4. De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake verliesverrekening ingevolge
4.5 Credit Suisse
4.5.2 HR 21 april 2017
Aan de vennootschappen X1 BV, X2 BV, X3 BV, X4 BV, X8 BV (de rechtsopvolger van X6 BV), de rechtsopvolger van X7 BV en X9 BV (de “Nederlandse
vennootschappen”) zijn verschillende naheffingsaanslagen vennootschapsbelasting, boetebeschikkingen en beschikkingen inzake heffingsrente opgelegd ten aanzien van de jaren 2004 t/m 2008. De Nederlandse vennootschappen X1 BV, X2 BV, X3 BV, X4 BV, X5 BV en X8 BV hebben ten de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De moedermaatschappij van het Credit-Suisse concern X A.G. is gevestigd in Zwitserland en heeft een branch het Verenigd Koninkrijk (“VK”) (“VK Branch”).
“a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;
c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.”
Deze VK Branch werd gebruikt om extern vreemd vermogen aan te trekken voor het gehele concern. Daarnaast behoorde VK Ltd tot het concern. Via een kleindochter van X A.G., X Holding BV werd de Nederlandse markt betreden.70
X Holding BV verwierf (in)direct de aandelen in de bepaalde Nederlandse
vennootschappen. Een aantal vennootschappen fungeerde als moedermaatschappij van een Nederlandse fiscale eenheid en andere vennootschappen hielden onroerende zaken of windturbines.
De Nederlandse vennootschappen die zelf activa hielden of via de gevoegde maatschappij, droegen in het jaar van aankoop door X Holding BV hun activa over aan groepsentiteiten, waardoor hun activa bestond uit liquide middelen. De
passiefzijde bestond uit eigen vermogen en een belastingschuld.71
De Nederlandse vennootschappen hebben lening verkregen van VK Branch. Deze gelden werden aangewend voor kapitaalstortingen in deelnemingen en de verwerving van concernvennootschappen. Uiteindelijk werden de gelden doorgeleend aan VK Ltd.
De rentelasten werden gefinancierd door middel van ontvangen dividenduitkeringen en terugbetalingen van kapitaal. De rentelasten werden ten laste van winst gebracht, waardoor de rentelasten werden afgezet tegen de winsten behaald door de verkochte ondernemingen en activa. De rentebaten werden bij VK Branch in de heffing
betrokken.72
Bevoegdheid tot navordering
De inspecteur heeft de renteaftrek door middel van een navorderingsaanslag
geprobeerd te corrigeren. Het Hof oordeelde echter dat de navorderingsaanslag niet berust op een nieuw feit en dat geen sprake was van te kwader trouw bij
belanghebbende. De HR overweegt dat oordeel van het Hof op dat punt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
70 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 2.1 t/m 2.4. 71 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 2.5 t/m 2.8. 72 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 2.8 t.m 2.14.
De HR overweegt dat geen sprake is van een nieuw feit omdat de inspecteur de informatie tot zijn beschikking had, of deze informatie had kunnen opvragen bij de belanghebbenden. Echter, de inspecteur heeft geen nadere informatie gevraagd wat een ambtelijk verzuim oplevert. De omstandigheid dat de belanghebbenden geen informatie uit eigen beweging hebben verstrekt, zal niet leiden dat de belanghebbende aangemerkt kan worden als te kwader trouw omdat de aangifte berust op een objectief pleitbaar standpunt. 73 De belanghebbende had deze informatie niet uit eigen beweging
hoeven te verstrekken.74
Fraus legis ten aanzien van de Wet Vpb 1969
Het Hof oordeelde dat de structuur in strijd was met het doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Het verijdelen van belastingheffing was het doorslaggevende motief voor de handelingen van belanghebbenden. Dat de rentebaten worden belast met een naar Nederlandse maatstaven reële heffing is irrelevant, aangezien de constructie in strijd is met de doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Het Hof oordeelt dat de renteaftrek geweigerd moet worden op grond van het leerstuk van fraus legis. De HR is het op dit punt eens met het oordeel van het Hof en overweegt dat het verijdelen van
belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor het handelen van de belanghebbenden.75
Voor het leerstuk van fraus legis dient vervolgens getoetst te worden of belanghebbende in strijd met het doel en strekking van de wet handelt. De
belanghebbende maakt gebruik van het zogenoemde “Bosal-gat”. De rentekosten ten aanzien van een buitenlandse deelneming kunnen ten laste van de winst worden gebracht, terwijl de inkomsten (dividenden) zijn vrijgesteld onder de
deelnemingsvrijstelling. Het Bosal-gat is eigenlijk “neergestreken” in het stelsel van de Nederlandse vennootschapsbelasting, immers rente is in beginsel aftrekbaar terwijl dividenden in beginsel zijn vrijgesteld. Maar het gebruik van dit Bosal-gat mag niet in strijd met doel en strekking komen van de Wet Vpb 1969. De HR overweegt dat er niet onbegrensd gebruik gemaakt kan worden van het “Bosal-gat.
73 HR 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160, BNB 1997/384: Van te kwader trouw is slechts sprake indien de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, of opzettelijk de juiste inlichtingen aan de inspecteur heeft onthouden.
74 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.1.3.
“indien en voor zover het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosal-arrest moet worden opgevat”.76
Indien de rente wordt afgezet tegen winsten die zijn behaald door belanghebbende voordat zij tot het concern gingen behoren, komt dit in strijd met het stelsel van de Wet Vpb 1969.77 Omdat het toestaan van aftrek tegen gekochte winsten in strijd zal
zijn met het stelsel van de Wet Vpb 1969 is de reële heffing was op het niveau van de VK Branch irrelevant, er is immers al sprake van strijdigheid met doel en strekking van de wet. De HR oordeelt dat sprake is van gekochte winst indien:
“de winst van ieder van de belanghebbenden die met inachtneming van de regels van goedkoopmansgebruik is behaald tot het tijdstip waarop het economische risico met betrekking tot de aandelen in die belanghebbende overging naar het concern.”78
De HR oordeelt dat renteaftrek moet worden geweigerd voor zover de rente wordt afgezet tegen deze gekochte winsten. Het gedeelte dat kan worden afgezet tegen “eigen winsten” is niet in strijd met het stelsel van de Wet Vpb 1969, omdat terecht gebruik is gemaakt van het Bosal-gat.79 Verliezen die zijn geleden door de renteaftrek
nadat belanghebbende tot het concern ging behoren, kunnen niet worden afgezet tegen gekochte winsten.80
Uit voorgaande kan worden geconcludeerd dat de rentelasten mogen worden afgezet tegen winsten die zijn behaald door de belanghebbende nadat zij tot het concern gingen behoren. Dit is het moment dat het economisch eigendom overging door de overdracht van de aandelen. De gekochte winst dienen volgens de regels van goedkoopmansgebruik te worden bepaald, waardoor eventuele stille reserves en goodwill die nog niet in aanmerking hoeven worden genomen op grond van de regels
76 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.2.3.5. 77 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.2.3.7. 78 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.2.3.9. 79 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.2.3.10.
80 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.2.3.11. Dit was in afwijking van de destijds geldende bepalingen voor verliesverrekening.
van goedkoopmansgebruik kunnen worden afgezet tegen de rentelasten. De HR beperkt de toepassing van fraus legis tot de gekochte winst.
Fraus legis ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb 1969
Ten aanzien van de overige rentelaten heeft de inspecteur de aftrek geprobeerd de renteaftrek te beperken door toepassing van fraus legis ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb 1969. Het gaat hierbij dus om de rente die wordt afgezet tegen de eigen winsten of winsten die door regels van goedkoopmansgebruik nog niet in aanmerking genomen hoefde te worden bij overdracht van het economisch eigendom van de aandelen.
Het Hof oordeelde dat niet aannemelijk gemaakt is dat geen sprake was van reële heffing bij VK Branch. De staatssecretaris stelt voorts dat geen sprake was van reële heffing aan de ‘onderkant van de geldstroom’.81 De HR oordeelt dat dit middel faalt
onder verwijzing naar zijn eerdere overwegingen.82
Er is dus geen sprake van fraus legis ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb 1969, ten aanzien van de eigen winsten is namelijk terecht gebruik gemaakt van het Bosal-gat.
81 HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, 3.2.3.18.
4.6
TussenconclusieVolgens het Besluit werkt de jurisprudentie inzake latente winsten onder artikel 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 (HR 6 juni 1979, BNB 1980/214 en HR 12 februari 1986, BNB 1986/201) door naar artikel 20a Wet Vpb 1969. Uit deze arresten kan worden geconcludeerd dat latente winsten reeds aanwezig op het moment van de
aandelenoverdracht kunnen worden verrekend met verliezen die zijn ontstaan voor de aandelenoverdracht. De latente winsten kunnen niet verrekend worden met winsten na de belangenwijziging.
Daarnaast volgt uit het besluit dat de jurisprudentie inzake latente verliezen (HR 22 maart 1995, BNB 1995/152 en HR 9 april 2004, BNB 2004/218) doorwerken naar artikel 20a Wet Vpb 1969. Uit deze arresten volgt dat verrekening van een gekocht latent liquidatieverlies wordt beperkt onder artikel 20 lid 5 (oud) Wet Vpb. Dit is namelijk in strijd met doel en strekking van artikel 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969. In de arresten HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 en HR 30 juni 1999, BNB 1999/323 beslist de Hoge Raad dat gecreëerde renteontvangsten kunnen worden afgezet tegen verliezen indien en voor zover deze verliezen zijn geleden de belastingplichtige zelf. Indien het de belastingplichtige de verliezen niet zelf heeft geleden, dus in het geval van gekochte verliezen, zal het afzetten van rentebaten tegen gekochte verliezen in strijd komen met doel en strekking van de Wet Vpb 1969.
In de Credit Suisse arresten betreft het juist gekochte winstvennootschappen. Ten aanzien van deze winstvennootschappen oordeelt de Hoge Raad dat eventuele stille reserves en goodwill die niet in aanmerking hoeven te worden genomen op grond van de regels van goedkoopmansgebruik kunnen worden aangewend voor
verliesverrekening. Dus bepaalde latente winsten van gekochte winstvennootschappen kunnen mijns inziens worden benut voor verrekening. Het Credit-Suisse arrest kan dus op dit punt als algebraïsch spiegelbeeld van HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 worden aangemerkt. Wat betreft Post83 heeft dit doorwerking op latente verliezen,
waardoor de arresten HR 22 maart 1995, BNB 1995/152 en HR 9 april 2004, BNB 2004/218 achterhaald zijn en niet van toepassing zijn op artikel 20a Wet Vpb 1969.
Ook Smit84 neemt dit standpunt in, hij betoogt dat de oude jurisprudentie gewezen
onder artikel 20, vijfde lid (oud) achterhaald is. Door de Credit-Suisse arresten lijkt handel in latente winstvennootschappen mogelijk, of is daar zeker een pleitbaar standpunt voor, aldus de auteur.
De vraag rijst dan ook in hoeverre de arresten inzake artikel 20, vijfde lid (oud) wet Vpb 1969 van toepassing zijn op artikel 20a Wet Vpb 1969. Hierbij kan worden opgemerkt dat bij de wetswijziging is aangegeven dat de ratio van de bepaling
ongewijzigd blijft. Marres85 merkt op dat de Hoge Raad met zijn verwijzing naar goed
koopmansgebruik slechts heeft voorzien in een afbakening van oude en nieuwe verliezen. Het lijkt niet de bedoeling om de verrekening van voorzienbare latente winsten mogelijk te maken.
De auteur van het artikelwijs commentaar Vakstudie lijkt nog conservatiever op dit punt. Deze auteur acht de betekenis van de Credit Suisse arresten beperkt bij de handel in latente winstvennootschappen, waar dit namelijk een bijzondere categorie betreft. Immers was hierbij de oorsprong van het geleden verlies relevant. Het belang van het arrest op handel in verlieslichamen lijkt dus beperkt, omdat het arrest is gewezen ten aanzien van een specifieke casus en in mindere mate in algemene zin.86
In de Vakstudie87 wordt opgemerkt dat het Credit-suisse arrest aanknopingspunten
biedt dat artikel 20a, Wet Vpb 1969 niet van toepassing is op latente verliezen en latente winsten. Hierbij wordt wel aangegeven dat deze problematiek niet direct aan de orde was in de Credit Suisse arresten. Bouwman & Boer, merken op dat het
leerstuk van fraus legis kan worden toegepast indien latente winsten aanwezig zijn bij een belangenwijziging, die vervolgens worden gebruikt voor verrekening met
rentekosten gemaakt na belangenwijziging. Daarnaast merken de auteurs op dat verliezen voorwaarts verrekenbaar zijn indien een van de uitzonderingen van art. 20a
84 Smit, R.C. de “maakt de Hoge Raad handel in latente winstvennootschappen mogelijk”, NTFR
2011/893.
85 O.C.R. Marres, Noot bij HR 21 april 2017, nr. 16/03669, BNB 2017/156. 86 Vakstudie, Artikelgewijs commentaar, art. 20a Wet Vpb 1969, Aant 2.7. 87 V-N 2017/22.10.
Wet Vpb 1969 van toepassing is. In deze gevallen kan fraus legis binnenjaarse verliesverrekening voorkomen.88
Mijns inziens kunnen de oude arresten inzake artikel 20 lid 5 (oud) zoals behandeld in de paragrafen 4.2 en 4.3 achterhaald worden beschouwd als gevolg van het recentere Credit Suisse arresten. Naar mijn mening zijn gekochte winsten of gekochte verliezen indien en voor zover deze nog niet in aanmerking hoeven worden genomen volgens de regels van goedkoopmansgebruik beschikbaar voor verliescompensatie.
88 Bouwman, J.N. & Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu 2017 (vijftiende druk), p. 1158.