Attentie latentie! : Maakt de Hoge Raad de handel in latente verlieslichamen of latente winstvennootschappen mogelijk?

Attentie latentie!

Maakt de Hoge Raad de handel in latente

verlieslichamen of latente winstvennootschappen

mogelijk?

Student: Friso Bonnema Datum: 9 juli 2018

Afkortingen

A-G Advocaat Generaal

Art. Artikel

BNB Beslissingen in belastingzaken – Nederlandse

Belastingrechtspraak

Hof Gerechtshof

HR Hoge Raad

NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

p. Pagina

Plv. Plaatsvervangend

Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën

Rb. Rechtbank

V-N Vakstudie Nieuws

Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Wft Wet op het financieel toezicht

Inhoudsopgave

1. Inleiding...5

1.1 Achtergrond...5

1.2 Onderzoeksopzet en afbakening...6

2. De systematiek van de Nederlandse verliesverrekening ingevolge de artikel 20 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969...7

2.1 Inleiding...7

2.2 Artikel 20 Wet Vpb 1969...8

2.2.1 De ontwikkeling van artikel 20 Wet Vpb 1969...8

2.2.2 Voorwaarden voor verliesverrekening...10

2.2.3 Beperking verliesverrekening...11 2.3 Tussenconclusie...13 3. Handel in verlieslichamen...15 3.1 Inleiding...15 3.2 Wetsgeschiedenis...15 3.3 De hoofdregel/aandeelhouderstoets...18 3.4 Uitzonderingen op de hoofdregel...20 3.4.1 Algemeen...20 3.4.2 Non-beleggingentoets en non-inkrimpingstoets...22

3.5 Acute en latente verliezen...25

3.6 Latente winsten...26

3.7 Tussenconclusie...26

4. De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake verliesverrekening ingevolge de artikelen 20 en 20a Wet Vpb 1969...28

4.1 Inleiding...28

4.2 Jurisprudentie inzake latente winsten en gerealiseerd verliezen onder art. 20, vijfde lijd (oud) Wet Vpb...28

4.3 Jurisprudentie inzake latente verliezen onder art. 20, vijfde lid (oud) Wet Vpb31 4.4 Jurisprudentie inzake gerealiseerde verliezen en gecreëerde winsten onder art. 20, vijfde lid (oud Wet Vpb)...33

4.5 Credit Suisse...35

4.5.2 HR 21 april 2017...36

4.6 Tussenconclusie...41

5. Samenvatting en conclusie...44

1. Inleiding

1.1

In het stelsel van de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt

vennootschapsbelasting geheven van lichamen, het lichaam is als rechtssubject het uitgangspunt voor belastingheffing. De vennootschapsbelasting zal vervolgens worden geheven over de totale winst van een lichaam over de duur van zijn gehele bestaan. Aangezien het lichaam als rechtssubject centraal staat zijn de achterliggende aandeelhouders in beginsel irrelevant voor het bepalen van het object van de

belastingheffing. Echter, hier wordt onder meer een uitzondering gemaakt in artikel 20a Wet Vpb 1969. In dit artikel beperkt de wetgever de mogelijkheden tot

verliesverrekening ingeval van een bepaalde aandeelhouderswijziging. Achtergrond van deze bepaling was dat de wetgever misbruik wilde tegengaan. In het verleden bestond een handel in zogenoemde “verlieslichamen”, welke verliezen benut konden worden tegen andere winsten welke behaald werden door de vennootschap na een significante aandeelhouderswijziging.

De vraag is echter of latente en winsten en verliezen ook onder de reikwijdte van artikel 20a Wet Vpb 1969 vallen. In het Besluit1 _{is de staatssecretaris van mening dat}

latente verliezen onder de reikwijdte van deze bepaling vallen. Echter, dit vraagstuk zal mede afhankelijk zijn van de kaders van de wet, en doel en strekking van artikel 20a Wet Vpb en de jurisprudentie.

Op 21 april 2017 wees de Hoge Raad de zogenoemde Credit Suisse arresten. Hierin geeft de Hoge Raad invulling aan zeer belangrijke rechtsvragen op zowel het gebied van formeel recht als op het gebied van de vennootschapsbelasting. Ten aanzien van de vennootschapsbelasting oordeelde de Hoge Raad onder meer dat latente

winstvennootschappen niet onder de reikwijdte van artikel 20a Wet Vpb 1969 vallen, waardoor wellicht een aanknopingspunt wordt verschaft voor handel in

winstvennootschappen. De hoofdvraag van het onderzoek is gericht op deze problematiek en luidt als volgt:

“Kunnen latente winsten en verliezen onder de reikwijdte van artikel 20a Wet Vpb 1969 worden gebracht?”

1.2

Om antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag zal het onderzoek in de volgende subthema’s onderverdeeld worden. Allereerst zal inzicht worden verschaft in de systematiek van de Nederlandse verliesverrekening. In hoofdstuk 1 zal de achtergrond van de Nederlandse verliesverrekening zoals neergestreken in artikel 20 Wet Vpb worden belicht. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 ingegaan worden op de

verliesverrekening ingeval van een significante aandeelhouderswijziging ex artikel 20a Wet Vpb. In de hoofdstukken 1 en 2 zal met name ingegaan worden op de wet, parlementaire geschiedenis en besluiten. In hoofdstuk 3 zullen de kaders van de jurisprudentie worden besproken ten aanzien van artikel 20 lid 5 (oud) Wet Vpb en artikel 20a Wet Vpb. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden afgesloten met een conclusie.

Het onderzoek richt zich op de beperkingen van verliesverrekening ingeval van een significante aandeelhouderswijziging zoals bedoeld in artikel 20a Wet Vpb 1969. Hierbij zal in het bijzonder ingegaan worden op eventuele beperkingen ten aanzien van latente winsten en verliezen.

2. De systematiek van de Nederlandse verliesverrekening

ingevolge de artikel 20 Wet op de Vennootschapsbelasting

1969.

2.1

De Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: “Wet Vpb 1969”) belast de winsten van rechtspersonen. Artikel 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: “Wet IB 2001”)) jo. artikel 8 Wet Vpb 1969 geeft de volgende inhoud aan het begrip winst:

“Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke

voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming”.

Dit gezamenlijke bedrag wordt ook wel de totaalwinst genoemd, de gerealiseerde winst vanaf het moment dat de onderneming wordt opgericht tot het moment dat deze staakt. Deze winst wordt op grond van artikel 3.25 Wet IB 2001 vervolgens

opgesplitst in winsten per jaar, ook wel ‘jaarwinst genoemd’:

“De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt”.

Artikel 20 Wet Vpb maakt echter een inbreuk op het totaalwinstbegrip2_{. In het stelsel}

van de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt namelijk de totale winst van een lichaam over de duur van haar gehele bestaan in de heffing betrokken, waardoor (jaar)verliezen – negatieve voordelen – zonder enige beperking behoren te leiden tot belastingreductie.3

2 Dool van den, R.P. Compendium Vennootschapsbelasting. Deventer: WoltersKluwer. P. 421 3 D.R. Post, Cursus Belastingrecht Vpb.4.0.0.A.a1.

In dit hoofdstuk wordt de totstandkoming en systematiek van de verliesverrekening in de Wet Vpb 1969 uiteengezet. Hierbij wordt allereerst artikel 20 Wet Vpb behandeld. Daarna volgen de beperkingen van artikel 20 lid 4 en artikel 20a Wet Vpb 1969

2.2

2.2.1 De ontwikkeling van artikel 20 Wet Vpb 1969

De mogelijkheid bestaat dat een belastingplichtige in een zeker jaar een negatief resultaat behaalt, een verlies. Dit negatieve resultaat zal volgens het totaalwinst systeem leiden tot een belastingreductie. Theoretisch zou deze belastingreductie bewerkstelligd kunnen worden middels een “negatieve belasting”. 4 _{Echter heeft de}

wetgever dit als ongewenst beschouwd en derhalve een verliescompensatieregeling gefaciliteerd in de Wet Vpb 19695_.

Artikel 20 Wet Vpb 1969 voorziet in verliesverrekening over de jaargrenzen heen zodat het totaalwinstbegrip niet wordt aangetast. Belastingplichtigen kunnen geleden verliezen over een jaargrens heen verticaal verrekenen met gerealiseerde winsten in andere jaren. Hierdoor blijft de som van de jaarwinsten gelijk aan de totaalwinst. Vanaf de wetswijziging in 1995 van deze wet gold een ongelimiteerde voorwaartse verliesverrekening en een achterwaartse verliesverrekening van drie jaar6_{. Hierdoor}

werden belastingplichtigen nauwelijks beperkt in hun verliesverrekening en bleef het totaalwinstbegrip intact.

In de Memorie van Toelichting7 _{(hierna: “MvT”) wordt betoogd dat onder meer}

budgettaire overwegingen en de verjaring van termijnen argumenten zijn voor een beperkte verliesverrekening. Ook kleven er praktische bezwaren aan een onbeperkte verliesverrekening. De regeling van de verliesverrekening is door de jaren heen echter behoorlijk aangescherpt en kent hierdoor enkele beperkingen. Met name de Wet

4 D.R. Post, Cursus Belastingrecht Vpb.4.0.0.A.a1. 5 D.R. Post, Cursus belastingrecht Vpb 4.0.0.A.a1 6 Wet Vpb 1969 van 23 december 1994, Stb. 937. 7 Kamerstukken II 1994/95, 23 962, nr. 3, p. 23.

Werken aan Winst heeft hieraan bijgedragen.8 _{Ook werd in 2004 de}

houdsterverliesregeling geïntroduceerd.9

Per 1 januari 2007 is de achterwaartse verliesverrekening beperkt tot één jaar en de voorwaartse verliesverrekening tot maximaal negen jaar10_{. In de MvT wordt een}

beperking van de termijnen uit budgettair oogpunt verdedigd. Voorts kan de

beperking van de termijnen kan een verlaging van het tarief mogelijk maken. Dit leidt tot een verschuiving van langdurig verlieslijdende ondernemingen ten gunste van winstgevende ondernemingen. Daarnaast strookt een lange achterwaartse

verliesverrekening niet met de economische realiteit. Bedrijfsresultaten in het heden worden immers beïnvloed door gebeurtenissen uit het verleden. Ook op een

onbeperkte voorwaartse verliesverrekening valt het nodige aan te merken. Indien een onderneming er niet in slaagt binnen een periode van negen jaren zijn verliezen te verrekenen, roept dit twijfel op over haar levensvatbaarheid of over de verhouding tussen de fiscale- en bedrijfseconomische resultaten11_.

In de periode 2009 tot 2012 heeft de wetgever een tijdelijke crisismaatregel getroffen. In het tiende lid van artikel 20 Wet Vpb 1969 werd de belastingplichtige de keuze voorgelegd om de verliesverrekeningstermijnen te vervangen door drie jaar achterwaartse verliesverrekening respectievelijk zes jaar voorwaartse

verliesverrekening. De ratio achter deze maatregel is dat belastingplichtigen de onverwachte verliezen in de kredietcrisis kunnen verrekenen met positieve resultaten van voor de crisis.

In het recente regeerakkoord van het kabinet Rutte III12 _{is voorgesteld de termijn voor}

voorwaartse verliesverrekening definitief te verkorten tot 6 jaar. Mede uit deze versobering kan een verlaging van het tarief van 25% naar 21% worden

bewerkstelligd.

8 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 22 - 23. 9 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 3-7, 12-13. 10 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 23. 11 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 22 - 23. 12 Vertrouwen in de toekomst, regeerakkoord Rutte III, p. 67

2.2.2 Voorwaarden voor verliesverrekening

De Wet Vpb 1969 kent enkele formelen aspecten waaraan voldaan moet worden wil de belastingplichtige verliezen kunnen verrekenen. Artikel 20, lid 2, Wet Vpb 1969 stelt als voorwaarde voor verliesverrekening dat het verlies bij een voor bezwaar vatbare beschikking door de inspecteur is vastgesteld. Dit wordt de verliesbeschikking genoemd. Door het bij beschikking vast te stellen kan de belastingplichtige, op grond van artikel 16, lid 1, onderdeel b, Algemene wet inzake Rijksbelastingen (hierna: “AWR”) in bezwaar en beroep tegen het door de inspecteur vastgestelde verlies en de wijze van verliesverrekening13_{. Omdat zonder een beschikking verliezen niet kunnen}

worden verrekend is het voor de belastingplichtige van belang er op toe te zien dat de beschikking daadwerkelijk door de inspecteur wordt afgegeven. De belastingplichtige geniet hierdoor tevens zekerheid over de hoogte van de verrekenbare verliezen.

De verrekening van verliezen geschiedt middels een vermindering van het belastbaar bedrag in de definitieve aanslag Vennootschapsbelasting in een volgend belastingjaar waarin de verrekenbare verliezen worden benut. De definitieve aanslag wordt tevens bij een voor bezwaar vatbare beschikking opgelegd. Doordat het voorwaarts

verrekenbare verlies reeds in het verliesjaar bij een voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld, wordt voorkomen dat de belastingplichtige bezwaar maakt tegen de hoogte van het verlies in het jaar waarin het verrekenbare verlies wordt aanwend. De hoogte zal dan niet meer ter discussie staan omdat het bezwaartermijn al is verstreken. Tot slot is het mogelijk op grond van artikel 21, lid 3, Wet Vpb 1969 een voorlopige verliesverrekening te verzoeken. De ratio achter deze regeling is dat verliesgevende bedrijven doorgaans liquiditeitsbehoefte hebben. Een voorlopige teruggaaf van een carry back verlies, alvorens de aanslag over het betreffende verliesjaar definitief is, maakt dit mogelijk. Om te voorkomen dat de belastingplichtige een te hoge teruggaaf geniet en niet meer in staat is dit terug te betalen, is in artikel 3 van de

Uitvoeringsbeschikking Vpb 1971 vastgelegd dat slechts 80% van dit berekende verlies in aanmerking wordt genomen voor een voorlopige teruggaaf14_.

13 Dool van den, R.P. Compendium Vennootschapsbelasting. Deventer: WoltersKluwer. p. 423. 14 Dool van den, R.P. Compendium Vennootschapsbelasting. Deventer: WoltersKluwer. p. 424-425.

2.2.3 Beperking verliesverrekening Houdsterverliesregeling

Op grond van artikel 20 lid 4 Wet Vpb 1969 zijn houdsterverliezen slechts verrekenbaar met winsten van jaren waarin het lichaam tevens kwalificeerde als houdster- of financieringsmaatschappij (onderdeel a) en de boekwaarde van de vorderingen op concernlichamen gedurende het (nagenoeg) gehele jaar niet uitgaan boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden (onderdeel b) (hierna de “houdsterverliesregeling”). Allereerst wordt getoetst of het lichaam kwalificeert als houdster- of

financieringsmaatschappij. Dit is ingevolge artikel 20, lid 4 Wet Vpb 1969 het geval indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende (nagenoeg) het hele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat bij de toetsing of de werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang is. Ook de samenstelling van de vennootschappelijke winst en activa en passiva zijn factoren die van belang kunnen zijn. Tevens zullen de factoren bij een

arbeidsintensieve onderneming anders worden gewogen dan bij een kapitaalintensieve onderneming15_.

De tweede voorwaarde wordt de vorderingentoets genoemd. Deze toets voorkomt dat een concern rentebaten in de houdstermaatschappij onderbrengt die vervolgens kunnen worden afgezet tegen de houdsterverliezen uit het verleden. Een

houdsterlichaam slaagt voor de toets indien het saldo aan vorderingen, verminderd met de schulden, lager of gelijk is aan het saldo in het verliesjaar. Op grond van het vijfde lid geldt een tegenbewijsregeling indien de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat de uitbreiding van het saldo niet in overwegende mate is gericht op het verrekenen van houdsterverliezen. Indien het lichaam niet in staat is de

houdsterverliezen te verrekenen omdat het niet voldoet aan de hiervoor uitgelegde voorwaarden van lid 4, schuift het compensabele verlies door. Mocht het lichaam in een later jaar wel houdsterwinsten maken, dan kan het de verliezen alsnog

compenseren. De verliezen verdampen echter wel op grond van de 9-jaars termijn als bedoeld in artikel 20, lid 2, Wet Vpb 1969. De regeling ziet overigens expliciet op houdsterverliezen. Houdsterwinsten zijn derhalve wel verrekenbaar met reguliere verliezen uit een ander jaar.

Op grond van artikel 20, lid 6 wet Vpb 1969 wordt een onderneming tevens niet geacht een houdsterlichaam te zijn indien minimaal 25 werknemers in dienst zijn die zich niet bezighouden met houdsteractiviteiten. Mijns inziens is de scheidslijn ten aanzien van de beoordeling of een lichaam een houdster- of financieringslichaam nogal vaag. De wetgever lijkt vooral situaties te hebben willen behandelen waarin in ieder geval geen sprake is van een houdstersituatie. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad in HR 24 juni 2011 vallen onder de feitelijk werkzaamheden tevens de door derden verrichte werkzaamheden ten behoeve van de onderneming. Echter oordeelde de Hoge Raad dat werkzaamheden die de onderneming slechts in stand houden niet als een afzonderlijke werkzaamheid gezien kunnen worden en dus onder de werking van artikel 20 lid 4 vallen. Ook is in dit arrest beslist dat er geen sprake hoeft te zijn van houdster of financieringsmaatschappijen zoals de wetsbepaling uitdrukkelijk luidt. Een lichaam dat zowel houdster als financieringsactiviteiten ontplooit valt tevens onder de beperking.

De houdsterverliesregeling is op 1 januari 2004 in de wet neergestreken in artikel 20, lid 4-6 Wet Vpb 1969 (hierna de “houdsterverliesregeling”).16 _{De directe aanleiding}

hiervoor was het repareren van het belastinglek dat was ontstaan door het Bosal-arrest.17 _{In dit arrest is geoordeeld dat het niet aftrekbaar stellen van kosten inzake het}

houden van buitenlandse deelnemingen in strijd is met Europees recht. Het gevolg van dit arrest was dat belastingplichtigen voortaan een compensabel verlies zouden lijden door aftrek van de rentekosten in Nederland, terwijl de winsten uitgekeerd door deze buitenlandse deelneming zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Het compensabele verlies kon vervolgens worden benut door de houdstervennootschap, indien deze houdstervennootschap ook andere winstgevende activiteiten verrichtte. Deze andere winstgevende activiteiten zouden zonder verliesverrekening leiden tot

16 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 22

belastingheffing, waardoor sprake is van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag.

Het zogenoemde “Bosal-gat” dat was ontstaan is dus gerepareerd in de Nederlandse fiscale wetgeving door middel van de houdsterverliesregeling. Overigens is in een uitspraak van rechtbank Den Haag beslist dat het repareren van de uitspraak van het Europese Hof niet in strijd met het EU-recht18_{. De beperking van verliesverrekening}

kan zowel in een buitenlandse situaties als Nederlandse ondernemingen van toepassing zijn. Hier zal in de praktijk echter weinig sprake van zijn aangezien Nederlandse ondernemingen de mogelijkheid hebben een fiscale eenheid te vormen op grond van artikel 15 Wet Vpb 1969.19 _{Hierdoor kunnen zij de houdster- of}

financieringsverliezen verrekenen met de operationele winsten van de gevoegde dochtermaatschappijen.20

2.3

In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de verliesverrekeningsbepalingen in de Wet Vpb 1969. Op grond van de totaalwinstgedachte moet het mogelijk zijn verliezen in een zeker jaar te verrekenen met winsten uit andere jaren. Hiermee is de som der jaarwinsten en –verliezen gelijk aan de totale winst van een lichaam. De

verliesverrekeningsmogelijkheid is in de Wet Vpb 1969 gecodificeerd middels artikel 20, waarin een verlies bij een voor bezwaar vatbare beschikking wordt vastgesteld. Echter heeft de wetgever het, ondanks dat dit indruist tegen het totaalwinstbegrip, wenselijk geacht dat er beperkingen tot het verrekenen van verliezen bestaan. De eerste beperking zijn de verjaringstermijnen waar binnen verliesverrekening mogelijk is. Een verlies verdampt wanneer het niet binnen negen jaren na het

verliesjaar, dan wel met de winst van het voorgaande jaar kan worden verrekend. De wetgever heeft het wenselijk geacht deze verliezen te beperken op grond van het

18 Rechtbank Den Haag 1 juli 2008, nr. 07/05066.

19 Volledigheidshalve merk ik hierbij op dat in HvJ EU, 22-02-2018, nr. C-398/16, nr. C-399/16 door het HvJ positief geoordeeld is ten aanzien van de zogenoemde per-element benadering. In het

wetsvoorstel spoedreparatiemaatregelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 inzake, 11:00 wordt het “element” van 20 lid 4, Wet Vpb 1969 niet genoemd, waardoor het mijns inziens mogelijk kan zijn een beroep te doen op de zogenoemde “per-element” benadering in een grensoverschrijdende situatie. Echter, hierbij merk ik ook op dat de Hoge Raad in HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, BNB 2011/244 deze per element benadering ten aanzien van artikel 20 lid 4 heeft verworpen op grond van het X-holding arrest, waarvan nu blijkt mogelijk ten onrechte. 20 Compendium Vennootschapsbelasting p. 426

verjaringsbegrip en uit budgettair oogpunt. Voorts beperkt artikel 20 lid 4 Wet Vpb 1969 de verrekening van verliezen die geleden zijn als houdster- of

financieringsmaatschappij. Door deze beperking is het niet mogelijk verliezen die zijn geleden door houdster- of financieringsactiviteiten, te verrekenen met winsten uit overige operationele activiteiten. Omdat de deelnemingsvrijstelling veelal van toepassing is zullen houdstermaatschappijen weinig fiscale winst maken om kosten tegen af te kunnen zetten. Om te voorkomen dat vervolgens deze verliezen worden verrekend met winsten uit operationele activiteiten, bestaat de beperking op houdster- of financieringsverliezen. Overigens worden Nederlandse ondernemingen door de fiscale eenheid doorgaans niet geraakt door deze regeling.

3.

Handel in verlieslichamen

3.1

Naast de genoemde beperkingen in artikel 20 Wet Vpb 1969 kent de wet Vpb 1969 nog een bijzondere beperking in artikel 20a Wet Vpb 1969; de regeling ter

voorkoming van handel in verlieslichamen. In dit hoofdstuk zal deze regeling nader worden geanalyseerd. Allereerst zal de wetsgeschiedenis worden toegelicht. Daarna wordt de regeling aan de hand van de bezittingentoets, de inkrimpingstoets en het besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211 M (hierna: het “20a Besluit”) van de staatssecretaris nader toegelicht.

3.2

De aanscherping van de verliesverrekeningsregels omtrent verlieslichamen stamt al uit 1953. Economische redenen liggen normaliter niet aan de aankoop van een verlieslichaam ten grondslag. Immers een vennootschap streeft naar het maken van winst en gaat aan het bestaan van een verlieslichaam een verlies vooraf. De

nationalisatie van Indonesië in 1957 zorgde echter voor het ontstaan van vele verlieslichamen. Door de nationalisatie werden Nederlandse lichamen getroffen die, hoewel hun bedrijf in Indonesië was gevestigd, om hoofdzakelijk redenen van traditionele aard hun afzetmarkt, financieringsmiddelen en leidinggevend personeel etc. hier te lande vonden en daar, voor wat betreft de vestigingsplaats, bij aansloten21_.

Het verlies wat dit opleverde kon gecompenseerd worden met de winsten van de in Nederland florerende ondernemingen. Destijds kende de het Besluit

vennootschapsbelasting ‘42 namelijk géén specifieke maatregelen ten aanzien van verliesbenutting door opeenvolgende ondernemingsactiviteiten. Echter, de algemene systematiek van het Besluit vennootschapsbelasting ’42 was wel op bepaalde punten gericht om tegengaan van de overdraging van winstpotentie aan

verliesvennootschappen. In de jurisprudentie was voorts beslist overgedragen winst, zonder passende tegensprestatie, dient te worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Om de creatieve belastingplichtige een halt toe te roepen heeft de

wetgever tegenmaatregelen geïntroduceerd. Deze tegenmaatregelingen waren gericht op het tegengaan of belemmeren van verliesverrekening is misbruiksituaties.

Bij de herziening van de Vennootschapsbelasting heeft dit geleid tot de invoering van artikel 20, lid 5 (oud). Artikel 20, lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 luidde als volgt:

“Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren het op tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht. Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing.”

Op grond van deze bepaling komen verliezen in een (nagenoeg) geheel gestaakte vennootschap waarvan de aandelen zijn overgedragen anders dan krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht te vervallen. Bij de invoering waren de meningen in het parlement verdeeld.22 _{Enerzijds werd het als rechtvaardig middel gezien om een}

eerlijke verdeling van belastingdruk te bewerkstelligen. Anderzijds werd

beargumenteerd dat de Vennootschapsbelasting subjectgebonden is. Er moest bij de heffing hiervan niet worden gekeken naar de achterliggende aandeelhouders.

Lichamen handelden binnen grenzen van de wet door deze verliezen te compenseren middels een verkoop van het lichaam zelf. Het artikel kende twee cumulatieve eisen, (1) de winst moest zijn behaald na het staken van de activiteiten van de onderneming en (2) de winst moest niet meer hoofdzakelijk ten goede van de aandeelhouders ten tijde van de staking. Hieruit kan opgemaakt worden dat indien aandeelhouders een nieuwe onderneming starten in dezelfde rechtspersoon, de verliezen niet verdampen.

Op artikel 20 lid 5 (oud) was echter de nodige kritiek.23 _{Zo voorzag de regeling niet in}

vennootschappen die puur als beleggingsvennootschap fungeerden. In HR 9

november 1994 is beslist dat activiteiten die niet kwalificeren als onderneming, ook niet gestaakt kunnen worden voor de werking van artikel 20 lid 5 (oud)24_{. Daarnaast}

voorzag de wet niet van belangenwisselingen binnen het concern. Indien een kleine aandeelhouder alle overige aandelen overnam, had dit geen gevolgen voor de verliesverrekening25_{. Tot slot was het onder de oude wet mogelijk activiteiten in}

omvang te laten afnemen, zonder deze geheel te staken. Formeel gezien is dan niet aan de stakingsvoorwaarde voldaan en bleven de verliezen verrekenbaar. Deze tekortkomingen hebben in het jaar 2001 geleid tot de invoering van artikel 20a Wet Vpb 196926_{. Dit artikel, bestaande uit 12 leden, is ondanks hetzelfde doel behoorlijk}

complexer dan zijn voorganger. In lid 1 wordt de hoofdregel gegeven:

“Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. Daarbij worden de vóór het tijdstip van de in de eerste volzin bedoelde wijziging genoten winst na giftenaftrek van het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en de na dat tijdstip in dat jaar genoten winst na giftenaftrek afzonderlijk berekend. Bij een negatieve uitkomst wordt het bedrag

toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar, wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen27_”.

3.3

23 D.R. Post, Cursus belastingrecht Vpb 4.0.c.b4 24 HR 9 november 1994, BNB 1995/20.

25 HR 28 april 1993, BNB 1993/215. 26 MvT, belastingplan 2001.

Op grond van de eerste volzin zijn verliezen niet verrekenbaar nadat een

aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden. Hiermee is een belangrijke wijziging doorgevoerd ten opzichte van de oude wetgeving. Immers ging het er onder artikel 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 om wie de aandeelhouder was ten tijde van de staking van de onderneming, met dien verstande dat wanneer het stakingsmoment na de

aandeelhouderwisseling plaatsvond, de verliezen tot dat moment toch verrekenbaar waren. Onder artikel 20a Wet Vpb 1969 zijn deze verliezen echter niet meer compensabel.

Voorts heeft de wetgever per 1 januari 2011 bepaald dat de beperking van artikel 20a Wet Vpb 1969 direct geldt vanaf het moment van de aandeelhouderswisseling. Aangezien een aandeelhouderswisseling binnen het boekjaar plaats kan vinden, verdampen de verliezen direct vanaf dat moment. Verliesverrekening binnen het boekjaar door de aandeelhouderswisseling is dus niet meer mogelijk, iets dat wel kon voor de wijziging van 1 januari 201128_.

Overigens kan de vraag gesteld worden vanaf welk moment sprake is van een

aandeelhouderwisseling. De wet spreekt van een wijziging in belangrijke mate, hieruit kan worden opgevat dat het aannemelijk is dat het uiteindelijk belang is gewijzigd met 30% of meer (de “significante aandeelhouderswijziging”).

Er zijn er situaties denkbaar waarbij verschillende aandeelhouderswijzigingen elkaar opvolgen. Indien het belang in een jaar met bijvoorbeeld 25% wijzigt en in een ander jaar met nog eens 6%, is er sprake van een aandeelhouderswijziging als bedoeld in het eerste lid. Het is echter mogelijk dat tussen deze momenten een verliesjaar zit, waarbij de vraag rijst vanaf welk moment de verliezen verdampen. De staatssecretaris is, conform de letterlijke tekst van artikel 20a wet Vpb 1969, van mening dat het moment van de significante aandeelhouderswijziging als het verdampingsmoment. In dat geval zijn de verliezen tussen de aandeelhouderswijziging tevens niet verrekenbaar,

ondanks het feit dat de tweede aandeelhouderswijziging maar slechts een paar procent bedraagt. Tevens is het mogelijk dat een wijziging van groter dan 30% plaatsvindt waarbij voldaan wordt aan de non-beleggingstoets en non-inkrimpingstoets29_{. Indien}

28 D.R. Post. Ruim baan voor verliesverrekening in het jaar van de aandelenoverdracht? WFR 2009/198.

op een later moment een kleine wijziging plaatsvindt waarbij meer niet aan deze toets wordt voldaan, zijn de verliezen voor het eerste moment tevens niet verrekenbaar30_.

De aandeelhouderswijziging wordt in de wet omschreven als een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige. Het is daarom van belang stil te staan bij het begrip: uiteindelijk belang. Uit de parlementaire behandeling31 _{blijkt dat het}

begrip, conform andere bepalingen in de Wet Vpb 1969, materieel dient te worden uitgelegd. Op zichzelf logisch aangezien de bepaling beoogt de rechten op

verliesverrekening te beperken met winsten die toekomen aan de nieuwe

aandeelhouders. De levering van certificaten op aandelen kwalificeert dus ook als een aandeelhouderswijziging. Het moment van wijziging van het belang kan overigens afwijken van de werkelijke levering van de aandelen, zo heeft de Hoge Raad beslist in een zaak waarbij de feitelijke levering werd uitgesteld32_.

Naast de levering van reguliere aandelen kan de vraag rijzen wanneer sprake is van een aandeelhouderswijziging bij afgeleide financiële instrumenten zoals opties of cumulatieve preferente aandelen. Wat betreft laatstgenoemde is de staatssecretaris van mening dat een omzetting van aandelen in cumulatieve preferente aandelen leidt tot een aandeelhouderswijziging33_{. Voorts leidt het uitgeven van nieuwe aandelen of het}

onder zodanige voorwaarden verstrekken van leningen dat deze aangemerkt worden als informeel kapitaal tot verwatering van de belangen van de huidige

aandeelhouder(s), waardoor sprake is van een wijziging in het uiteindelijk belang. Het verlenen van een optie zou tevens een aandeelhouderswijziging tot gevolg kunnen hebben. Door het verlenen van een optie kan het economische eigendom, en daarmee het belang in fiscale context, verschuiven naar de optiehouder34_{. De optie moet}

uiteraard wel een belang van minimaal 30% aan onderliggende aandelen dekken voordat sprake kan zijn van een aandeelhouderswijziging. Uit het voorgaande valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd het begrip belang en een wijziging daarvan breed uit te kunnen leggen. Hiermee is voorkomen dat creatieve belastingplichtigen om deze bepaling heen structureren.

30 D.R. Post, 'Het herziene art. 20a-besluit, onderdeel 3.2.1.', WFR 2015/816. 31 Kamerstukken II, 27 209, nr. 7, p. 16.

32 HR 16 januari 2015, BNB 2015/55.

33 Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M. 34 HR 28 november 1984, nr. 22.523, BNB 1985/113.

3.4

3.4.1 Algemeen

In het tweede lid van artikel 20a Wet Vpb 1969 zijn twee uitzonderingen op de hoofdregel geformuleerd: de overdracht krachtens erf- of huwelijksvermogensrecht (onderdeel a) en de interne aandeelhouderswisseling (onderdeel b).

De overdracht krachtens erf- of huwelijksvermogensrecht is bedoeld om situaties te voorkomen waarbij feitelijk geen sprake is van handel in verlieslichamen. Immers zal een verliesverrekeningspotentieel doorgaans geen doodsoorzaak zijn. Daarnaast is er geen sprake van een levering onder bijzondere titel (koop/verkooptransactie), maar worden de aandelen onder algemene titel verkregen. Om die reden heeft de wetgever dergelijke situaties willen uitsluiten van de sanctiebepaling.

De interne aandeelhouderswisseling is tevens gevrijwaard van de werking van artikel 20a Wet Vpb 1969. Hiervan is sprake indien een aandeelhouder zijn belang van, minimaal een derde van de aandelen, uitbreidt. Deze aandeelhouderswijziging zal doorgaans niet het doel hebben verrekenbare verliezen te kopen, maar een

toenemende betrokkenheid van een aandeelhouder bij de onderneming te verkrijgen. Immers deze aandeelhouder heeft ook (indirect) meegedeeld in de verliezen. De staatssecretaris heeft voor de praktische uitwerking van deze uitzondering een voorbeeld opgenomen in zijn het 20a Besluit35_.

Daarnaast zorgt deze regeling ervoor dat een interne verhanging binnen een concern tevens niet tot het vervallen van verliezen leidt. Wanneer bijvoorbeeld een

verliesvennootschap in zijn geheel wordt overgedragen en de overdrager en de verkrijger hebben dezelfde aandeelhouders, zal het lichaam op grond van het tweede lid, onderdeel b, niet worden geraakt door artikel 20a36_{. Er wordt in feite door de}

35 Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211 M: “Met een interne verhanging wordt de situatie bedoeld waarbij binnen een concern, de aandelen in een belastingplichtige door een volledige

dochtervennootschap worden overgedragen aan de tophoudstervennootschap of een andere volledige dochtervennootschap. De toepassing van artikel 20a vereist een wijziging in het uiteindelijke belang in de belastingplichtige. Bij interne verhanging binnen concern is daarvan geen sprake. Het uiteindelijke belang in de verhangen vennootschap blijft immers berusten bij (de uiteindelijke aandeelhouders van) de tophoudstervennootschap”.

schakels van het concern heen gekeken. Echter, de Hoge Raad heeft hierop in zijn arrest37 _{van 22 september 2006 een uitzondering op gemaakt. In deze zaak hadden}

twee natuurlijke personen de aandelen in een tussenholding (BV B) (respectievelijk 57% en 43%). BV B hield vervolgens de aandelen in een vennootschap (BV A), die uiteindelijk 37,5% van de aandelen in het verlieslichaam hield. Voorts nam BV A de overige 62,5% van de aandelen over in het verlieslichaam. Omdat beide natuurlijke personen geen uiteindelijk belang hadden van minimaal een derde in het

verlieslichaam, viel dit geval niet onder de uitzondering van art. 20a lid 2, onderdeel b. De Hoge Raad oordeelde echter dat in dit geval niet door de gehele keten hoeft te worden gekeken, maar dat men kan stoppen zodra een lichaam minimaal een derde belang houdt in het verlieslichaam (in het onderhavige geval BV A).

In het derde lid is tevens een uitzondering op de hoofdregel geformuleerd. Deze uitzondering geldt voor belastingplichtigen die niet bekend is, of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijk belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is

gewijzigd. Uit de parlementaire geschiedenis38 _{volgt dat deze bepaling met name is}

bedoeld voor de aandeelhouderswisselingen bij verliesgevende beursgenoteerde vennootschappen, waarbij geen sprake is van opkoop van aandelen. Bij

beursgenoteerde vennootschappen worden de aandelen continue verhandeld op de beurs en het lichaam heeft geen inzicht in wie haar aandeelhouders zijn en wanneer er een wijziging van deze aandeelhouders plaatsvindt. Het zou onredelijk zijn als de verliezen in deze situatie verdampen, waardoor er een uitzondering van toepassing is Voorwaarde is wel dat deze wijziging niet uitgaat boven wat gebruikelijk is. Indien de beurgenoteerde vennootschap bijvoorbeeld van de beurs wordt gehaald door een openbare bieding zal deze uitzondering dus niet van toepassing zijn.

3.4.2 Non-beleggingentoets en non-inkrimpingstoets

Indien sprake is van een significante aandeelhouderswijziging en de belastingplichtige voldoet aan de zogenoemde non-beleggingentoets en non-inkrimpingstoets zal deze aandeelhouderswijziging buiten de toepassing van artikel 20a Wet Vpb 1969 blijven. Het doel hiervan is dat ondernemingen die op dezelfde wijze worden voortgezet maar met andere aandeelhouders, niet worden getroffen door de beperking Deze twee

37 HR 22 september 2006, BNB 2007/27. 38 Kamerstukken II, 2000/01, 27 209, nr. 7, p. 16.

toetsen, de non-beleggingstoets (onderdeel a) en de non-inkrimpingstoets (onderdeel b) worden behandeld in het vierde lid van art. 20a Wet Vpb 1969. De beperking in verliesverrekening is niet van toepassing indien aan beide toetsen wordt voldaan. De beleggingstoets voorkomt dat vennootschappen die grotendeels uit beleggingen bestaan, vallen onder de uitzondering op de hoofdregel van artikel 20a Wet Vpb 1969. Zoals besproken in onderdeel 1.3.1 vielen beleggingen onder artikel 20 lid 5 (oud) Vpb niet onder de beperking, maar moest er juist sprake zijn van een onderneming die werd gestaakt. Dit gebrek is in de vorm van onderdeel a van het vierde lid

gerepareerd. Deze toets houdt in dat de bezittingen van de belastingplichtige voor ten minste negen maanden van het boekjaar voor niet meer dan 50% uit beleggingen mogen bestaan. De staatssecretaris is van mening in het 20a Besluit39 _{dat deze periode}

niet aaneensluitend hoeft te zijn. Om te bepalen welke activa beleggingen zijn, wordt aangesloten bij de algemene omschrijving van dit begrip. Dit begrip omvat

vermogensbestanddelen die worden gehouden met het oog op het verkrijgen van rendement wat bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht40_{. Hierbij is het}

met name van belang welke functie deze activa vervullen binnen de onderneming. Zo kunnen liquide middelen bijvoorbeeld worden gezien als ondernemingsvermogen (indien zij noodzakelijk zijn voor de uitoefenen van de activiteiten van de

onderneming) of als beleggingen. Het arrest van de Hoge Raad41 _{inzake artikel 20 lid}

5 (oud) is daarom minder relevant voor de huidige bepaling, omdat daar werd ingegaan op de vraag of er sprake is van een onderneming. Ter bepaling van het aandeel beleggingen in de vennootschap moeten alle vermogensbestandsdelen

gewaardeerd worden tegen de waarde in het economische verkeer. Uit het 20a Besluit van de staatssecretaris blijkt dat in de praktijk kan worden aangesloten bij de waarde van de activa uit de jaarstukken.42

In het achtste lid wordt een nadere invulling gegeven van het begrip beleggingen. Uit onderdeel a blijkt dat dit begrip mede omvat liquide middelen en onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld aan niet op grond van artikel 10a, vierde lid Wet Vpb 1969 verbonden lichamen. Hieruit kan volgens de staatssecretaris niet worden

39 Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M, p. 5 (paragraaf 4.2). 40 Kamerstukken II, 1999/00, 27 209, nr. A, p. 20.

41 HR 9 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY9520.

opgemaakt dat het ter beschikking stellen aan verbonden lichaam per definitie geen belegging oplevert. Ter beoordeling hiervan dienen alsnog de feiten en

omstandigheden nader te worden onderzocht. Opmerkelijk hierbij is dat het verhuren van onroerende zaken aan derden, onder de juiste feiten en omstandigheden, kan kwalificeren als ondernemingsactiviteit en derhalve niet als belegging zou kwalificeren, maar deze op grond van de wettekst toch als beleggingen moeten worden aangemerkt.

Voorts bestaat het vierde lid uit de werkzaamhedentoets. Aan deze moet tevens worden voldaan om niet onder de beperking van het eerste lid te vallen. In de oude wetsbepaling ging het om de staking van de onderneming. In de nieuwe wetgeving wordt echter gesproken van een inkrimping van de activiteiten. In geval van een significante aandeelhouderwijziging en indien een lichaam zijn werkzaamheden tot minder dan 30% van de omvang van het oudste verliesjaar inkrimpt, zijn de verliezen niet langer voorwaarts verrekenbaar door de toepassing van art. 20a Vpb 1969. Voor het meten van deze werkzaamheden bestaat geen specifieke methode. Volgens de parlementaire behandeling43 _{kunnen bij deze toets meerdere factoren een rol spelen en}

hangt de weging van deze factoren ook af van het soort bedrijf. Bij een

kapitaalintensief bedrijf zal de omvang van de omzet en de activa relevanter zijn en in geval van een arbeidsintensief bedrijf de omvang van het personeel. Deze uitleg lijkt wat suggestief en dient niet bepaald als handvat voor praktijkgevallen. Er is dan ook nog niet over de inkrimpingstoets geprocedeerd.

Heithuis44 _{geeft hier twee verklaringen voor. De belastinginspecteurs handhaven}

slechts op artikel 20a wanneer er sprake is van een duidelijke stillegging van de activiteiten, waarmee de regeling sterk gaat lijken op de stakingseis van artikel 20 lid 5 (oud). De tweede mogelijkheid is dat belastingplichtige een zaak niet doorzetten door de onduidelijkheid over de uitkomst van een beroep. Immers is de inkrimping lastig kwantificeerbaar en leidt dit mogelijk tot rechtsonzekerheid bij de

belastingplichtige.

43 Kamerstukken II, 1999/2000, 27 209, nr. 3, p. 17

44 E.J.W. Heithuis, ‘De bijzondere bepaling tegen de handel in verlieslichamen (art. 20a Wet VPB 1969): vereenvoudiging dringend gewenst!’, WFR 2005/1532, p. 3.

In het arrest 25 maart 201145 _{heeft de Hoge Raad overigens, in tegenstelling tot het}

Hof46_{, wel beslist dat ter beoordeling van de inkrimping op het niveau van de fiscale}

eenheid moet worden getoetst en niet op niveau van het betreffende lichaam alleen. Voorts kan de vraag gesteld worden hoe een wijziging van de activiteiten moet worden beoordeeld. Uit de letterlijke tekst van het vierde lid van art. 20a Wet Vpb 1969 blijkt niet dat bij een wijziging sprake is van een inkrimping. Een wijziging van activiteiten heeft dus in beginsel niet tot gevolg dat geen beroep kan worden gedaan op art. 20a lid 4, onderdeel a en b. Dit geldt echter niet voor werkzaamheden die zijn opgestart in samenhang met de wijziging in het belang. Onder de oude wetgeving had de Hoge Raad reeds geoordeeld47 _{dat indien het opstarten van een onderneming}

samenhangt met de aandeelhouderswijziging, deze toch onder de beperking valt. Dit is reeds gecodificeerd in het vijfde lid. Tot slot is het hebben van een

inkrimpingsvoornemen voldoende om niet door toets te komen. Immers zouden belastingplichtige de onderneming dan pas inkrimpen of staken op het moment dat de aandeelhouderswijziging reeds heeft plaatsgevonden. Dit voornemen is in ieder geval bewezen indien binnen drie jaar na de aandeelhouderswijziging de onderneming alsnog tot minder dan 30% van de omvang van het oudste verliesjaar wordt ingekrompen.

45 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8945.

46 Hof Den Bosch, 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2011:BP8945. 47 HR 15 februari 1984, nr. 22.194, BNB 1984/130.

3.5

Indien sprake is van een artikel 20a-situatie op grond van het eerste lid, kan de vraag worden gesteld of deze regeling slechts van toepassing is op acute- of tevens op latente verliezen. Door het hanteren van een hogere fiscale boekwaarde dan de waarde in het economische verkeer is het immers mogelijk latente verliezen te verschuiven over een aandeelhouderswijziging heen. De staatssecretaris is in het 20a Besluit48 _van

mening dat deze latente verliezen tevens onder de reikwijdte artikel 20a Wet Vpb vallen. Hij geeft hier voor het volgende voorbeeld:49

“op het moment van belangenwijziging staat vast dat de waarde van de aanwezige onroerende zaak aanzienlijk lager is dan de boekwaarde. Het bij een latere verkoop gerealiseerde verlies wordt met toepassing van artikel 20a alsnog van verrekening uitgesloten. Hier staat tegenover dat ook rekening mag worden gehouden met aanwezige positieve stille reserves (vergelijk de mogelijkheid tot herwaardering in artikel 20a twaalfde lid).”

De meningen in de literatuur zijn hier echter over verdeeld. Post50 _{betoogt dat de}

wettekst geen aanleiding geeft om uit te gaan van een andere betekenis van het begrip ‘verlies’ dan de reguliere betekenis dat dit begrip heeft in de vennootschapsbelasting. Hieruit valt te herleiden dat uitgegaan moet worden van gerealiseerde winsten en verliezen en dat latente verliezen niet onder de reikwijdte vallen. Het gevolg hiervan zou zijn dat verliezen op het moment dat zij nog niet gerealiseerd zijn ten tijde van de aandeelhouderswijziging, deze op een later moment gewoon verrekenbaar zijn met de op dat moment gerealiseerde winsten en is de regeling van artikel 20a wet Vpb 1969 dus niet van toepassing. Dit onderdeel is ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de orde gekomen, waarop wordt ingegaan in hoofdstuk 3.

48 Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M. 49 Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M, p. 3.

3.6

De staatssecretaris is van mening in het Besluit dat latente winsten die aanwezig zijn op het moment van de belangenwijziging niet in aanmerking komen voor

(achterwaartse) verliesverrekening (art. 20a lid 9, wet Vpb). Hij geeft hierbij het volgende voorbeeld:

“Als op het moment van de belangenwijziging een latente winst aanwezig is, wordt die winst bij latere realisatie alsnog met toepassing van artikel 20a negende lid, van verrekening uitgesloten.”

Het gevolg is dat de winsten bij latere realisatie alsnog niet kunnen worden aangewend voor verliesverrekening.51

Het twaalfde lid van artikel 20a Wet Vpb 1969 geeft de belastingplichtige de mogelijkheid direct voorafgaand de aandeelhouderswijziging een

herinvesteringsreserve te laten vrijvallen dan wel de boekwaarde van bezittingen op te waarderen tot de waarde in het economische verkeer. Hiermee wordt in feite de fiscale jaarwinstberekening met inachtneming van goedkoopmansgebruik eenmalig losgelaten. Het staat de belastingplichtige immers vrij winsten te creëren om de verdampende verliezen alsnog te verrekenen. Met de hogere boekwaardes of vervallen herinvesteringsreserves creëert te belastingplichtige een

afschrijvingspotentieel voor de nieuwe aandeelhouders en geniet dus een voordeel door deze bepaling. De wetgever is derhalve tegemoet gekomen aan de

sanctiebepaling van artikel 20a Wet Vpb 1969 omdat deze bij de aanwezigheid van stille reserves onevenredig hard zou uitpakken.

3.7

In dit hoofdstuk is ingegaan op de beperking van de verliesverrekening in het geval van een significante belangenwijziging zoals neergestreken in artikel 20a Wet Vpb 1969, de bepaling tegen handel in verlieslichamen. Door deze bepaling, dat een

vervolg is op de oude regeling van artikel 20 lid 5 (oud), De bepaling is behoorlijk complexer geworden maar de ratio is niet wezenlijk anders. Op grond van art. 20a Wet Vpb 1969 is het niet mogelijk een verlies in een lichaam mee te geven op het moment dat de aandeelhouders in belangrijke mate zijn gewijzigd.

Op de hoofdregel zijn in het tweede lid twee situaties uitgezonderd, de overdracht van aandelen op grond van huwelijksvermogens- en erfrecht en de interne

aandeelhouderswijziging. In beide gevallen zal immers de handel in verlieslichamen geen doel van de transactie zijn. Ook beursvennootschappen zijn ingevolge lid 3 uitgezonderd van de regeling mits zij geen weet hebben (en niet hoefde te weten) van wijzigingen in hun aandeelhoudersbestand. Immers kunnen zij onmogelijk op de hoogte zijn van de wisselingen van aandeelhouders gezien het dynamische karakter van de effectenbeurs.

Voorts is een uitzondering van toepassing indien wordt voldaan aan de

non-beleggingstoets en de non-inkrimpingstoets ingevolge het vierde lid van art. 20a Wet Vpb 1969. Indien cumulatief wordt voldaan aan de beleggingstoets en non-inkrimpingstoets kan ondanks de significante aandeelhouderswijziging toch worden voorkomen dat de verliezen verdampen. Hiermee worden reële bedrijfsoverdrachten, waarbij de actieve onderneming voorafgaand aan de overdracht niet inkrimpt, niet geraakt door de regeling. Tot slot is de vraag of de regeling slechts betrekking heeft op acute verliezen of dat latente verliezen tevens worden beperkt. De staatssecretaris is in zijn besluit van mening dat dit het geval is. De literatuur trekt dit echter in twijfel gezien de formulering van de wettekst, de wet spreekt namelijk van een “geleden verlies”. In het volgende hoofdstuk zal de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt nader worden belicht.

4. De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake

verliesverrekening ingevolge de artikelen 20 en 20a Wet

Vpb 1969

4.1

De verliesverrekening onder artikel 20 lid 5 (oud) Wet Vpb is de uitvoerig in de jurisprudentie van de Hoge Raad behandeld.

Allereerst zal er in paragraaf 4.2 worden ingegaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad onder artikel 20 lid 5 (oud) wet Vpb 1969. Hierbij zal worden ingegaan op de jurisprudentie inzake latente winsten en gerealiseerde verliezen. In paragraaf 4.3 zal vervolgens ingegaan worden op de jurisprudentie inzake latente verliezen onder artikel 20, vijfde lid (oud) Wet Vpb. Daarna zal in paragraaf 4.4 inzicht worden verschaft in de verrekening van gerealiseerde verliezen en gecreëerde winsten onder art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb. Vervolgens zal in paragraaf 4.5 worden ingegaan op de Credit Suisse arresten. Tenslotte zal in paragraaf 4.6 worden afgesloten met een conclusie. Hierin zullen de verbanden tussen de 20 lid 5 (oud) Vpb en art. 20a Wet Vpb zullen worden belicht en de toepasbaarheid van de oude jurisprudentie.

4.2

HR 6 juni 1979, BNB 1980/214

In onderhavige zaak dreef belanghebbende A de onderneming van een handelskwekerij die reeds geruime tijd verliesgevend was, daarnaast bezat

belanghebbende A onroerende zaken waaruit zij huurinkomsten genoot. In 1970 werd besloten de onderneming te verkopen aan belanghebbende B middels een

aandelenoverdracht. Op het moment van verkoop waren er vaste activa (panden) aanwezig met stille reserves. Belanghebbende B verkocht in 1971 een gedeelte van de vaste activa (één pand). In haar aangifte Vpb 1971 heeft belanghebbende verrekening gevraagd van verliezen geleden voorafgaand aan de aandelenoverdracht, dit werd

door de inspecteur echter afgewezen op grond van artikel 20 lid 5 (oud) wet Vpb 1969.

Het Hof overwoog dat belanghebbende statutair een handelskwekerij was, maar feitelijk een beleggingsmaatschappij. De beleggingsactiviteiten (verhuur van vastgoed) zijn na overdacht voortgezet, waardoor niet gezegd kan worden dat onderneming ten tijde van de aandelenoverdracht nagenoeg geheel was gestaakt, waardoor het standpunt van de inspecteur onjuist is. De aandelen van belanghebbende in onderhavige zaak met een andere reden dan verliesverrekening verworven, want naast verliescompensatie was er door de stille reserves een veel hogere latente belastingschuld. Daarnaast komt de latente winst bedrijfseconomisch toe aan

belanghebbende A, aangezien de waarde van de stille reserves verdisconteerd zit in de overdrachtsprijs van de aandelen.

De Hoge Raad concludeert dat het oordeel van het Hof juist is. De Hoge Raad

overwoog dat ingevolge de wetsgeschiedenis het doel en strekking van de bepaling is te voorkomen dat bij een belangenwijziging verliezen van een lichaam, dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, worden verrekend met nadien behaalde winsten. Hieruit kan dus afgeleid worden dat indien de onderneming niet nagenoeg geheel is gestaakt, verliesverrekening van verliezen geleden voorafgaand aan de aandeelhouderswijziging met winsten die voortvloeien uit stille reserves die aanwezig waren ten tijde van de aandeelhouderswijzing, niet onder de reikwijdte van art. 20 lid 5 (oud) Vpb 1969 vallen.

HR 12 februari 1986, BNB 1986/201

In onderhavige casus dreef belanghebbende X BV een aannemingsbedrijf, opgericht in 1972. Op 23 december 1976 is de onderneming gestaakt door overdracht van dit bedrijf aan BV Y. De aandeelhouder van X BV heeft de aandelen effectief op 1 januari 1979 verkocht aan BV Z, de meerwaarde op de aandelen ten tijde van de verkoop werd gevormd door de stille reserve op de onroerende zaken. Ten tijde van de overdracht had een herwaardering kunnen plaatsvinden, waarbij een nieuwe

afschrijvingstermijn moet worden berekend. In de aangifte Vpb 1979 heeft X BV de verliezen geleden voor de aandelenoverdracht verrekend. Echter, de inspecteur weigert deze verliesverrekening op grond van art. 20 vijfde lid (oud) Vpb. Het Hof overwoog dat het artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb (oud) als doel had te voorkomen dat verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, worden verrekend met nadien behaalde nieuwe winsten. De bepaling is niet van toepassing voor zover verliezen worden verrekend met winsten die

voortvloeien uit stille reserves die reeds aanwezig waren bij aandelenoverdracht.52

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de stille reserve voortvloeit uit een hogere afschrijving. Immers, indien de boekwaarde van de onroerende zaak op het moment van overdracht zou worden geherwaardeerd, zou de afschrijvingslast hierdoor stijgen.53 _{Stille reserves kunnen economisch tot uitdrukking komen door de}

fiscale winstbepalingsregeling, namelijk door het jaarlijkse verbruik van nutseenheden (afschrijvingen) gelijk te stellen aan de vervreemding van nutseenheden. Dit standpunt wordt echter verworpen door het Hof.54

De Hoge Raad oordeelt ten aanzien van de gelijkstelling:

“dat er sprake is van een jaarlijkse realisatie van stille reserves indien en voor zover het werkelijke (waarde) verbruik in een jaar groter is dan de jaarlijkse fiscale afschrijving van die bedrijfsmiddelen,”55

De fiscale winst die voortvloeit uit de stille reserve kan gesteld worden op het bedrag dat de afschrijving op die bedrijfsmiddelen hoger zou zijn geweest ingeval de activa was geherwaardeerd op het moment van de belangenwijziging.56

Resumerend kan uit bovenstaande arresten worden geconcludeerd dat latente winsten reeds aanwezig op het moment van de aandelenoverdracht kunnen worden verrekend met verliezen die zijn ontstaan voorafgaand de aandelenoverdracht. In beide arresten

52 HR 12 februari 1986, BNB 1986/201, punt 2.1-3. 53 HR 12 februari 1986, BNB 1986/201, punt 2.4. 54 HR 12 februari 1986, BNB 1986/201, punt 2.5. 55 HR 12 februari 1986, BNB 1986/201, punt 3. 56 HR 12 februari 1986, BNB 1986/201, punt 4.

strekte de rechtsvraag zich dus alleen tot een eventuele beperking tot voorwaartse verliesverrekening. Het blijft dus onduidelijk of achterwaartse verliesverrekening met latente winsten ontstaan voor de aandeelhouderswijziging in strijd komt met doel en strekking van art. 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb 1969.

4.3

HR 22 maart 1995, BNB 1995/152

Belanghebbende X BV is opgericht in 1975 en dreef de onderneming van een veemesterij en vanaf 1979 een slagerij. A en B waren enig aandeelhouders via een tussenhoudstermaatschappij. In 1981 werd de veemesterij beëindigd en de slagerij gesloten. Een gedeelte van de activa werd verkocht en een gedeelte (onroerende zaken) bleven op de balans van belanghebbende staan. Deze overblijvende activa werden in 1982 en 1983 verkocht, waarop een boekverlies werd geleden. A verkreeg 50% van de aandelen van B en na overlijden van A verkrijgen de rechtsopvolgers van A de aandelen. Vervolgens droegen de rechtsopvolgers van A op 4 juni 1984 de aandelen in X BV over aan D BV. X BV gaat in 1985 nieuwe activiteiten verrichten en in vanaf 1986 komt zij in een winstgevende positie. X BV wil het boekverlies geleden in 1982 en 1983 op de verkoop van haar activa afzetten tegen de winsten behaalt in 1989.57

Het Hof oordeelt dat de activiteiten in 1981 zijn gestaakt en tot de

aandeelhouderswisseling geen nieuwe activiteiten werden verricht, waardoor de verliezen ingevolge artikel 20, vijfde lid (oud) Wet Vpb niet langer voorwaarts verrekenbaar waren.

De HR oordeelt dat het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 20 vijfde lid Wet Vpb 1969 brengt namelijk met zich mee brengt dat liquidatieverliezen die pas na staking van de onderneming opkomen als verliezen van de gestaakte onderneming moeten worden aangemerkt. Deze verliezen kunnen dus niet worden

verrekend met winsten van volgende jaren en die ten gunste van de nieuwe aandeelhouder komen. Hieruit kan geconcludeerd worden dat latente

liquidatieverliezen ook onder de reikwijdte van artikel 20 lid 5 (oud) Vpb vallen.

HR 9 april 2004, BNB 2004/218

Belanghebbende was in 1968 opgericht. In de jaren 1988 tot en met 1995 (“de Periode voor aandeelhouderswijziging”) fungeerde zij als één van de houdster- en

financieringsmaatschappijen binnen de groep en werd zij gehouden door Q BV. Belanghebbende bezat in de periode voor aandeelhouderswijziging onder meer aandelen in C BV en D BV, in deze laatste vennootschappen vonden activiteiten ten aanzien van de ontwikkeling van onroerend goed plaats. C BV hield daarnaast een dochteronderneming.58 _{Op het belang in C BV was de deelnemingsvrijstelling van}

toepassing.59 _{Ultimo 1991 realiseerde C BV een verlies.}60 _{De onderneming van}

belanghebbende was ultimo 1993 gestaakt en op dat moment bezat belanghebbende alleen nog de aandelen in C BV.

In 1995 zijn de aandelen van belanghebbende overgedragen aan B BV voor f 1,- en vervolgens aan E voor f 1.000.000 vermeerderd met 5% van de effectief te verrekenen verliezen indien en voor zover deze meer zouden bedragen dan f 20.000.000.61

In 1997 heeft E gelden aan belanghebbende geleend en deze gelden werden door belanghebbende belegd waarop een winst werd behaald. De inspecteur heeft deze inkomsten in aanmerking genomen.

C BV is in 1999 formeel geliquideerd, maar de inspecteur heeft geen rekening gehouden met het liquidatieverlies bij belanghebbende omdat de onderneming van belanghebbende in de periode voor de aandeelhouderswijziging was gestaakt.62

Het Hof oordeelt dat het liquidatieverlies ten tijde van de belangenwijziging reeds aanwezig was omdat belanghebbende niets anders bezat dan de aandelen in C BV. De waarde die hieraan kan worden verboden is de waarde van het liquidatieverlies.

58 HR 9 april 2004, BNB 2004/218, punt 3.1. 59 HR 9 april 2004, BNB 2004/218, punt 3.3. 60 HR 9 april 2004, BNB 2004/218, punt 3.2. 61 HR 9 april 2004, BNB 2004/218, punt 3.7. 62 HR 9 april 2004, BNB 2004/218, punt 3.8 – 3.10.

Artikel 20 lid 5 (oud) vpb is gericht op de beperking van verliesverrekening bij staking van de onderneming en belangenwijziging, waar in het onderhavige in 1993 is voldaan. De Hoge Raad steunt het oordeel van het Hof en verklaart het beroep

ongegrond.63 _{De Hoge Raad staat dus verrekening van een gekocht latent}

liquidatieverlies niet toe. De Hoge Raad rekende, op basis van doel en strekking van de wet, de verliezen toe aan de periode waarin zij materieel waren ontstaan, waardoor ook latente verliezen onder de reikwijdte van artikel 20a Wet Vpb 1969 werden gebracht.

4.4

art. 20, vijfde lid (oud Wet Vpb)

HR 10 maart 1993, BNB 1993/196

In onderhavige casus richtte C BV en D BV een werkmaatschappij op en hielden beide 50%. Vervolgens werden de aandelen van de werkmaatschappij in

belanghebbende H BV gestort. H BV en werkmaatschappij vormde een fiscale eenheid voor de Vpb. H BV ontving rentebetalingen die werken afgezet tegen de winsten van de werkmaatschappij.64

De Hoge Raad oordeelt dat indien een belastingplichtige dat verliezen heeft geleden streeft naar de verrekening van verliezen door het aantrekken van positieve

winstbestanden, dit niet in strijd is met de strekking van verliescompensatie.65

HR 30 juni 1999, BNB 1999/323

Belanghebbende X BV kocht de aandelen in E BV in 1982. E BV heeft in de jaren 1980 en 1981 een verlies geleden, welke verliezen niet konden worden verrekend. Na overdracht, in de jaren 1982 tot en met 1986 werden weer verliezen geleden door E BV. De onderneming van BV E werd in de loop van 1986 gestaakt. X BV heeft zich door twee met haar in een fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen laten schuldig erkennen. De twee ontstane vordering werd vervolgens tegen uitreiking van

63 HR 9 april 2004, BNB 2004/218, punt 6.2. 64 HR 10 maart 1993, BNB 1993/196, punt 6.1-6.9. 65 HR 10 maart 1993, BNB 1993/196, punt 6.10.

aandelen ingebracht in E BV, waardoor E BV rentebetalingen van de gevoegde dochtermaatschappijen ontving.66

Het Hof overwoog allereerst dat de vorderingen waren gecreëerd om rente op het niveau van de fiscale eenheid ten laste van de winst te brengen, terwijl de rentebaten niet waren onderworpen aan vennootschapsbelasting omdat E BV voldoende

compensabele verliezen bezat.

Het Hof oordeelt vervolgens dat onderhavige rechtshandelingen niet in strijd komen met het doel en strekking van de Wet. Ingevolge art. 20 vijfde lid (oud) Vpb, is het kennelijk de bedoeling dat verliezen niet langer voorwaarts verrekenbaar zijn indien de onderneming wordt gestaakt. Echter, in onderhavige situatie werd de onderneming pas gestaakt in 1986 (4 jaar na overdracht), waardoor het verrekenen van verliezen niet in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet.67 _{De Hoge Raad verwerpt het}

beroep van de staatssecretaris wat gericht was tegen het oordeel van het Hof.68

Uit bovenstaande arresten kan worden geconcludeerd worden gecreëerde

renteontvangsten kunnen worden afgezet tegen verliezen indien en voor zover deze verliezen zijn geleden de belastingplichtige zelf. Indien het de belastingplichtige de verliezen niet zelf heeft geleden, dus in het geval van gekochte verliezen, zal het afzetten van rentebaten tegen gekochte verliezen in strijd komen met doel en strekking van de Wet Vpb 1969.

66 HR 30 juni 1999, BNB 1999/323, punt 3.1. 67 HR 30 juni 1999, BNB 1999/323, punt 3.2. 68 HR 30 juni 1999, BNB 1999/323, punt 3.3.

4.5

4.5.1 Inleiding

De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 vier arresten ten aanzien van de toepassing van artikel 10a, Wet Vpb 1969 en ten aanzien van art. 20a Wet Vpb 1969 (hierna: de “Credit Suisse-arresten”).

In de onderhavige zaak ging het om een welbewuste en grootschalige

belastingplanningsstructuur van een bankenconcern. De moedermaatschappij van het concern is fiscaal gevestigd in Zwitserland en zij leent extern vreemd vermogen in via een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde branch. Het aangetrokken vreemd

vermogen wordt via een Nederlandse financieringsstructuur doorgeleend aan een groepsmaatschappij welke gevestigd is in het Verenigd Koninkrijk.

In Nederland worden de rentelasten afgezet tegen winsten welke zijn behaald met de verkoop van een onderneming of andere actief posten van de zogenoemde

aangekochte “winstvennootschappen”. Daarnaast worden de rentelasten afgezet tegen de obligatierente ontvangen op ingebrachte obligatieportefeuilles.

Ten aanzien van het complex van rechtshandelingen overwoog de rechtbank dat in strijd met doel en strekking van de Nederlandse Wet Vpb 1969 werd gehandeld. Het was namelijk onder meer de bedoeling om de gecreëerde rentelasten af te zetten tegen de winstpotentie van de winstvennootschappen. De rechtbank oordeelt dat de

Nederlandse vennootschap de leemte in de Wet Vpb doelbewust heeft gebruikt met belastingverijdeling als doorslaggevende reden. Het Hof Amsterdam oordeelde dat geen sprake was van een nieuw feit, maar het Hof oordeelde dat sprake was van fraus legis ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb 1969.

Door het complex van rechtshandelingen werd de Nederlandse heffingsgrondslag uitgehold. Echter, artikel 10a, Wet Vpb beperkt renteaftrek welke verband houdt met specifieke besmette rechtshandelingen.69 _{Doordat sprake was van een besmette}

69 De volgende rechtshandelingen kunnen worden aangemerkt als besmette rechtshandelingen onder artikel 10a, Wet Vpb 1969:

rechtshandeling, namelijk de verwerving van een verbonden lichaam, dan wel een kapitaalstorting in een verbonden lichaam, vallen de rentekosten in beginsel onder het toepassingsbereik van artikel 10a Wet Vpb 1969. Echter, in de onderhavige zaak werd per saldo een belasting geheven over de rentebaten bij de UK branch welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is, waardoor sprake de rente toch ten laste van de Nederlandse winst is gebracht.

De inspecteur wil de aftrek van rente alsnog beperken door een beroep te doen op fraus legis. Een beroep wordt gedaan op fraus legis in algemene zin ten aanzien van de systematiek van de Nederlandse Vpb en specifiek ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb 1969. Daarnaast wordt in de Credit Suisse-arresten ingegaan op de rechtsvraag over hoe omgegaan dient te worden met de handel in “winstvennootschappen”. De handel in verlieslichamen zal onder huidig recht onder het toepassingsbereik van artikel 20a Wet Vpb 1969 kunnen worden gebracht.

4.5.2 HR 21 april 2017 Achtergrond

Aan de vennootschappen X1 BV, X2 BV, X3 BV, X4 BV, X8 BV (de rechtsopvolger van X6 BV), de rechtsopvolger van X7 BV en X9 BV (de “Nederlandse

vennootschappen”) zijn verschillende naheffingsaanslagen vennootschapsbelasting, boetebeschikkingen en beschikkingen inzake heffingsrente opgelegd ten aanzien van de jaren 2004 t/m 2008. De Nederlandse vennootschappen X1 BV, X2 BV, X3 BV, X4 BV, X5 BV en X8 BV hebben ten de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

De moedermaatschappij van het Credit-Suisse concern X A.G. is gevestigd in Zwitserland en heeft een branch het Verenigd Koninkrijk (“VK”) (“VK Branch”).

“a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.”

Deze VK Branch werd gebruikt om extern vreemd vermogen aan te trekken voor het gehele concern. Daarnaast behoorde VK Ltd tot het concern. Via een kleindochter van X A.G., X Holding BV werd de Nederlandse markt betreden.70

X Holding BV verwierf (in)direct de aandelen in de bepaalde Nederlandse

vennootschappen. Een aantal vennootschappen fungeerde als moedermaatschappij van een Nederlandse fiscale eenheid en andere vennootschappen hielden onroerende zaken of windturbines.

De Nederlandse vennootschappen die zelf activa hielden of via de gevoegde maatschappij, droegen in het jaar van aankoop door X Holding BV hun activa over aan groepsentiteiten, waardoor hun activa bestond uit liquide middelen. De

passiefzijde bestond uit eigen vermogen en een belastingschuld.71

De Nederlandse vennootschappen hebben lening verkregen van VK Branch. Deze gelden werden aangewend voor kapitaalstortingen in deelnemingen en de verwerving van concernvennootschappen. Uiteindelijk werden de gelden doorgeleend aan VK Ltd.

De rentelasten werden gefinancierd door middel van ontvangen dividenduitkeringen en terugbetalingen van kapitaal. De rentelasten werden ten laste van winst gebracht, waardoor de rentelasten werden afgezet tegen de winsten behaald door de verkochte ondernemingen en activa. De rentebaten werden bij VK Branch in de heffing

betrokken.72

Bevoegdheid tot navordering

De inspecteur heeft de renteaftrek door middel van een navorderingsaanslag

geprobeerd te corrigeren. Het Hof oordeelde echter dat de navorderingsaanslag niet berust op een nieuw feit en dat geen sprake was van te kwader trouw bij

belanghebbende. De HR overweegt dat oordeel van het Hof op dat punt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

70 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 2.1 t/m 2.4. 71 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 2.5 t/m 2.8. 72 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 2.8 t.m 2.14.

De HR overweegt dat geen sprake is van een nieuw feit omdat de inspecteur de informatie tot zijn beschikking had, of deze informatie had kunnen opvragen bij de belanghebbenden. Echter, de inspecteur heeft geen nadere informatie gevraagd wat een ambtelijk verzuim oplevert. De omstandigheid dat de belanghebbenden geen informatie uit eigen beweging hebben verstrekt, zal niet leiden dat de belanghebbende aangemerkt kan worden als te kwader trouw omdat de aangifte berust op een objectief pleitbaar standpunt. 73 _{De belanghebbende had deze informatie niet uit eigen beweging}

hoeven te verstrekken.74

Fraus legis ten aanzien van de Wet Vpb 1969

Het Hof oordeelde dat de structuur in strijd was met het doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Het verijdelen van belastingheffing was het doorslaggevende motief voor de handelingen van belanghebbenden. Dat de rentebaten worden belast met een naar Nederlandse maatstaven reële heffing is irrelevant, aangezien de constructie in strijd is met de doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Het Hof oordeelt dat de renteaftrek geweigerd moet worden op grond van het leerstuk van fraus legis. De HR is het op dit punt eens met het oordeel van het Hof en overweegt dat het verijdelen van

belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor het handelen van de belanghebbenden.75

Voor het leerstuk van fraus legis dient vervolgens getoetst te worden of belanghebbende in strijd met het doel en strekking van de wet handelt. De

belanghebbende maakt gebruik van het zogenoemde “Bosal-gat”. De rentekosten ten aanzien van een buitenlandse deelneming kunnen ten laste van de winst worden gebracht, terwijl de inkomsten (dividenden) zijn vrijgesteld onder de

deelnemingsvrijstelling. Het Bosal-gat is eigenlijk “neergestreken” in het stelsel van de Nederlandse vennootschapsbelasting, immers rente is in beginsel aftrekbaar terwijl dividenden in beginsel zijn vrijgesteld. Maar het gebruik van dit Bosal-gat mag niet in strijd met doel en strekking komen van de Wet Vpb 1969. De HR overweegt dat er niet onbegrensd gebruik gemaakt kan worden van het “Bosal-gat.

73 HR 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160, BNB 1997/384: Van te kwader trouw is slechts sprake indien de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, of opzettelijk de juiste inlichtingen aan de inspecteur heeft onthouden.

74 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.1.3.