6 uur worden opgehouden voor onderzoek. De tijd tussen 00:00 en 9:00 wordt voor de berekening van deze termijnen niet meegerekend.48
Artikel 2.5.3.1.2 Sv betreft de mogelijkheid van verlenging van de duur van de ophouding. Het bevel om het ophouden van onderzoek te verlengen wordt gegeven door een (hulp)officier. Indien de identificatie van de aangehouden verdachte die ten hoogste zes uur kan worden opgehouden niet binnen die termijn kan worden afgerond, kan die termijn eenmaal met ten hoogste zes uur worden verlengd.49
2.4.2 De inverzekeringstelling
De inverzekeringstelling wordt ten uitvoer gelegd in een politiebureau. In bijzondere gevallen kan de officier van justitie bevelen dat de inverzekeringstelling in een huis van bewaring ten uitvoer wordt gelegd.50 In het huidige Wetboek van Strafvordering is het toegestaan dat de
inverzekeringstelling van minderjarigen op ‘elke daartoe geschikte plaats’ plaatsvindt, bijvoorbeeld in het huis van de minderjarige verdachte.51 Een dergelijke bepaling ontbreekt tot
op heden in het nieuwe ontwerp boek 6 van het conceptwetsvoorstel. In het conceptwetsvoorstel is de mogelijkheid tot verblijven op een andere locatie er dus nog niet.52 In de Memorie van
Toelichting wordt deze keuze niet gemotiveerd.
De RSJ is van mening dat er een wettelijke bepaling moet komen die stelt dat minderjarigen niet in verzekering worden gesteld, tenzij dit noodzakelijk is. Volgens de RSJ dwingt dit tot bewustwording bij de betrokken partijen dat het belang van het kind voorop dient te staan en dat minderjarigen anders moeten worden bejegend dan meerderjarigen.53
Indien er zich een geval voordoet waarbij het noodzakelijk is dat een minderjarige in verzekering wordt gesteld, moet het uitgangspunt zijn dat dit niet in een politiecel gebeurt, tenzij dit niet anders kan. Volgens de RSJ dient het belang van het kind namelijk voorop te
47 RSJ (2019), Minderjarigen in een politiecel, p. 20. 48 Artikel 6.1.1.2.2 Sv.
49 Concept MvT boek 2, p. 119. 50 Artikel 2.5.3.2.3 lid 3 Sv.
51 Artikel 57 lid 1 jo. artikel 493 lid 3 Sv.
52 RSJ (2019), Minderjarigen in een politiecel, p. 13. 53 Idem, p. 12.
staan bij de afweging om een minderjarige verdachte wel of niet de inverzekeringstelling elders te laten ondergaan. Om dit te laten werken moet er een landelijke uniforme werkwijze komen voor overleg tussen hulpofficier van justitie en officier van justitie over de inverzekeringstelling, de locatie van de inverzekeringstelling en de informatie die van belang is.54
Net zoals in het huidige Wetboek van Strafvordering geldt het bevel tot inverzekeringstelling voor ten hoogste drie dagen. Bij dringende noodzakelijkheid kan het bevel tot inverzekeringstelling door de officier van justitie eenmaal voor ten hoogste drie dagen worden verlengd.55 De voorgeleiding aan de rechter-commissaris blijft in het gemoderniseerd
wetboek behouden, want ook hier wordt voorgeschreven dat de in verzekering gestelde verdachte binnen drie dagen en achttien uren na het tijdstip van de aanhouding voor de rechter-commissaris wordt geleid om te worden gehoord.56 De RSJ raadt aan om in de wet vast te
leggen dat vrijheidsbeneming van minderjarigen zonder rechterlijke toets maximaal 24 uur mag duren in plaats van de huidige termijn van drie dagen en 18 uur (art. 58a Sv). Waarna een rechter-commissaris zal beoordelen of de minderjarige in vrijheid wordt gesteld of in voorlopige hechtenis wordt genomen.57 Nederland lijkt op dit vlak al achter te lopen op andere
Europese landen. Zo wordt in Engeland en Spanje al jaren met de voorgestelde termijn van 24 uur gewerkt.58
2.4.3 De voorlopige hechtenis en - voorlopige vrijheidsbeperking
Op grond van het huidige artikel 493 lid 3 Sv kan de voorlopige hechtenis van minderjarigen ook op een andere ‘geschikte plaats’ ten uitvoer worden gelegd. Zoals reeds vermeld ontbreekt een dergelijke bepaling in het conceptwetsvoorstel, waardoor deze mogelijkheid er niet meer zal zijn. Minderjarigen zullen - indien het conceptwetsvoorstel in werking treedt - gewoon in een justitiële jeugdinrichting verblijven.59 In de Memorie van Toelichting wordt de keuze voor
het schrappen van een dergelijke bepaling niet nader toegelicht.
Het bevel tot bewaring van de verdachte is ten hoogste twee weken.60 Indien deze twee
weken van voorlopige hechtenis afgelopen zijn en de officier van justitie opnieuw wil verlengen, dan moet hij de gevangenhouding van de verdachte vorderen. De rechtbank kan op
54 RSJ (2019), Minderjarigen in een politiecel, p. 14. 55 Concept MvT boek 2, p. 120.
56 Idem, p. 122.
57 RSJ (2019), Minderjarigen in een politiecel, p. 13. 58 Van den Brink, FJR 2020/8, p. 1.
59 Artikel 8 Beginselenwet Justitiële jeugdinrichtingen. 60 Artikel 2.5.4.3.2.2 Sv.
vordering van de officier van justitie de gevangenhouding bevelen van de verdachte die zich in bewaring bevindt. De rechtbank kan na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting of in verband met het opheffen van een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking ambtshalve of op vordering van de officier van justitie de gevangenneming bevelen.61 Ten aanzien van
minderjarigen bevat artikel 6.1.1.3.1.4 Sv een bijzondere regeling voor de termijnen die zijn verbonden aan een bevel tot gevangenneming en gevangenhouding. Met afwijking van artikel 2.5.4.3.3.2 Sv is verlenging van het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding mogelijk voor de periode van een maand. In deze verkorte termijn komt tot uitdrukking dat de (voorlopige) vrijheidsbeneming van minderjarigen tot een minimale duur is beperkt. De duur van de gevangenneming of gevangenhouding en de verlengingen daarvan mogen tezamen een periode van een jaar niet te boven gaan.62
2.5 De vervanging van de schorsing van de voorlopige hechtenis onder voorwaarden door de voorlopige vrijheidsbeperking
Eén van de belangrijkste wijzigingen in het conceptwetsvoorstel is het voorstel om de schorsing van de voorlopige hechtenis onder voorwaarden te schrappen uit het nieuwe wetboek en te vervangen door de voorlopige vrijheidsbeperking. De schorsing van voorlopige hechtenis is in het huidige wetboek voor minderjarigen geregeld in artikel 493 Sv. Dit artikel stelt dat de rechter na zijn bevel tot voorlopige hechtenis ambtshalve na moet gaan of deze onmiddellijk of op een later moment kan worden geschorst. Uit het WODC- onderzoeksrapport ‘Voorlopige hechtenis van jeugdigen in uitvoering’ blijkt dat de schorsing onder voorwaarden veelvuldig wordt gebruikt als alternatief voor de vrijheidsbeneming van minderjarigen. Tijdens het strafproces zou 55 procent van de bevelen tot voorlopige hechtenis direct worden geschorst. De voorlopige hechtenis wordt in een dergelijk geval bevolen met als doel te kunnen schorsen en aan die schorsing bijzondere voorwaarden te verbinden. Op deze manier wordt in het huidige Wetboek van Strafvordering voorzien in de mogelijkheid om alternatieven voor vrijheidsbeneming te gebruiken. Gesteld kan worden dat in de huidige praktijk dus ruim gebruik wordt gemaakt van alternatieven voor voorlopige hechtenis. Toch blijft er dan een groep minderjarige verdachten over die niet (onmiddellijk) voor schorsing in aanmerking komt en daardoor wel in een justitiële jeugdinrichting wordt geplaatst. De bescherming van minderjarige
61 Artikel 2.5.4.3.3.1 Sv.
verdachten tegen onrechtmatige en willekeurige toepassing van voorlopige hechtenis wordt daarom in dit huidige systeem nog niet optimaal gewaarborgd.63
De introductie van de voorlopige vrijheidsbeperking zou hier verandering in moeten brengen. Bij de voorlopige vrijheidsbeperking wordt er eerst gekeken of kan worden volstaan met vrijheidsbeperkende middelen – zoals een avondklok, een contactverbod en/of een meldplicht – voordat het bevelen van de voorlopige hechtenis in overweging wordt genomen. Hierdoor wordt er al op een eerder moment, namelijk voor het bevel van de voorlopige hechtenis, gekeken naar mogelijke alternatieven voor vrijheidsbeneming.64
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de mogelijkheden van vrijheidsbeperking ertoe moeten leiden dat de toepassing van alternatieven voor voorlopige hechtenis worden bevorderd. Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege indien het daarmee nagestreefde doel ook door middel van een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking kan worden verwezenlijkt. De rechter moet dus eerst nagaan of het nagestreefde doel ook kan worden bereikt met een voorlopige vrijheidsbeperking. Pas als dit niet het geval blijkt te zijn, kan de rechter een bevel tot voorlopige hechtenis geven.65
Een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking kan dus alleen worden gegeven in gevallen waarin een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven.66 Deze gronden zijn reeds
besproken in § 2.2. Een bevel tot voorlopige vrijheidsbeperking kan bestaan uit verschillende maatregelen, opgesomd in artikel 2.5.4.2.1 lid 2 Sv. Deze maatregelen komen overeen met de voorwaarden die in de huidige praktijk al worden verbonden aan de schorsing van de voorlopige hechtenis.67
63 Van den Brink e.a. (2017), Dossieronderzoek voorlopige hechtenis jeugdigen, p. 19. 64 Concept MvT Boek 2, p. 37 en 71-72.
65 Idem.
66 Artikelen 2.5.4.1.1 lid 3 en 2.5.4.1.2 lid 1 Sv. 67 Concept MvT boek 2, p. 126.
2.6 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is een overzicht weergegeven van de criteria en gronden die gelden voor de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest zoals weergegeven in het conceptwetsvoorstel. Hierbij is aandacht besteed aan de belangrijkste wijzigingen in het conceptwetsvoorstel en de aanbevelingen van de RSJ. Deze wijzigingen betreffen 1) het verruimen van de verdenkingscriteria, 2) de schrapping van de mogelijkheid om de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis op een alternatieve locatie te laten plaatsvinden en 3) de vervanging van de schorsing van de voorlopige hechtenis voor de voorlopige vrijheidsbeperking. Om tot beantwoording van de vraag te komen of de regeling van het voorarrest bij minderjarigen verenigbaar is met de Europese – en internationale normen, wordt in het volgende hoofdstuk stilgestaan bij de belangrijkste internationale en Europese waarborgen.
Hoofdstuk 3. Internationale - en Europese waarborgen en uitgangspunten
voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een toetsingskader opgesteld aan de hand van Europese – en internationale normen die van belang zijn bij de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de verschillende fasen van het voorarrest. Nederland heeft zich gebonden aan het EVRM, IVRK en de Richtlijn 2016/800/EU. De bepalingen die in deze verdragen en richtlijnen zijn opgenomen, dienen dan ook in acht te worden genomen bij de beslissing omtrent de vrijheidsbeneming van minderjarigen in de fase van het voorarrest. Wel hebben de verdragen en de richtlijn een verschillende status ten opzichte van de doorwerking in de Nederlandse rechtspraak. Hier wordt tevens aandacht aan besteed.
Ten eerste wordt stilgestaan bij het recht op vrijheid, zoals neergelegd in artikel 5 EVRM. In het kader van het onderzoek is voornamelijk lid 1 sub c van artikel 5 EVRM van belang, omdat dit een grondslag biedt om een persoon rechtmatig zijn vrijheid te ontnemen indien er een ‘redelijke verdenking’ bestaat dat hij een strafbaar feit heeft begaan. Dit recht mag dus beperkt worden, mits er rekening wordt gehouden met de gronden en waarborgen die voortvloeien uit regelgeving en jurisprudentie die betrekking hebben op dit artikel. Daarnaast moet tevens rekening worden gehouden met de onschuldpresumptie. Dit beginsel houdt in dat iemand onschuldig is tot zijn schuld door de wet is bewezen en wordt nader toegelicht in het licht van het jeugdstrafrecht door middel van artikel 6 lid 2 EVRM en artikel 40 lid 2 sub (i) IVRK. Een derde belangrijke waarborg die uit de systematiek en jurisprudentie van artikel 5 lid 1 sub c jo. lid 3 EVRM voortvloeit, is dat voorlopige hechtenis als vorm van vrijheidsbeneming een uiterste maatregel is. Dit staat bekend als het ultimum remedium beginsel, waar ten derde bij stil wordt gestaan. Dit beginsel wordt nader toegelicht in het licht van het jeugdstrafrecht via artikel 37 IVRK en de artikelen 10 en 11 Richtlijn 2016/800/EU.
Ten slotte moet bij de vrijheidsbeneming van minderjarigen het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht in acht worden genomen. Dit volgt uit de artikelen 37 aanhef, onder c IVRK en 40 lid 1 IVRK. Het pedagogische karakter wordt verder uitgewerkt in General Comment No. 24 waarmee verdere invulling wordt gegeven aan het jeugdstrafrecht in Nederland vanuit kinderrechtelijk perspectief.68 Daarnaast volgt het pedagogische karakter van
het jeugdstrafrecht tevens uit artikel 12 Richtlijn 2016/800/EU, waarbij ook stil wordt gestaan.
3.2 Het recht op vrijheid en veiligheid (artikel 5 EVRM)
Artikel 5 EVRM stelt dat eenieder het recht heeft op vrijheid en dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen, behalve in de gevallen opgesomd in lid 1 en middels een wettelijk voorgeschreven procedure. In Nederland heeft het EVRM een directe werking. De rechterlijke macht dient hierdoor alle wetgeving direct aan het EVRM en de bindende uitspraken van het EHRM te toetsen.69 Het recht van een persoon om te gaan en staan waar hij wil, wordt hier dus
beschermd door het EVRM, maar dit is geen absoluut recht. Het recht kan worden beperkt, mits op een wettige en onwillekeurige wijze.70 Het uitgangspunt is dat verdachten in de fase van het
voorarrest, indien mogelijk, in vrijheid worden gesteld. Indien dit geen mogelijkheid is, hebben zij het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht.71 In de volgende paragraaf
wordt stilgestaan bij de mogelijkheid om de vrijheid van personen te beperken in de fase van het voorarrest, dus wanneer nog niet bewezen is dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan.
3.2.1 Waarborgen voor vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest
Uit artikel 5 EVRM en jurisprudentie van het EHRM vloeien verschillende uitgangspunten en waarborgen voort die van belang zijn bij vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest, met name in de fase van de voorlopige hechtenis.72
Ten eerste moet er voor de vrijheidsbeneming van een persoon een redelijke verdenking bestaan dat de verdachte een strafbaar feit heeft begaan.73 Er is sprake van een redelijke
verdenking indien er informatie aanwezig is wat een objectief waarnemer ervan zou kunnen overtuigen dat de betreffende persoon mogelijk een strafbaar feit heeft gepleegd. Wat redelijk inhoudt, moet worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.74 In de
beginfase van het voorarrest is een ‘redelijke verdenking’ voldoende voor vrijheidsbeneming, maar indien de eerste fasen van het voorarrest zijn verstreken en de voorlopige hechtenis aanvangt, dan is een redelijke verdenking van een strafbaar feit onvoldoende om de verdachte langer zijn vrijheid te ontnemen. Naast de eis van ‘een redelijke verdenking’ moeten er dan tevens ‘relevante en voldoende redenen’ aanwezig zijn, wil de toepassing aanvaardbaar zijn in
69 Artikel 94 Grondwet.
70 Liefaard, NRM/NJCM – bull. 2009, p. 359. 71 Artikel 5 lid 3 EVRM.
72 CRM 2017, Tekst en uitleg. Onderzoek naar de motivering van voorlopige hechtenis, p. 20. 73 Artikel 5 lid 1 sub c EVRM.
74 EHRM 30 augustus 1990 (Fox, Campbell en Hartley t. Verenigd Koninkrijk), par. 32.; Zie ook: Prakken en Spronken 2009, par. 4.5.8.1.
het licht van het verbod op willekeurige vrijheidsbeneming.75 Het EHRM heeft in het
standaardarrest Smirnova tegen Rusland vier gronden gegeven die voorlopige hechtenis kunnen rechtvaardigen. Dit zijn: recidivegevaar, vluchtgevaar, gevaar voor belemmering van de waarheidsvinding en gevaar voor maatschappelijke onrust. Deze gronden sluiten aan bij de gronden voor voorlopige hechtenis zoals besproken in § 2.3.3. De aanwezigheid van één of meer van deze gronden is noodzakelijk om voorlopige hechtenis te kunnen rechtvaardigen en af te wijken van het uitgangspunt dat iemand in beginsel zijn proces in vrijheid mag afwachten.76 De zwaarte van de uiteindelijke straf is volgens het EHRM geen zelfstandige reden
om vluchtgevaar, een ernstig geschokte rechtsorde of recidivegevaar aan te nemen.77
Daarnaast is voorlopige hechtenis slechts aanvaardbaar indien dit daadwerkelijk noodzakelijk is om het gevaar voor belemmering van de bovengenoemde gronden af te wenden. Dit brengt met zich mee dat autoriteiten verplicht zijn om na te gaan of er geen minder ingrijpende alternatieven mogelijk zijn dan voorlopige hechtenis.78 Als de rechter van oordeel
is dat voorlopige hechtenis noodzakelijk is, dan moet hij motiveren waarom alternatieven niet toereikend zijn. Deze motiveringsplicht van de rechter is een derde belangrijke waarborg voor vrijheidsbeneming. De rechter moet duidelijk maken waarom het gerechtvaardigd is dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten. Rechters moeten de beslissing tot voorlopige hechtenis baseren op een afweging van de relevante argumenten voor - en tegen invrijheidsstelling van de verdachte. De afweging tussen het individuele belang van de verdachte ten opzichte van het algemene belang dat hij vastzit, moet uit de beslissing naar voren komen. Deze argumenten moeten worden onderbouwd aan de hand van concrete en feitelijke bewijzen.79 Naast de motivering van de noodzakelijkheid van
voorlopige hechtenis, moet de rechter ook moet motiveren waarom er sprake is van een redelijke verdenking en van één of meer relevante en voldoende gronden voor de toepassing van voorlopige hechtenis. Deze motivering mag niet een algemene - en abstracte motivering zijn waarin slechts aandacht wordt besteed aan de wettelijke gronden, maar de rechter moet een onderbouwing geven waarom de gronden relevant zijn in het individuele geval. De rechter moet in zijn bevel verwijzen naar de specifieke feiten en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte die de voorlopige hechtenis rechtvaardigen.80 Het gebruik van een
75 EHRM 18 maart 2008 (Ladent t. Polen), par. 54-55. 76 EHRM 24 juli 2003 (Smirnova t. Rusland), par. 59. 77 EHRM 9 december 2014 (Geisterfer t. Nederland), par. 39. 78 EHRM 21 december 2000 (Jabłoński t. Polen), par. 83. 79 EHRM 26 juni 1991 (Lettellier t. Frankrijk), par. 35.
standaardformulier volstaat niet als een deugdelijke motivering.81 Het EHRM benadrukt dat de
beslissing over voorlopige hechtenis aan alle vereisten moet voldoen, ook bij een korte duur van de voorlopige hechtenis.82
3.3 De onschuldpresumptie (artikel 6 EVRM en artikel 40 lid 2 sub b (i) IVRK)
Een belangrijk uitgangspunt in het strafrecht is dat een verdachte als onschuldig wordt beschouwd totdat het tegendeel bewezen is. Dit uitgangspunt vindt zijn grondslag in artikel 6 lid 2 EVRM en staat bekend als de onschuldpresumptie. Bij rechtspraak inzake artikel 5 lid 3 EVRM wordt van tevoren altijd het belang van de onschuldpresumptie benadrukt.83 De
onschuldpresumptie is van belang bij het voorarrest, omdat in deze fase nog niet vaststaat of de verdachte al dan niet schuldig is aan het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht. In deze fase moet de verdachte dus nog voor onschuldig worden gehouden, tot het tegendeel is bewezen.84
Vrijheidsbeneming in de fase van het voorarrest is niet per definitie strijdig met de onschuldpresumptie, maar er moeten – zoals in § 3.2.1 besproken - goede redenen zijn om een gerechtvaardigde inbreuk te maken op dit beginsel.85
Ten aanzien van minderjarigen vindt de onschuldpresumptie zijn grondslag expliciet in artikel 40 lid 2 sub b (i) IVRK. In dit artikel staat dat ieder kind de garantie heeft dat het voor onschuldig wordt gehouden tot zijn of haar schuld volgens de wet is bewezen. In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp goedkeuringswet IVRK aan de Tweede Kamer heeft de Nederlandse overheid laten weten dat rechtstreekse werking toekomt aan artikel 40 lid 2 IVRK.86 De staten die partij zijn moeten ervoor zorgen dat dit vermoeden van onschuld in de
praktijk wordt geëerbiedigd. Uit General Comment No. 24 volgt dat de onschuldpresumptie van fundamenteel belang is voor de bescherming van mensenrechten van kinderen. Een minderjarige heeft het voordeel van de twijfel en is alleen schuldig aan een strafbaar feit indien deze aanklacht ‘buiten geredelijke twijfel’ is bewezen. Een minderjarige heeft het recht om in overeenstemming met dit vermoeden te worden behandeld. Het is de plicht van alle overheidsinstanties en betrokkenen om zich te onthouden van bestraffende maatregelen dan wel andere op een veroordeling vooruitlopende maatregelen in de voorfase van het strafproces.87
De voorlopige hechtenis mag bijvoorbeeld niet ingezet worden om vooruit te lopen op een
81 EHRM 18 januari 2007 (Estrikh t. Letland), par. 122.
82 EHRM 1 maart 2016, (Popoviciu t. Roemenië); EHRM 6 februari 2014 (Zimin t. Rusland). 83 Zie bijvoorbeeld: EHRM 6 april, 2000 (Labita t. Italië), par. 152-153.
84 Artikel 6 lid 2 EVRM. 85 Stevens, DD 2008, p. 504.
86 Kamerstukken II 1992/93, 22855 (R1451), nr. 3, p. 9. 87 General Comment No. 24, par. 53.
eventuele vrijheidsstraf, omdat dit strijdig is met de onschuldpresumptie dat een onderdeel is van het recht op een eerlijk proces.88
3.4 Vrijheidsbeneming als ultimum remedium
Zoals besproken volgt uit jurisprudentie inzake artikel 5 EVRM dat voorlopige hechtenis slechts mag worden toegepast als dit noodzakelijk is en er geen minder ingrijpende alternatieven mogelijk zijn.89 Uit de systematiek die ten grondslag ligt aan artikel 5, eerste lid
(c) jo. derde lid EVRM volgt dus dat er altijd moet worden gekeken naar het minst ingrijpende alternatief. In de voorfase van het strafproces geldt namelijk de invrijheidstelling van de verdachte als uitgangspunt; indien hiervan wordt afgeweken verdient het minst ingrijpende dwangmiddel de voorkeur.90 Op grond van artikel 5 lid 4 EVRM heeft eenieder wiens vrijheid
is ontnomen het recht om voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van de detentie. Wat er onder spoedig valt, kan niet algemeen bepaald worden en moet van geval tot geval beoordeeld worden.91 Ten aanzien van minderjarigen heeft
het EHRM geoordeeld dat de voorlopige hechtenis een uiterst middel dient te zijn, het voor de kortst mogelijke duur moet worden toegepast en er altijd moet worden gekeken naar mogelijke alternatieven.92 Het is met name bij minderjarigen van belang dat er altijd wordt gekeken naar
dergelijke alternatieven en deze ook worden toegepast indien mogelijk.93 Het EHRM heeft zich
hier expliciet geuit over vrijheidsbeneming als ultimum remedium in de fase na toetsing door de rechter en betrekt het beginsel niet tot de fasen van het ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling. Dit betekent dit niet dat het ultimum remedium beginsel niet strekt tot deze fasen van het voorarrest. Het beginsel vindt zijn grondslag namelijk in verschillende rechtsbronnen.94 Zo is het ultimum remedium beginsel ook neergelegd in artikel 37 aanhef, sub
b IVRK en de Richtlijn 2016/800/EU, waarin het expliciet ziet op alle vormen van vrijheidsbeneming bij minderjarigen. In het kader van de onderzoeksvraag zal daar stil bij worden gestaan.
88 EHRM 13 november 2012 (J.M./Denemarken), par. 54. 89 EHRM 21 december 2000 (Jabłoński t. Polen), par. 83. 90 EHRM 24 juli 2003 (Smirnova t. Rusland ), par. 58-61. 91 EHRM 3 juni 2003 (Pantea t. Roemenië), par. 253. 92 EHRM 6 mei 2008 (Nart t.Turkije), par. 31.
93 EHRM 9 juli 2013 (Dinç en Çakır t. Turkije), par. 63; EHRM 20 januari 2009 (Güveç t. Turkije). 94 Liefaard, NRM/NJCM – bull. 2009, p. 358.
3.4.1 Vrijheidsbeneming als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur (artikel 37 aanhef, sub b IVRK)
Ten aanzien van kinderen is het ultimum remedium beginsel expliciet neergelegd in artikel 37 aanhef, sub b IVRK.95 In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp goedkeuringswet IVRK
aan de tweede Kamer heeft de Nederlandse overheid laten weten rechtstreekse werking toe te kennen aan artikel 37 IVRK. Een minderjarige zou op basis hiervan zelfstandig de gang naar een rechter kunnen maken om een vermeende schending van artikel 37 IVRK ter toetsing voor te leggen. De beslissing hierover en de voorwaarden waaronder rechtstreekse werking aan een bepaling kan worden gegeven, is uiteindelijk aan de rechter.96
Artikel 37 aanhef, sub b IVRK stelt juridische voorwaarden aan de toepassing van vrijheidsbeneming van minderjarigen. Volgens dit artikel mag vrijheidsbeneming van minderjarigen slechts als uiterste maatregel worden toegepast en dan enkel voor de kortst mogelijke duur. In tegenstelling tot andere mensenrechtenverdragen, spreekt artikel 37 aanhef, sub b IVRK expliciet van vrijheidsbeneming als ‘last resort principle’. Hieruit volgt dat verdragsstaten moeten voldoen aan verschillende waarborgen. Ten eerste moeten verdragsstaten een helder juridisch kader vaststellen, waarin onder meer de gronden voor vrijheidsbeneming van kinderen zijn neergelegd. Ten tweede moeten de verdragsstaten ervoor zorgen dat er voldoende alternatieven voor vrijheidsbeneming beschikbaar zijn. Ten slotte vloeit uit artikel 37 aanhef, sub b IVRK voort dat in elk individueel geval van vrijheidsbeneming de noodzaak en de duur van de vrijheidsbeneming dient te worden afgewogen.97
3.4.2 Beperking van de vrijheidsbeneming en alternatieve maatregelen (artikel 10 en 11 Richtlijn 2016/800/EU)
Het ultimum remedium beginsel is ook neergelegd in de Richtlijn 2016/800/EU die specifiek van toepassing is op minderjarigen in strafprocedures. Volgens deze richtlijn moet ernaar worden gestreefd om de vrijheidsbeneming van minderjarigen, in het stadium voordat een rechtbank definitief heeft vastgesteld dat de betrokken minderjarige het strafbare feit heeft gepleegd, te voorkomen.98
95 Liefaard, NRM/NJCM – bull. 2009, p. 358.
96 Kamerstukken II 1992/93, 22855 (R 1451), nr. 3, p. 9.
97 Van den Brink, FJR 2019/9, p. 2-3; Liefaard, NRM/NJCM – bull. 2009, p. 359-361. 98 Richtlijn 2016/800/EU, par. 45.
Volgens artikel 10 van de Richtlijn 2016/800/EU moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de vrijheidsbeneming van minderjarigen tijdens elke fase van de procedure zo kort duurt als passend is. Er moet daarbij rekening worden gehouden met de leeftijd en de individuele situatie van het kind en met de unieke omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarnaast moeten de lidstaten ervoor zorgen dat vrijheidsbeneming van minderjarigen uitsluitend als uiterste maatregel wordt opgelegd. De lidstaten moeten ervoor zorgen ervoor dat elke vorm van detentie op een weloverwogen besluit is gebaseerd en onderworpen is aan een rechterlijke toetsing. De vrijheidsbeneming van minderjarigen moet met redelijke tussenpozen worden onderworpen aan een dergelijke rechterlijke toetsing.99 Nederland heeft invulling gegeven aan dit artikel door aan
artikel 493 lid 1 Sv toe te voegen dat voorlopige hechtenis voor een zo kort mogelijke passende duur wordt bevolen. Dit was echter al een bindend voorschrift op basis van het EVRM en het IVRK en in de praktijk zal dit niet voor veel verandering zorgen.100
Artikel 11 van de richtlijn stelt dat de bevoegde autoriteiten altijd alternatieve maatregelen in plaats van detentie dienen te overwegen en deze in te zetten waar mogelijk. Bij alternatieve maatregelen kan gedacht worden aan een verbod of verplichting voor de minderjarige om op een bepaalde plaats te verblijven, beperkingen betreffende het onderhouden van contact met bepaalde personen, een meldingsplicht bij de bevoegde autoriteiten of het volgen van onderwijsprogramma's.101
3.5. Het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht
Naast het ultimum remedium beginsel en de onschuldpresumptie, is het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht een beginsel dat van belang is bij de vrijheidsbeneming van jeugdigen. Uit rechtspraak inzake artikel 5 lid 3 EVRM vloeit voort dat minderjarigen in de fase van voorlopige hechtenis niet met volwassenen mogen worden geplaatst.102 Dit laat zien dat het
EHRM stilstaat bij het belang van de speciale behandeling van minderjarigen in het geval van vrijheidsbeneming. In de rechtspraak van het EHRM wordt over de vrijheidsbeneming in de fases van het ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling daarentegen weinig vermeld. Dit kan verklaard worden uit het gegeven dat de duur van vrijheidsbeneming in die fasen korter is waardoor hier minder snel over zal worden geklaagd bij het EHRM. Dit betekent niet dat het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht niet in acht moet worden genomen
99 Richtlijn 2016/800/EU, artikel 10. 100 Van den Brink, FJR 2019/19, p. 88.
101 Richtlijn 2016/800/EU, artikel 11 en par. 46. 102 EHRM 6 mei 2008 (Nart t. Turkije), par. 31.
in deze fasen van het voorarrest. De pedagogische grondslag van het jeugdstrafrecht is namelijk specifiek neergelegd in de artikelen 37 aanhef, onder c en 40 lid 1 IVRK en vindt tevens zijn grondslag in artikel 12 Richtlijn 2016/800/EU. In de volgende paragrafen wordt bij deze artikelen stilgestaan.
3.5.1 Artikel 37 aanhef, onder c en artikel 40 lid 1 IVRK
In aanvulling op de rechtmatige beperking van het recht op persoonlijke vrijheid geldt bij minderjarigen als voorwaarde dat elk kind aan wie de vrijheid is ontnomen, recht heeft op een menselijke behandeling waarbij zijn menselijke waardigheid wordt gerespecteerd en waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke behoeften van een persoon van zijn of haar leeftijd (artikel 37 aanhef, onder c IVRK).103 Met deze betreffende bepaling wordt het pedagogische
karakter van het jeugdstrafrecht benadrukt. Het gegeven dat rekening moet worden gehouden met de specifieke behoeften van de minderjarige, brengt met zich mee dat minderjarigen gescheiden moeten worden van volwassenen. Dit houdt verband met het kwetsbare karakter van gedetineerde kinderen. Dit geldt niet alleen op gescheiden worden in de cel, maar ook tijdens het luchten buiten.104
Naast artikel 37 aanhef, onder c IVRK wordt er in artikel 40 IVRK ook verwezen naar het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht. De Nederlandse overheid heeft niet laten weten rechtstreekse werking aan te nemen ten aanzien van artikel 40 lid 1 IVRK. De beslissing hierover en de voorwaarden waaronder rechtstreekse werking aan een bepaling kan worden gegeven, is uiteindelijk aan de rechter.105 Rechters zijn dan ook verdeeld over de rechtstreekse
werking van artikel 40 lid 1 IVRK.106 Uit het artikel vloeit voort dat er rekening moet worden
gehouden met de leeftijd van het kind en dat minderjarigen moeten worden behandeld op een wijze die geen afbreuk doet aan hun gevoel van waardigheid en eigenwaarde. Het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht hangt samen met het uitdrukkelijke doel van het jeugdstrafrecht: de re-integratie van minderjarigen. Het eerste lid van artikel 40 IVRK spreekt van het ‘bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving’ als doel. Bij een strafrechtelijke reactie ten aanzien van minderjarigen zal er dus altijd rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid voor de jeugdige om te leren van zijn fouten. Een louter bestraffende maatregel als reactie op een
103 Liefaard, NRM/NJCM-bull. 2009, p. 360.
104 General Comment No. 24, par. 92.; Liefaard, DD 2010, p. 1115-1116. 105 Kamerstukken II 1992/93, 22855 (R 1451), nr. 3, p. 9.
