De vervanging van de schorsing onder voorwaarden door de voorlopige

Met de invoering van de voorlopige vrijheidsbeperking komt de schorsing van voorlopige hechtenis onder voorwaarden te vervallen. De rechter heeft hierdoor toegang tot niet - vrijheidsbenemende alternatieven zonder dat hij daar eerst voorlopige hechtenis voor moet bevelen. Zoals vermeld in § 2.3.3 moet er voor de toepassing van beide maatregelen aan een aantal criteria worden voldaan. Zo moet er sprake zijn van 1) een verdenking van een misdrijf waarop twee jaren of meer gevangenisstraf staan, 2) moeten er ernstige bezwaren aanwezig zijn en 3) moet er sprake zijn van een grond voor voorlopige hechtenis, namelijk: vluchtgevaar, onderzoeksbelang, geschokte rechtsorde en recidivegevaar. Deze gronden voor voorlopige hechtenis komen overeen met de gronden vastgesteld in rechtspraak van het EHRM in het standaardarrest Smirnova tegen Rusland die relevant zijn voor het voortzetten van de vrijheidsbeneming. De nationale regelgeving en de criteria die daaruit voortvloeien voor vrijheidsbeneming in de fase van voorlopige hechtenis, lijken dus te voldoen aan de maatstaven die volgen uit artikel 5 EVRM. Het is echter de vraag of dit in de praktijk ook zo uitpakt en of de voorlopige vrijheidsbeperking daar eventueel verbetering in gaat brengen.

Op het eerste gezicht lijkt de introductie van de voorlopige vrijheidsbeperking vanuit pedagogisch oogpunt een positieve wijziging, omdat daardoor al in een eerder stadium wordt gekeken naar alternatieven voor voorlopige hechtenis, in plaats van pas na het moment dat voorlopige hechtenis is bevolen. Omdat er eerst gekeken moet worden naar alternatieven voor voorlopige hechtenis, zal er meer stil worden gestaan bij de individuele omstandigheden van de minderjarige en de specifieke behoeften. De kans op een passende maatregel voor de minderjarige is hierdoor groter. De gedachte is dat hierdoor meer recht wordt gedaan aan de pedagogische grondslag van het jeugdstrafrecht.129 _{Daarnaast lijkt de voorlopige}

vrijheidsbeperking ook beter aan te sluiten bij de systematiek die ingevolge de rechtspraak van het EHRM ten grondslag ligt aan artikel 5 lid 1 sub c jo derde lid, EVRM. Volgens de rechtspraak van het EHRM dient de rechter namelijk altijd eerst na te gaan of kan worden volstaan met minder ingrijpende alternatieven dan voorlopige hechtenis.

Het is echter de vraag of de voorlopige vrijheidsbeperking verandering gaat brengen in de voorlopige hechtenis praktijk. Ten eerste omdat de gronden voor voorlopige hechtenis niet veranderen, waardoor nog valt te bezien of er in de praktijk ook daadwerkelijk iets verandert.130

In de literatuur op gewezen dat de voorlopige vrijheidsbeperking in de huidige vorm alleen

129 _{Van den Brink, FJR 2019/19, p. 85-86.} 130 _{Van den Brink, Strafblad 2017/5, p. 422.}

symbolisch zal blijken, omdat het probleem met name lijkt te zitten in het routinematig toepassen van de voorlopige hechtenis met gebruik van ‘kruisjesformulieren,’ zonder een goede motivering.131 _{Uit het onderzoek van de Europese Commissie naar de motivering van}

voorlopige hechtenis blijkt eveneens dat de motiveringen in de praktijk vaak algemeen en abstract zijn. Zo wordt het vereiste van ernstige bezwaren over het algemeen niet gemotiveerd. Om aan de vereisten van artikel 5 EVRM en artikel 2.5.1.1 Sv te voldoen, moet de rechter altijd de ernstige bezwaren motiveren onder verwijzing naar de omstandigheden van het geval en volstaat een constatering dat ernstige bezwaren bestaan niet. Ten aanzien van de gronden voor voorlopige hechtenis blijkt tevens dat de gronden niet altijd worden gemotiveerd onder verwijzing naar de individuele omstandigheden van het geval.132 _{De toepassing van de}

recidivegrond lijkt met name populair onder rechters. Indien rechters tegen een grondenprobleem aanlopen, zouden zij altijd nog de recidivegrond hebben om voorlopige hechtenis mogelijk te maken. Deze grond laat zich namelijk eenvoudig beredeneren en rechters gaan hier gemakkelijk toe over.133 _{Er wordt vaak in abstracto verwezen naar eerdere momenten}

van aanraking met politie en justitie, waarbij de rechter niet aangeeft welke eerdere momenten hij relevant acht om recidivegevaar aan te nemen.134 _{Daarnaast blijkt de motivering van de}

grond van een geschokte rechtsorde ook vaak tekort te schieten. De vraag of de rechtsorde in concrete ofwel abstracte zin geschokt is, krijgt in het algemeen vrij weinig aandacht en de grond wordt al aangenomen indien er sprake is van een twaalfjaarsfeit.135

Bij minderjarigen lijkt hetzelfde probleem zich voor te doen. Uit het onderzoek van Van den Brink komt een beeld naar voren van een voorlopige hechtenispraktijk van jeugdigen waarin rechters de gronden voor voorlopige hechtenis ruim interpreteren en toepassen, met name de recidivegrond. Deze recidivegrond wordt uit een veelheid aan uiteenlopende factoren afgeleid. In veel zaken wordt de recidivegrond primair gebaseerd op het verleden van de jeugdigen. Uit de observaties en interviews van Van den Brink blijkt evenwel dat de recidivegrond soms ook wordt aangenomen ten aanzien van jeugdigen zonder eerder politie – en justitiecontacten, bijvoorbeeld omdat het herhalingsgevaar wordt gebaseerd op de aard of ernst van het strafbare feit waarvan de jeugdige wordt verdacht.136 _{Het blijkt dus vrij eenvoudig}

131 _{Meijer, Platform Modernisering Strafvordering augustus 2018, p. 7.}

132 _{CRM 2017, Tekst en uitleg. Onderzoek naar de motivering van voorlopige hechtenis, p. 36, 43 en 52.; Zie} ook: Janssen, van den Emster en Trotman, Strafblad 2013, p. 434.

133 _{Janssen, van den Emster en Trotman, Strafblad 2013, p. 436.}

134 _{CRM 2017, Tekst en uitleg. Onderzoek naar de motivering van voorlopige hechtenis, p. 37.} 135 _{Janssen, van den Emster en Trotman, Strafblad 2013, p. 435.}

te zijn om de recidivegrond te onderbouwen en dit staat zelfs bekend als ‘vangnet’ voor voorlopige hechtenis.137

Het gegeven dat de gronden ruim kunnen worden geïnterpreteerd, kan ertoe leiden dat voorlopige vrijheidsbeperking relatief gemakkelijk zal worden toegepast. Omdat rechters een grote discretionaire ruimte hebben, ziet de RSJ het risico dat vrijheidsbeperkingen relatief gemakkelijk worden toegewezen omdat ze als lichter alternatief voor de voorlopige hechtenis worden gezien. De mogelijkheid bestaat dan dat rechters (on)bewust de gronden (nog) soepeler zullen gaan beoordelen.138 _{Ook de Nederlandse Orde van Advocaten en Janssen spreken over}

dit probleem van een mogelijke aanzuigende werking van de voorlopige vrijheidsbeperking. Het effect hiervan is dat de invoering van de vrijheidsbeperking ervoor zorgt dat enerzijds het aantal gevallen van voorlopige hechtenis afneemt, maar anderzijds dit positieve effect doet verminderen omdat meer verdachten dan voorheen vrijheidsbeperkingen krijgen opgelegd en daar gevallen bij zullen zitten waarbij de beperking niet noodzakelijk is, maar wordt opgelegd omdat de mogelijkheid tot oplegging zich voordoet.139 _{Hierdoor kan het zo zijn dat de}

voorlopige hechtenis net zo gemakkelijk wordt toegepast op de gevallen waar dat nu ook wordt gedaan, en dat voorlopige vrijheidsbeperking wordt gereserveerd voor minder zware gevallen waarvoor nu geen dwangmiddel bestaat.140

Uit bovenstaande volgt dat de gronden voor voorlopige hechtenis in de praktijk minder goed lijken te werken dan op papier. Dit heeft vooral consequenties voor het waarborgen van het ultimum remedium karakter van de vrijheidsbeneming. Voorlopige hechtenis lijkt op papier wellicht een uiterst middel, maar indien een kwalitatief slechte motivering van de voorlopige hechtenis volstaat, zal het in de praktijk makkelijk worden toegepast en zal het niet als een uiterst middel worden gebruikt. Het achterwege blijven van een deugdelijke motivering van de voorlopige hechtenis is bovendien niet verenigbaar met het uitgangspunt uit jurisprudentie inzake artikel 5 EVRM dat stelt dat een rechter verplicht is om de gronden voor voorlopige hechtenis te voorzien van een deugdelijke onderbouwing van de relevantie van de gronden.141

137 _{Boone, Jacobs & Lindeman, DD 2019/12, p. 3.}

138 _{RSJ (2017), Advies conceptwetsvoorstel Boeken 1 en 2 Wetboek van Strafvordering, p. 2.}

139 _{Janssen, Platform modernisering Strafvordering februari 2018, p. 6; NOvA (2017), Wetsvoorstellen tot}

herziening van Boek 1 en 2 Wetboek van Strafvordering, p. 11.

140 _{Meijer, Platform Modernisering Strafvordering augustus 2018, p. 7.} 141 _{EHRM 9 december 2014, m.nt. Van den Brink (Geisterfer t. Nederland).}