Masterscriptie Fiscaal Recht
Student: Karen van Bloem
Track: Internationaal en Europees Belastingrecht Begeleider: prof. dr. O.C.R. Marres
Inleverdatum: 01-12-2017
Wat is winstafhankelijkheid?
ONDER WELKE OMSTANDIGHEDEN IS DE VERGOEDING OP EEN GELDLENING WINSTAFHANKELIJK IN DE ZIN VAN DE JURISPRUDENTIE VAN DE HOGE RAAD?2
Abstract
Om voor verschillende doeleinden een gunstige behandeling te krijgen worden
financieringsvormen gecreëerd die balanceren op de grens van eigen en vreemd vermogen. De wetgever heeft een grens willen trekken waarop niet gebalanceerd kan worden. Dit heeft hij gedaan door het introduceren van de deelnemerschapslening: een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen en waarvan de vergoeding die erop betaald wordt van aftrek is uitgesloten. In deze masterscriptie wordt een van de vereisten van de deelnemerschapslening, inhoudende dat de vergoeding op de geldlening winstafhankelijk moet zijn, behandeld. In de jurisprudentie is deels invulling gegeven aan het winstafhankelijkheidscriterium, maar er zijn nog open termen die nadere invulling behoeven. In kaart is gebracht onder welke omstandigheden de vergoeding op een geldlening winstafhankelijk is in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad.
De hoogte of verschuldigdheid van rente kan worden gekoppeld aan andere factoren dan winst. Getoetst is of de koppeling van verschillende factoren aan de hoogte of verschuldigdheid van rente tot winstafhankelijkheid kan leiden. Geconcludeerd kan worden dat winstafhankelijkheid ook verliesafhankelijkheid omvat. Tevens kan de koppeling van rente aan rentabiliteit en de waardeontwikkeling van bepaalde soorten activa tot winstafhankelijkheid leiden. Voor de overige getoetste factoren – liquiditeit, solvabiliteit, 1-kernkapitaalratio, vaste activa/vreemd vermogen ratio en omzet – geldt dat de koppeling van de hoogte of de verschuldigdheid van rente hieraan niet tot winstafhankelijkheid zal leiden.
Ten aanzien van een gedeeltelijk winstafhankelijke rente geldt dat de rente vrijwel geheel winstafhankelijk moet zijn om als winstafhankelijk te worden beschouwd. De Hoge Raad heeft de grens van vrijwel geheel winstafhankelijk in principe bij 85% willen leggen. Als een rente voor meer dan 85% winstafhankelijk is wordt de rente in zijn geheel als winstafhankelijk beschouwd.
4
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 5
2. De kwalificatie van geldleningen... 7
2.1 Civielrechtelijke kwalificatie van een vermogensverstrekking ... 7
2.2 Fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke kapitaalverstrekking ... 8
2.3 Fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke geldlening... 9
3. De deelnemerschapslening... 11
3.1 Achtergrond van de deelnemerschapslening... 12
3.2 Het doel van de deelnemerschapslening ... 13
3.3 Vereisten van de deelnemerschapslening ... 13
4. Het winstafhankelijkheidscriterium ... 16
4.1 Hoogte van de rente gedeeltelijk winstafhankelijk ... 16
4.2 Verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van dividend ... 18
4.3 Aanvullend tier 1-kapitaal van banken onder de werking van artikel 29a wet Vpb ... 21
4.4 De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van discretionaire bevoegdheid schuldenaar ... 23
4.5 Hoogte versus verschuldigdheid ... 24
5. Interpretatie van het winstafhankelijkheidscriterium... 26
5.1 Soorten winstafhankelijkheid ... 26
5.2 Toetsing van winstafhankelijkheid ... 27
5.3 Soorten winst ... 28
5.4 Wanneer is iets afhankelijk van winst? ... 30
6. Afbakening van het begrip winstafhankelijkheid ... 31
6.1 Verliesafhankelijkheid ... 31
6.2 De koppeling van rente aan ratio’s ... 34
6.3 De koppeling van rente aan andere factoren ... 41
6.4 De grens van vrijwel geheel winstafhankelijk ... 45
7. Conclusie... 50
5
1. Inleiding
“Let op! Geld lenen kost geld.”
Een alom bekende leus die attendeert op een gevolg van geld lenen; er moet rente betaald
worden als vergoeding op het lenen van geld. Rente is een kostenpost die invloed kan hebben op het morele, sociale en economische welzijn van de mensheid. Vanuit deze gedachte bestaat er in de Islam een verbod op rente. Daar waar men belasting moet betalen is rente niet enkel een kostenpost, maar dient het ook als incentive aangezien rente aftrekbaar is. De Nederlandse hypotheekrenteaftrek is hier het bekendste voorbeeld van. Zoals dit een stimulans is voor
natuurlijke personen, zijn ondernemingen ook op zoek naar manieren om hun belastingkosten te drukken. Ondernemingen zijn innovatief in het creëren van financieringsvormen waarbij op de grens van eigen en vreemd vermogen wordt gebalanceerd. Vanuit fiscaalrechtelijk perspectief is kwalificatie als vreemd vermogen gewenst om renteaftrek te bewerkstelligen.
De wetgever heeft een grens willen trekken waarop niet gebalanceerd kan worden. Dit heeft hij gedaan door het introduceren van de deelnemerschapslening: een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen en waarvan de vergoeding die erop betaald wordt van aftrek is uitgesloten. De vereisten van de deelnemerschapslening bestaan uit open normen. Open normen leiden tot onzekerheid bij ondernemingen terwijl ondernemingen juist behoefte hebben aan duidelijke grenzen.
Banken hebben een afgebakende grens gekregen door middel van een wetsbepaling. Een wetsbepaling waar Nederlands grootste banken – de ING, Rabobank en ABN Amro – initiatief voor hebben genomen.1 Uit documenten die als reactie op het Wob-verzoek bekend zijn gemaakt blijkt bovendien dat de ING heeft meegeschreven aan de wettekst. Andersoortige ondernemingen hebben ook behoefte aan afbakening van de grens tussen vreemd en eigen vermogen, zodat ook zij op het moment van aangaan van de leningsovereenkomst weten of de lening zal worden behandeld als vreemd of als eigen vermogen.
6 In deze scriptie staat het begrip ‘winstafhankelijkheid’ centraal. Een winstafhankelijke rente is een van de vereisten die de Hoge Raad heeft gesteld aan de deelnemerschapslening.
Winstafhankelijkheid is een begrip dat niet helder is afgebakend en de actualiteiten bezighoudt. Gedurende het schrijven van deze scriptie is de staatssecretaris van Financiën met een besluit gekomen waarin hij getracht heeft betekenis te geven aan het begrip ‘winstafhankelijkheid’.2 In de jurisprudentie is deels invulling gegeven aan het winstafhankelijkheidscriterium, er zijn echter nog open termen die nadere invulling behoeven. Door middel van literatuuronderzoek zal, in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad, een antwoord op de hoofdvraag worden gegeven.
De hoofdvraag van deze scriptie luidt:
Onder welke omstandigheden is de vergoeding op een geldlening winstafhankelijk in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad?
Hoofdstuk 2 zal gaan over de kwalificatie van geldleningen, hoofdstuk 3 behandelt de deelnemerschapslening. Het winstafhankelijkheidscriterium wordt in het vierde hoofdstuk besproken aan de hand van de jurisprudentie. Hoofdstuk 5 zal ingaan op de interpretatie van het winstafhankelijkheidscriterium. Vervolgens zal in hoofdstuk 6 het begrip winstafhankelijkheid verder worden afgebakend aan de hand van geschetste leningsvoorwaarden met inachtneming van de gedachtegang van de Hoge Raad, tevens zal de grens van winstafhankelijkheid in kaart worden gebracht. In hoofdstuk 7 volgt de conclusie.
7
2. De kwalificatie van geldleningen
De financiering van een vennootschap geschiedt door het verschaffen van vreemd vermogen of eigen vermogen. Het eigen vermogen bestaat uit het aandelenkapitaal en de reserves. Het vreemd vermogen bestaat uit de schulden van de vennootschap. Financiering door middel van eigen vermogen vindt plaats door de uitgifte van aandelen en het verwezenlijken van reserves.
Financiering door middel van vreemd vermogen vindt plaats door het aangaan van leningen. De vergoeding op eigen vermogen is dividend, terwijl de vergoeding op vreemd vermogen rente is.3 De fiscale behandeling van vreemd vermogen is anders dan die van eigen vermogen, met name de behandeling van de vergoeding. Rente kan ten laste van de winst worden gebracht bij de schuldenaar. Dividend daarentegen is niet van de winst aftrekbaar. Met inachtneming van het feit dat een lagere winst fiscaal wenselijk is, is het van belang te weten onder welke omstandigheden vermogen fiscaal als vreemd vermogen wordt behandeld en wanneer als eigen vermogen.4 Ook
bij de schuldeiser dan wel de aandeelhouder, is de behandeling van rente anders dan de
behandeling van dividend. Rente is belast bij de ontvanger, terwijl dividend vaak is vrijgesteld bij de ontvanger onder de werking van de deelnemingsvrijstelling.5 Alvorens de fiscale
kwalificatie van een geldverstrekking aan de orde komt, is het van belang te onderzoeken wanneer er civielrechtelijk sprake is van een geldlening en wanneer van een
kapitaalverstrekking.
2.1 Civielrechtelijke kwalificatie van een vermogensverstrekking
Geldlening
Civielrechtelijk wordt een vermogensverstrekking aangemerkt als een geldlening als er een verplichting tot teruggave bestaat voor hetgeen dat verstrekt is.6 In het Kaspische Zee-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een terugbetalingsverplichting een geldverstrekking het kenmerk
3 G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer 2013, p. 119. 4 J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu uitgevers 2014, p. 171. 5 H.M.N. Schonis, De financiering van de onderneming. Fiscale aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen,
Deventer: Kluwer 2006, p. 67.
8 van lening verleent. Daarbij is het niet relevant of de lening ook door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, of er zekerheid is gesteld of dat de terugbetalingsverplichting onzeker of voorwaardelijk is.7 Bovendien is het voor de civielrechtelijke duiding irrelevant of er een
verplichting tot rentebetaling is.8 Dit betekent dat de omstandigheid dat een geldlening renteloos is of dat de rente winstafhankelijk is geen invloed heeft op de civielrechtelijke duiding van een geldlening.9
Kapitaalverstrekking
In de wet wordt geen allesomvattende definitie van het begrip kapitaal gegeven. Aan de term kapitaal worden dan ook verschillende betekenissen toegekend. Hoogendoorn10 is samen met Van der Heijen en Van der Grinten11 van mening dat kapitaal een onlosbare vennootschappelijke schuld is aan de aandeelhouders. Mendel meent dat kapitaal risicodragend vermogen is waarvan de waarde gebonden is aan het resultaat van de vennootschap.Met het typeren van kapitaal als schuld kan de onjuiste indruk gewekt worden dat aandeelhouders een vordering ter hoogte van hun inbreng hebben op de vennootschap.12 Naar mijn mening is deze indruk onjuist, omdat de
terugbetalingsverplichting een voorwaarde is voor de kwalificatie als geldlening. Wanneer er niet aan deze voorwaarde wordt voldaan kwalificeert de geldverstrekking juist als eigen vermogen.
2.2 Fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke kapitaalverstrekking
In de RPS-zaak13 en de Cumprefzaak14 heeft de Hoge Raad overwogen dat wanneer er
civielrechtelijk sprake is van het verstrekken van kapitaal, dit fiscaalrechtelijk wordt gevolgd. Hierop bestaan geen uitzonderingen.
7 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.4 (Kaspische Zee-arrest).
8 R. Snoeij, ‘De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de
civielrechtelijke vorm’, WFR 2009/1582.
9 G.J. van der Linden & J.B.C. Kin, ‘De kwalificatie van hybride instrumenten, vanuit fiscaal, regulatoir en rating
perspectief’, WFR 2016/62.
10 J. Hoogendoorn, Fiscale Miniaturen. Lening en kapitaalverstrekking, Deventer: Kluwer 1978, p. 92. 11 E.J.J. van der Heijden & W.L.C. van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en Besloten vennootschap,
Deventer: Kluwer 2013, p. 181.
12 M.M. Mendel & W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007, p. 17. 13 HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79 (RPS-zaak).
9 In de RPS-zaak heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de beoordeling of er sprake is van een geldlening of kapitaalverstrekking, de civielrechtelijke vorm die partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven beslissend is.15 In de Cumpref-zaak gebruikt de Hoge Raad het
ondernemingsrecht als civiele maatstaf om de vorm te bepalen. De Hoge Raad gaat hierbij in op de eigenschap van kapitaal die tot uitdrukking komt bij vereffening, namelijk het risicodragende karakter van kapitaal. Kapitaal is risicodragend omdat kapitaal aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Volgens de Hoge Raad gaat deze eigenschap niet verloren als de
aandeelhouder de optie heeft de kapitaalverschaffing na enkele jaren te beëindigen en de
kapitaalverschaffing enige gelijkenis vertoont met een geldlening. De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien ten tijde van de storting van het kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het
verstrekken van een geldlening. De Hoge Raad geeft daarbij als argument dat het maken van onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen afhankelijk van de mate van risico zal leiden tot rechtsonzekerheid over de vraag waar de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening.16
Ter afbakening van het onderwerp winstafhankelijkheid zal er niet verder worden ingegaan op de civielrechtelijke duiding van een geldverstrekking en op de vraag of er civielrechtelijk sprake is van een geldlening of een kapitaalverstrekking. Een winstafhankelijke vergoeding heeft immers geen invloed op de civiele duiding van een geldverstrekking. Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen moet worden aangenomen dat de verder te bespreken geldverstrekkingen civielrechtelijk kwalificeren als vreemd vermogen.
2.3 Fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke geldlening
Het antwoord op de vraag of een vermogensverstrekking, die civielrechtelijk als geldlening wordt aangemerkt, voor fiscale doeleinden ook als vreemd vermogen wordt gezien, is in de
15 HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79, r.o. 3.3.1 (RPS-zaak). 16 HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB 2014/80, r.o. 3.4.3 (Cumpref-zaak).
10 jurisprudentie nader uitgewerkt. De Hoge Raad heeft in het Unileverarrest17 de hoofdregel
hieromtrent bepaald en deze luidt dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Dit betekent dat de vergoeding op een geldlening (rente) in beginsel aftrekbaar is.
Om de civiele vorm te bepalen moet de vermogensverstrekking naar civiele maatstaven worden beoordeeld, al dan niet in overeenstemming met de vorm die partijen daaraan hebben willen geven.18 De civiele vorm is derhalve een formeel criterium, waarbij het irrelevant is in welk jasje partijen de vermogensverstrekking hebben willen steken.
In het Unileverarrest19 heeft de Hoge Raad, naast de hoofdregel, drie uitzonderingen20 op de hoofdregel gegeven. Als er sprake is van een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening, wordt fiscaalrechtelijk de civiele duiding niet gevolgd en kan de rente niet in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de fiscale winst (i.e. niet aftrekbaar).
De schijnlening
Van een schijnlening is sprake indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid beogen een kapitaalverstrekking tot stand te brengen.21
17 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.2 (Unileverarrest). 18 HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79, r.o. 3.3.1 (RPS-zaak). 19 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.2 (Unileverarrest).
20 De staatssecretaris heeft in Kamerstukken II 2005/06, 30 572, 8, p. 44 het volgende opgemerkt ten aanzien van de
schijnlening: “In dit geval is er sprake van een schijnhandeling, volgens het civielrechtelijke leerstuk van relatieve simulatie. Hetgeen door partijen in de vorm van een lening is gegoten, is in werkelijkheid geen lening maar een kapitaalverstrekking, die ook naar burgerlijk recht als zodanig moet worden gekwalificeerd. De civielrechtelijke (her)kwalificatie wordt voor de toepassing van het fiscale recht gevolgd. Omdat een dergelijke schijnlening ook naar burgerlijk recht geen lening is, kan van aftrek van rente geen sprake zijn en komt toepassing van artikel 10, eerste lid, onder d, derhalve niet aan de orde.”
A-G Wattel merkt in zijn conclusie bij BNB 2014/80 het volgende op: “Niet als lening wordt erkend een
schijnlening; dit is geen uitzondering op het burgerlijke recht, want als een lening slechts in schijn bestaat, is zij ook civielrechtelijk geen lening.”
Marres heeft in NTFR 2014/2126 het volgende opgemerkt ten aanzien van de bodemlozeputlening: “Ik zie geen grond om voor de bodemlozeputlening een uitzondering te maken op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm (lees: de civielrechtelijke kwalificatie) de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking bepaalt.”
Betwist kan derhalve worden of er wel drie uitzonderingen op de hoofdregel bestaan.
11
De bodemlozeputlening
Een bodemlozeputlening doet zich voor als een aandeelhouder, die een deelneming houdt in de zin van art. 13 wet Vpb, een lening verschaft onder dusdanige omstandigheden dat het hem ten tijde van het verstrekken van de lening duidelijk moet zijn geweest dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden terugbetaald.22
De deelnemerschapslening
De derde uitzondering is de deelnemerschapslening. Hiervan is sprake als de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen. Van feitelijk functioneren als eigen vermogen is sprake als de lening onder dergelijke voorwaarden is verstrekt dat de schuldeiser met het door hem verstrekte bedrag in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar.23
Een gemeenschappelijke factor van de drie hierboven genoemde uitzonderingen op de
hoofdregel is dat de belangrijkste eigenschap van eigen vermogen, het risicodragende karakter, naar voren treedt.Voor fiscale doeleinden wordt de geldverstrekking dan gezien als
kapitaalverstrekking wat resulteert in het feit dat de rente niet aftrekbaar is.24
Relevant voor de beantwoording van de hoofdvraag, wat is winstafhankelijkheid, is de deelnemerschapslening. In het volgende hoofdstuk zal de deelnemerschapslening worden besproken. De schijnlening en bodemlozeputlening zullen niet verder worden behandeld.
3. De deelnemerschapslening
De deelnemerschapslening wordt omschreven als een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen. In de omschrijving van de deelnemerschapslening zit een discrepantie. Enerzijds is het vreemd vermogen, anderzijds functioneert het als eigen vermogen. Deze discrepantie leidt tot vragen met betrekking tot de fiscale kwalificatie. Alvorens er nader wordt ingegaan op de criteria
22 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.4 (Unileverarrest). 23 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.3 (Unileverarrest).
24 R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale monografieën. Hybride leningen (verstrekt aan lichamen), Deventer: Kluwer
12 van de deelnemerschapslening, zal eerst uiteen worden gezet waar deze vorm van financiering vandaan komt en wat de deelnemerschapslening aantrekkelijk maakt.
3.1 Achtergrond van de deelnemerschapslening
Een deelnemerschapslening is een hybride lening.25 Een hybride lening is een mengelmoes van
eigen en vreemd vermogen. Civielrechtelijk is een hybride lening een lening en behoort derhalve tot het vreemd vermogen van een vennootschap. Echter, materieel gezien hebben hybride
leningen eigenschappen die bij eigen vermogen behoren.26 Deze eigenschappen van hybride leningen kunnen leiden tot verschillende kwalificaties vanuit verschillende perspectieven waardoor het uitgeven van een hybride lening aantrekkelijk kan zijn voor een vennootschap. De verschillende perspectieven zijn het bedrijfseconomische perspectief, het in paragraaf 2.1
omschreven civielrechtelijke perspectief, het fiscaalrechtelijke perspectief en het perspectief van rating agencies.
Fiscaalrechtelijk perspectief
Fiscaal gezien wordt de vergoeding op eigen vermogen anders behandeld dan de vergoeding op vreemd vermogen. Zoals eerder beschreven is de vergoeding op vreemd vermogen aftrekbaar. Vanuit fiscaal oogpunt en perspectief van de debiteur is het derhalve gunstig om een
vennootschap te financieren met vreemd vermogen.
Bedrijfseconomisch perspectief
Bedrijfseconomisch gezien leidt eigen vermogen tot een toename van het garantievermogen of toetsingsvermogen en verdient financiering met zoveel mogelijk vreemd vermogen zodoende geen voorkeur. Financiering met vreemd vermogen kan immers leiden tot onderkapitalisatie en een lagere solvabiliteit.27 Een ondergekapitaliseerde vennootschap heeft minder eigen vermogen om tegenslagen te doorkomen. De solvabiliteit wordt beter naarmate het eigen vermogen in
25 Kamerstukken II, 2005/06, 30572, 8, p. 44. 26 Kamerstukken II, 2005-06, 30572, 3, p. 18.
27 H.M.N. Schonis, De financiering van de onderneming. Fiscale aspecten van eigen vermogen en vreemd vermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 68.
13 verhouding tot het vreemd vermogen groter is. Om die reden is het bedrijfseconomisch wenselijk dat een financieringsmiddel als eigen vermogen wordt aangemerkt.
Perspectief van rating agencies
Rating agencies beoordelen de kredietwaardigheid van een vennootschap en de
kredietwaardigheid van uitgegeven instrumenten. De uitgifte van een hybride instrument (dat meer neigt naar eigen vermogen dan regulier vreemd vermogen) verlaagt de kredietwaardigheid van een vennootschap minder dan regulier vreemd vermogen. Dit betekent dat na uitgifte van een hybride instrument de rating van de vennootschap beter is hetzij gelijk blijft. Dit resulteert in het feit dat de vennootschap vermogen kan aantrekken tegen een lagere rente.28
3.2 Het doel van de deelnemerschapslening
De deelnemerschapslening is gecodificeerd in art. 10 lid 1 sub d wet Vpb. Uit deze bepaling blijkt dat de vergoeding op een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen niet in aftrek van de winst kan worden gebracht. De deelnemerschapslening heeft als doel om betalingen die het karakter hebben van een winstuitdeling niet aftrekbaar te maken. De vermomming van een niet aftrekbare winstuitdeling als aftrekbare rentebetaling wordt hiermee tegengegaan.
3.3 Vereisten van de deelnemerschapslening
De Hoge Raad heeft bepaald dat een geldlening als deelnemerschapslening wordt bestempeld als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
1. de vergoeding op de lening is afhankelijk van de winst;
2. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en
3. de hoofdsom heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.29
28 G.J. van der Linden en J.B.C Kin, ‘De kwalificatie van hybride instrumenten, vanuit een fiscaal, regulatoir en
rating perspectief’, WFR 2016/62.
14
De vergoeding is afhankelijk van de winst
In de eerste plaats moet de rente die betaald wordt als vergoeding op de geldlening winstafhankelijk zijn.
De schuld is achtergesteld bij concurrente schuldeisers
Voor het tweede vereiste, dat de schuld achtergesteld moet zijn bij alle concurrente schuldeisers, dient het duidelijk te zijn wie concurrente schuldeisers zijn. Bouwman formuleert concurrente schuldeisers als volgt: “Concurrente crediteuren zijn niet-bevoorrechte crediteuren met
vorderingen waarvan niet is vastgelegd dat zij achtergesteld zijn.”30 Uit art. 3:277 BW volgt dat alle schuldeisers op gelijke rang staan met uitzondering van schuldeisers die op grond van de wet voorrang hebben. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat in de overeenkomst van geldlening kan worden bepaald dat de schuldeiser een lagere lang toekomt. Van der Linden en Kin menen dat als een dergelijke bepaling over achterstelling wordt opgenomen in de leningsovereenkomst, er voldaan wordt aan de voorwaarde dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente
schuldeisers.31
De lening heeft geen vaste looptijd
Ten aanzien van de derde voorwaarde, dat de lening geen vaste looptijd mag hebben, heeft de Hoge Raad in het Prêt-participatif-arrest32 een nuancering aangebracht. Een lening die een looptijd van 50 jaar of langer heeft voldoet aan de voorwaarde dat er geen vaste looptijd is. Dat de schuldenaar tussentijds mag aflossen doet hieraan niet af. De schuldeiser kan namelijk aflossing van de hoofdsom, behalve in geval van faillissement, surseance van betaling of liquidatie, niet afdwingen. De omstandigheid dat de geldlening een vaste looptijd heeft maar stilzwijgend wordt verlengd, zorgt er niet voor dat er geen aflossingsverplichting meer bestaat. Dit leidt er dan ook niet toe dat de lening geen vaste looptijd meer heeft.33 Indien aflossing niet of pas na 50 jaar kan worden afgedwongen door de schuldeiser, is er voldaan aan de derde
30 J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu uitgevers 2015, p. 176. 31 G.J. van der Linden en J.B.C. Kin, ‘De kwalificatie van hybride instrumenten, vanuit een fiscaal, regulatoir en
rating perspectief’, WFR 2016/62.
32 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2 (Prêt-participatif-arrest).
15 voorwaarde van de deelnemerschapslening.
Wanneer er wordt voldaan aan de drie hierboven besproken voorwaarden is er sprake van een deelnemerschapslening. Civielrechtelijk blijft de deelnemerschapslening kwalificeren als een geldlening en dus als vreemd vermogen. Fiscaalrechtelijk is er echter geen sprake van een lening, maar van een kapitaalverstrekking. Doordat de deelnemerschapslening fiscaal wordt bestempeld als kapitaal, wordt de verschuldigde vergoeding gezien als dividend.34 Fiscaal gezien is dit
normaliter niet wenselijk, aangezien dividend niet ten laste van de winst kan worden gebracht en aan dividendbelasting onderworpen is.
Op het eerste gezicht lijken de drie voorwaarden die de Hoge Raad heeft gesteld aan de deelnemerschapslening duidelijk. De voorwaarden over de achterstelling ten opzichte van concurrente schuldeisers en de aflossingstermijn van de geldlening leiden hierbij niet tot de grootste vraagtekens.35 De grootste vraagtekens komen voort uit de eerste voorwaarde: Is de vergoeding afhankelijk van de winst? Slot merkte in zijn noot bij het arrest van 11 maart 1988 al op dat het opmerkelijk is dat andere factoren dan de drie vereisten die in het arrest aan de
deelnemerschapslening worden gesteld, niet van belang zijn voor de vraag of er sprake is van een deelnemerschapslening. Ook ziet hij in dat de betwisting van belanghebbende in die casus dat de in het geding zijnde vergoeding niet winstafhankelijk is, zal leiden tot onduidelijkheden omtrent de gestelde voorwaarden.36 Enkel op het winstafhankelijkheidscriterium zal in de volgende hoofdstukken nader worden ingegaan, de overige twee voorwaarden zijn niet van belang voor beantwoording van de hoofdvraag.
34 J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu uitgevers 2014, p. 176. 35 Al kan de vraag worden gesteld of het vereiste dat er geen sprake mag zijn van een vaste looptijd, formeel of
materieel moet worden benaderd.
16
4. Het winstafhankelijkheidscriterium
Het winstafhankelijkheidscriterium is het eerste vereiste van de deelnemerschapslening en bepaalt dat de vergoeding afhankelijk moet zijn van de winst van de schuldenaar. De rente die de schuldeiser ontvangt moet afhangen van de winst van de schuldenaar. Enkel met het formuleren van dit vereiste in BNB 1998/208 heeft de Hoge Raad nog niet duidelijk gemaakt op welke manier en in welke mate de rente moet afhangen van de winst. In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad nadere invulling gegeven aan het winstafhankelijkheidscriterium. Deze twee arresten zullen hier achtereenvolgend in paragraaf 4.1 en 4.2 worden besproken. Het eerste arrest dat zal worden besproken is het Prêt-Participatif-arrest.37 In dit arrest is de hoogte van de rente
gedeeltelijk afhankelijk van de winst van de schuldenaar. In het tweede arrest38 dat zal worden
behandeld is de verschuldigdheid van de rente afhankelijk van de winst van de schuldenaar. Uit deze twee arresten volgt dat winstafhankelijkheid het gevolg kan zijn als de hoogte van de rente ofwel de verschuldigdheid van rente is gekoppeld aan winst.
Om een betere invulling te kunnen geven aan het winstafhankelijkheidscriterium zal in paragraaf 4.3 een speciaal soort hybride instrument uitgegeven door banken aan bod komen en zal in paragraaf 4.4 een uitspraak van rechtbank Gelderland39 besproken worden. In paragraaf 4.5 zal vervolgens in kaart worden gebracht hoe het winstafhankelijkheidscriterium in de bestaande jurisprudentie vorm heeft gekregen.
4.1 Hoogte van de rente gedeeltelijk winstafhankelijk
In het Prêt-Participatif-arrest heeft de Hoge Raad zijn oordeel gegeven over een rente waarvan de hoogte deels afhankelijk was van de winst. In deze zaak ging het om een lening die verstrekt werd door een Nederlandse vennootschap aan haar Franse dochtermaatschappij. Deze lening betrof een Prêt-Participatif. Ten aanzien van de vergoeding op de lening geldt het volgende: De Franse vennootschap is verplicht tot het betalen van een vaste vergoeding van 1% per jaar plus
37 HR 25 november 2005, 40 989, BNB 2006/82, (Prêt-participatif-arrest). 38 HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176.
17 een gedeelte dat afhankelijk is van de winst van de Franse vennootschap. Een vaststaand feit is dat de lening civielrechtelijk een lening is.40
Het rendement op langlopende staatsleningen (hierna: marktrente) bedroeg 8% ten tijde van het aangaan van de lening in het Prêt-Participatif-arrest.41 Omdat het vaste gedeelte van de
vergoeding op de Prêt-Participatif 1% was, was tenminste 7/8 deel van de vergoeding variabel en
hooguit 1/8 deel niet. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat de vergoeding niet volledig afhankelijk
was van de winst en de lening daardoor geen deelnemerschapslening was.42 Volgens het hof kwalificeert de lening fiscaal derhalve als vreemd vermogen.
A-G Overgaauw is van mening dat de vergoeding als geheel materieel getoetst moet worden. Bij deze toetsing moet de marktrente ten tijde van het aangaan van de lening in acht worden
genomen en ook moet het vaste-rentegedeelte afgezet worden tegen de totale vergoeding. De A-G merkte daarbij op dat een dusdanig klein percentage vaste rente niet in aanmerking moet worden genomen als dit verwaarloosbaar klein is. Als voorbeeld hiervan wordt een vast percentage van 0,25% of minder geven. 43 A-G Overgaauw is van mening dat de gehele geldlening moet kwalificeren als eigen of als vreemd vermogen, ondanks dat de rente uit een winstafhankelijk en een niet-winstafhankelijk gedeelte bestaat.44 Er vindt derhalve geen splitsing
plaats van de lening.
Het oordeel van het hof wordt door de Hoge Raad niet gevolgd. De Hoge Raad overweegt dat indien er geen variabele rente zou zijn afgesproken, de rente tenminste 8% zou bedragen omdat de marktrente destijds 8% bedroeg. 1% van de vergoeding is vast, het overige variabele gedeelte is daarmee ten minste 7/8. 7/8 gedeelte staat gelijk aan een percentage van 87,5%
winstafhankelijke rente. De Hoge Raad is van mening dat hiermee de rente ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijk is en daarmee is sprake van een winstafhankelijke rente.45 De woorden ‘vrijwel geheel’ worden hier door de Hoge Raad toegevoegd aan het winstafhankelijkheidscriterium.
40 Hof ’s-Hertegenbosch 9 maart 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AO8082, NTFR 2004, 784, r.o. 4.4. 41 HR 25 november 2005, 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2 (Prêt-participatif-arrest).
42 Gerechtshof ’s-Hertegenbosch 9 maart 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AO8082, NTFR 2004, 784, r.o. 4.5. 43 HR 25 november 2005, 40 989, BNB 2006/82, conclusie A-G Overgaauw r.o. 2.24 (Prêt-participatif-arrest). 44 HR 25 november 2005, 40 989, BNB 2006/82, conclusie A-G Overgaauw r.o. 2.29 (Prêt-participatif-arrest). 45 HR 25 november 2005, 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2 (Prêt-participatif-arrest).
18 Uit het Prêt-Participatif-arrest kan worden geconcludeerd dat een geldlening niet gesplitst kan worden in een gedeelte eigen vermogen en een gedeelte vreemd vermogen. Fiscaalrechtelijk wordt de lening namelijk als geheel gekwalificeerd. Daarnaast hoeft, in tegenstelling tot wat het hof oordeelde, de rente niet volledig winstafhankelijk te zijn. Voldoende is dat de rente vrijwel geheel winstafhankelijk is. De Hoge Raad heeft hiermee een open norm gegeven die leidt tot de vraag tot welk percentage nog kan worden gesproken van ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijk. Van vrijwel geheel winstafhankelijkheid is in ieder geval sprake bij 87,5% winstafhankelijke rente. Maar is dit ook nog het geval bij bijvoorbeeld 75%, of ligt de grens bij 85%? Uit het oordeel van de Hoge Raad volgt dat als de rente vrijwel geheel winstafhankelijk is, de rente in zijn geheel winstafhankelijk is.
4.2 Verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van dividend
In BNB 1999/176 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over winstafhankelijkheid als de betaling van de rente onder voorwaarden niet hoeft te worden verricht. Het betrof perpetuele cumulatief achtergestelde obligaties die door een bank waren uitgegeven. De rente bedraagt 8,5% per jaar en dient jaarlijks te worden betaald. In de leningsvoorwaarden is echter
opgenomen dat wanneer er in een jaar geen dividend wordt uitgekeerd, de betalingsverplichting van de rente wordt opgeschort. In geval van faillissement, liquidatie of ontbinding van de bank moet de niet betaalde rente alsnog worden betaald.46 Met andere woorden, als er in een jaar geen dividend wordt uitgekeerd, wordt de rentebetalingsverplichting uitgesteld en niet afgesteld. De vraag in deze zaak was dan ook of opschorting van de rentebetalingsverplichting, als er in een jaar geen dividend wordt uitgekeerd, leidt tot winstafhankelijkheid.
Hof Amsterdam oordeelde dat de rente niet winstafhankelijk is. Het feit dat de
betalingsverplichting wordt uitgesteld, omdat er geen dividend wordt vastgesteld of uitgekeerd leidt niet tot een andere uitkomst, de rente blijft immers verschuldigd.47 Enkel het moment van betaling wordt uitgesteld, met een faillissement, liquidatie of ontbinding als ultimatum. Zodra er
46 Hof Amsterdam 7 januari 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AA4191, V-N 1998/20.1.1, r.o. 2.2. 47 Hof Amsterdam 7 januari 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AA4191, V-N 1998/20.1.1, r.o. 5.3.
19 echter eerder dividend wordt uitgekeerd zal er overgegaan moeten worden tot betaling van de verschuldigde rente.
A-G Van Soest merkt op dat de rente niet winstafhankelijk is als de afwezigheid van winst enkel leidt tot uitstel van betaling van de rente. Hij is dan ook van mening dat de rente in de
onderhavige zaak niet winstafhankelijk is, aangezien de rente niet betaald hoeft te worden als er onvoldoende winst wordt gemaakt, maar dit ingehaald moet worden wanneer er wel genoeg winst wordt behaald of in het geval van faillissement, liquidatie of ontbinding.48 Van Soest had in zijn conclusie bij BNB 1998/208 al opgemerkt dat het voor de constatering van
winstafhankelijkheid voldoende is dat de rente afhangt van het welvaren van de onderneming van de schuldenaar. Dividend hangt in zoverre samen met winst dat wanneer er dividend wordt uitgekeerd er eerst winst moet zijn geweest.49
De Hoge Raad is van mening dat het feit dat de betaling van de rente afhankelijk is van de betaling van dividend, niet leidt tot een rente die winstafhankelijk is.50 De Hoge Raad verwerpt
hiermee het beroep en volgt de conclusie van Van Soest wat resulteert in het gegeven dat de rente aftrekbaar is bij de bank.
Geconcludeerd kan worden dat opschorting van de rentebetalingsverplichting, omdat er geen dividend wordt vastgesteld of uitgekeerd, niet leidt tot een winstafhankelijke rente. Een cruciaal element hierin is dat de betalingsverplichting wordt uitgesteld, maar niet wordt afgesteld. Als de betalingsverplichting wordt afgesteld volgt uit BNB 1999/176 dat de rente wel winstafhankelijk is.
Opschorting van de betalingsverplichting in combinatie met schuldaansprakelijkheid
De staatssecretaris is de mening toegedaan dat uitstel van de betalingsverplichting in combinatie met schuldaansprakelijkheid de voor de deelnemerschapslening vereiste winstafhankelijke vergoeding met zich meebrengt. Met schuldaansprakelijkheid bedoelt de staatssecretaris dat de
48 HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176, conclusie Van Soest, r.o. 7.4-7.6. 49 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, conclusie Van Soest, r.o. 6.7. 50 HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176, conclusie Van Soest, r.o.3.3.
20 lening op gelijke wijze als het kapitaal aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. De staatssecretaris meent dat door de gelijkstelling bij de verdeling van het vermogen met aandeelhouders en een looptijd die zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, de schuldeiser bij faillissement of ontbinding meedeelt in de verliezen van de vennootschap. Daarmee is volgens hem de lening aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. 51 De
staatssecretaris verwijst hierbij naar de in paragraaf 2.2 besproken Cumprefzaak.52 In de Cumprefzaak verklaarde de Hoge Raad, met inachtneming van art. 2:23b BW, dat kapitaal risicodragend is omdat kapitaal aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. De Hoge Raad oordeelde echter dat de mate van risico niet van belang is voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. In de Cumprefzaak betekende dit dat ondanks het geringe risico, de geldverstrekking als kapitaalstorting kwalificeerde.
Volgens de staatssecretaris leidt uitstel in combinatie met schuldaansprakelijkheid tot een winstafhankelijke rente omdat als de rentebetaling wordt uitgesteld en er in een later stadium geen winst wordt behaald of dividend wordt uitgekeerd, de bij faillissement of ontbinding verschuldigde rente wordt verminderd met verliezen.53 Volgens de staatssecretaris is hiermee de rente afhankelijk geworden van de resultaten van de onderneming.
De staatssecretaris lijkt in zijn besluit voorbij te gaan aan het feit dat de Hoge Raad de mate van risico niet van belang acht voor de vraag of een geldverstrekking als eigen of vreemd vermogen kwalificeert (zie Cumprefzaak). Tevens lijkt de staatssecretaris hier BNB 1999/176 terzijde te schuiven. Hij meent dat uitstel in combinatie met schuldaansprakelijkheid tot
winstafhankelijkheid leidt, terwijl in BNB 1999/176 is bepaald dat enkel afstel van de betalingsverplichting tot winstafhankelijkheid leidt en uitstel niet.
51 Besluit van 29 augustus 2017, nr. 2017-38941, Stcrt. 2017, 50521. 52 HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB 2014/80 (Cumpref-zaak). 53 Besluit van 29 augustus 2017, nr. 2017-38941, Stcrt. 2017, 50521.
21
4.3 Aanvullend tier 1-kapitaal van banken onder de werking van artikel 29a wet Vpb
Bepaalde hybride instrumenten uitgegeven door banken of verzekeraars kwalificeren fiscaal als vreemd vermogen op grond van art. 29a wet Vpb. Omtrent de kwalificatie van aanvullend tier1-kapitaal (hierna: AT1-tier1-kapitaal) bestaat veel discussie ten aanzien van de vraag of zonder de wetsbepaling van art. 29a wet Vpb, AT1-kapitaal ook als schuld zou kwalificeren of juist als deelnemerschapslening. AT1-kapitaal dat valt binnen het bereik van art. 29a Vpb zal hier worden behandeld, omdat over dit soort hybride instrumenten veel geschreven is in de literatuur en daardoor een bijdrage kan leveren aan de inkadering van het begrip winstafhankelijkheid. In deze paragraaf zal de discussie over AT1-kapitaal beperkt blijven tot de voorwaarde dat de rente winstafhankelijk moet zijn om te kunnen kwalificeren als deelnemerschapslening. De overige twee voorwaarden van de deelnemerschapslening worden buiten beschouwing gelaten.54
Het in paragraaf 4.2 besproken arrest BNB 1999/176 ging over uitgegeven AT1-kapitaal van de eerste generatie. De verschuldigdheid van de rente was daar gekoppeld aan de uitkering van dividend. Van dit soort AT1-kapitaal is bekend dat het niet kwalificeert als
deelnemerschapslening. Echter, de kapitaaleisen voor banken zijn sinds Basel III55 veranderd, waardoor AT1-kapitaal van banken aan nieuwe vereisten moet voldoen. Dit heeft tot gevolg dat het niet langer evident is of AT1-kapitaal als deelnemerschapslening kwalificeert.
Ten aanzien van de vergoeding op AT1-instrumenten zijn de volgende, voor het winstafhankelijkheidscriterium relevante, voorwaarden gesteld:
1. “Uitkeringen geschieden uit uitkeerbare bestanddelen”;
2. “De voor de instrumenten geldende bepalingen verlenen de instelling de bevoegdheid om geheel naar eigen inzicht te allen tijde de uitkeringen op de
instrumenten voor een onbeperkte periode en op niet-cumulatieve basis te schrappen
54 Ondanks dat omtrent de andere twee voorwaarden ook onduidelijkheid kan bestaan, zijn deze voorwaarden niet
van belang voor beantwoording van de hoofdvraag.
22 en de instelling mag dergelijke geschrapte betalingen zonder beperking gebruiken om aan haar verplichtingen te voldoen wanneer deze vervallen”;
3. “De voor de instrumenten geldende bepalingen schrijven voor dat bij een triggergebeurtenis de hoofdsom van de instrumenten permanent of tijdelijk wordt afgeschreven of dat de instrumenten worden omgezet in tier
1-kernkapitaalinstrumenten”.56
De onduidelijkheid omtrent de winstafhankelijkheid van de rente betreft de verschuldigdheid van de rente, niet de hoogte van de rente. De hoogte van de rente staat vaak vast. Het eerste vereiste houdt in dat de rente slechts verschuldigd is als er voldoende vrij uitkeerbare reserves aanwezig zijn. Vrij uitkeerbare reserves kunnen tot stand zijn gekomen door winst uit een eerder jaar. Ook winsten, hetzij verliezen, van het huidige boekjaar werken door in de hoogte van vrij uitkeerbare reserves. De vrij uitkeerbare reserves bestaan niet enkel uit winstreserves, maar ook uit andere reserves zoals de agioreserve. Het tweede vereiste bepaalt dat de schuldenaar de discretionaire bevoegdheid heeft om de rente definitief niet af te dragen aan haar schuldeisers. Deze
discretionaire bevoegdheid houdt in dat als de bank voldoende vrij uitkeerbare reserves heeft, of zelfs beschikt over winstreserves, zij kan besluiten de rente niet af te dragen, met als reden dat het vereiste AT1-niveau niet behaald wordt.57 De derde voorwaarde heeft tot gevolg dat er geen
rente verschuldigd is als de tier 1-kernkapitaalratio van de bank onder een bepaalde waarde komt.58
Over het antwoord op de vraag of de vergoeding op AT1-kapitaal daadwerkelijk
winstafhankelijk is bestaan verschillende meningen. De staatssecretaris is van mening dat zonder artikel 29a het huidige AT1-kapitaal niet kwalificeert als vreemd vermogen.59 Of dit het geval is doordat de rente winstafhankelijk is of niet, wordt door de staatssecretaris opengelaten. Van der
56 Artikel 52 lid 1 sub l en n van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni
2013 betreffende predentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.
57 Bruins Slot, ‘De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969’, WFR
2016/128.
58 Artikel 54 lid 1 sub d onder iii van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26
juni 2013 betreffende predentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen.
23 Linden en Kin delen het oordeel dat de vergoeding op AT1-kapitaal winstafhankelijk is.60 Deze mening wordt niet door Bruins Slot gedeeld. Hij acht de rente wel afhankelijk van iets, maar niet van winst.61 Er blijft derhalve onduidelijkheid bestaan of de rente betaalt op AT1-kapitaal als winstafhankelijk moeten worden beschouwd. Ten aanzien van AT1-kapitaal uitgegeven door banken en verzekeraars is met art. 29a Vpb een oplossing gegeven. Maar wat als soortgelijke instrumenten worden uitgegeven door andere ondernemingen?
4.4 De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van discretionaire bevoegdheid schuldenaar
Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld over de kwalificatie van een hybride instrument
uitgegeven door een vennootschap die niet in de scope van art. 29a wet Vpb valt. De vergoeding op de lening bedraagt een vast rentepercentage. De betalingsverplichting kan echter worden uitgesteld. In de leningsvoorwaarden staat: De belastingplichtige mag, ‘if its so elects and in its sole discretion’, de betaling van de rente uitstellen.62 Vrij vertaald betekent dit dat de betaling
uitgesteld mag worden als het zo uitkomt en naar eigen goeddunken van de schuldenaar. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze leningsvoorwaarde de rente niet winstafhankelijk maakt. De uitgestelde rente wordt immers rentedragend bijgeschreven. Dat in geval van liquidatie van de schuldenaar de kans bestaat dat de schuldeisers geen rente, inclusief de uitgestelde rente, zullen ontvangen leidt niet tot winstafhankelijkheid van de rente.63 De lening kwalificeert derhalve als vreemd vermogen, waardoor de rente aftrekbaar is bij de schuldenaar.
Het voorbehoud dat inhoudt dat de schuldenaar de betalingsverplichting kan opschorten naar eigen inzicht, lijkt ingevolge de uitspraak van de rechtbank64 niet te leiden tot
winstafhankelijkheid. Deze leningsvoorwaarde komt overeen met een van de voorwaarden die in
60 G.J. van der Linden & J.B.C. Kin, ‘De kwalificatie van hybride instrumenten, vanuit fiscaal, regulatoir en rating
perspectief’, WFR 2016/62.
61 Bruins Slot, ‘De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969’, WFR
2016/128.
62 Rb. Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790, r.o. 2. 63 Rb. Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790, r.o. 23.
64 In NTFR 2017/2510 heeft Van Eijk opgemerkt dat de inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger
24 Basel III is gesteld ten aanzien van AT1-instrumenten uitgegeven door banken. Zoals in
paragraaf 4.3 werd beschreven is het onduidelijk of dergelijk AT1-kapitaal zonder de werking van art. 29a Vpb als vreemd vermogen kan worden aangemerkt. Door de uitspraak van rechtbank Gelderland lijkt gezegd te kunnen worden dat de bevoegdheid inhoudende dat de schuldenaar de betaling van de rente naar eigen inzicht op kan schorten, niet tot gevolg heeft dat de rente
afhankelijk is van een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar en dus tot winstafhankelijkheid kan leiden.
4.5 Hoogte versus verschuldigdheid
Uit de in paragraaf 4.165 en 4.266 besproken arresten blijkt dat winstafhankelijkheid kan volgen uit de hoogte van de rente en de verschuldigdheid van rente te koppelen aan de winst. Dit is een alternatief negatief geformuleerde toets. Als de hoogte van de rente gekoppeld is aan de winst ofwel de verschuldigdheid van de rente gekoppeld is aan winst, is er sprake van een
winstafhankelijke vergoeding. De Hoge Raad heeft twee aanknopingspunten gegeven ten aanzien van de inkleuring van het grijze gebied rondom het winstafhankelijkheidcriterium. De eerste is dat de hoogte van rente winstafhankelijk is als deze vrijwel geheel winstafhankelijk is. Daarvan is sowieso sprake bij 87,5% winstafhankelijke rente. Het tweede aanknopingspunt is dat uitstel van de betalingsverplichting, anders dan afstel, niet leidt tot winstafhankelijkheid.
Ondanks de aanknopingspunten van de bestaande jurisprudentie is het antwoord op de vraag wat winstafhankelijkheid is nog niet eenduidig gegeven. Onduidelijkheid bestaat er ten aanzien van andere factoren dan winst die zo nauw verbonden worden geacht met winst dat afhankelijkheid daarvan toch tot winstafhankelijkheid kan leiden. A-G Van Soest merkte in zijn conclusie bij BNB 1998/208 op dat het voor het winstafhankelijkheidscriterium voldoende is dat de
vergoeding verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar.67 Hij is van mening dat als de factor waaraan de rente is gekoppeld in bepaalde mate de gang van
65 HR 25 november 2005, 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2 (Prêt-participatif-arrest). 66 HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176.
25 zaken van de schuldenaar weerspiegelt, er sprake kan zijn van winstafhankelijkheid in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad.
In BNB 1999/176 was de betalingsverplichting gekoppeld aan dividend. Dividend is kennelijk een factor die de gang van zaken van de schuldenaar weerspiegelt. Hoe zit het met de koppeling aan omzet, vermogensratio’s, waarde van activa of verlies? Als de genoemde factoren dusdanig nauw zijn verbonden met de winst van de schuldenaar, dat koppeling hieraan kan leiden tot winstafhankelijkheid, waar ligt dan de precieze grens van een vrijwel geheel winstafhankelijke rente?
Met inachtneming van alle factoren die in dit hoofdstuk zijn besproken, kan het
26
5. Interpretatie van het winstafhankelijkheidscriterium
5.1 Soorten winstafhankelijkheid
Bij de toetsing of de vergoeding op een geldlening als winstafhankelijk moet worden
bestempeld, moet allereerst de volgende vraag worden beantwoord: Is de hoogte dan wel de verschuldigdheid van de rente gekoppeld aan de winst van de schuldenaar of houdt de rente op een andere manier verband met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar? Uit deze vraag zijn twee soorten winstafhankelijkheid af te leiden.
Directe winstafhankelijkheid
Als de hoogte dan wel de verschuldigdheid van de rente is gekoppeld aan de winst van de schuldenaar is er sprake van directe winstafhankelijkheid. Zonder tussenkomst van een andere factor is de winst van de schuldenaar gekoppeld aan de rente. De winst is hier direct van invloed op de hoogte dan wel de verschuldigdheid van de rente. Deze vorm van winstafhankelijkheid levert geen problemen op bij beantwoording van de eerste vraag van het stroomschema.
Indirecte winstafhankelijkheid
Van indirecte winstafhankelijkheid kan sprake zijn als de rentevergoeding is gekoppeld aan een andere factor dan winst. Om te kunnen spreken van indirecte winstafhankelijkheid moet de rente verband houden met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar. Niet alle factoren zullen leiden tot winstafhankelijkheid, hiervoor zal sprake moeten zijn van een bepaalde mate van samenhang tussen de betreffende factor en winst. Bij voldoende samenhang zal de rente verband houden met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar.
Ten aanzien van indirecte winstafhankelijkheid bestaat er veel onduidelijkheid. Ingevolge de contractsvrijheid zijn partijen vrij om leningsvoorwaarden overeen te komen waarin de rente aan verschillende factoren kan zijn gekoppeld. In de volgende paragrafen van dit hoofdstuk zal worden gekeken hoe de toetsing moet plaatsvinden om te bepalen of de rente verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar. Van belang daarbij is de
27
5.2 Toetsing van winstafhankelijkheid
Formele of materiële toetsing
De vraag die rijst is hoe winstafhankelijkheid moet worden getoetst: formeel of materieel? Bij formele toetsing wordt er enkel gekeken naar wat partijen zijn overeengekomen in de
leningsovereenkomst. Bij materiële toetsing daarentegen wordt er naar de feitelijke uitkomst van de overeenkomst gekeken. Daarbij worden de overige feiten en omstandigheden in acht
genomen.68 Materiële toetsing heeft tot gevolg dat als de lening valt binnen het toepassingsbereik
van het doel van de deelnemerschapslening, de lening als deelnemerschapslening kwalificeert.
Aan het winstafhankelijkheidscriterium is zonder twijfel voldaan als de rente formeel afhankelijk is van de winst. Als er formeel gezien geen sprake is van winstafhankelijkheid kan materiële toetsing tot een andere uitkomst leiden. De rechter lijkt evenwel niet snel overstag te gaan bij het aannemen van materiële winstafhankelijkheid als er formeel een vaste rente is bedongen.69 Toch moet er materiële toetsing plaatsvinden, aldus Sommerhalder en Engelen.70 Met als reden dat ‘substance’ boven ‘form’ gaat, meent ook Hoogendoorn dat de materiële toets doorslaggevend is bij de beoordeling van winstafhankelijkheid.71
Een formele benadering komt de rechtszekerheid ten goede, omdat de lening enkel op basis van de leningsvoorwaarden zal worden beoordeeld. Echter, een formele benadering is gevoelig voor fiscale planning. Een materiële benadering gaat uit van open normen waardoor het
toepassingsbereik van het winstafhankelijkheidscriterium wordt verruimd. Naar mijn mening is de materiële benadering de juiste benadering voor de invulling van het begrip
winstafhankelijkheid, omdat de wetgever de deelnemerschapslening zo summier mogelijk in de wet heeft gecodificeerd. Nadere invulling van de vereisten is overgelaten aan de jurisprudentie. Daarmee heeft de wetgever te kennen gegeven dat leningen als deelnemerschapslening moeten
68 W. Bruins Slot, ‘De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal’, WFR 1996/1625.
69 A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Deventer: Kluwer 1993,
p. 146.
70 R.A. Sommerhalder & F.A. Engelen, ‘Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen’, WFR 1999/470.
28 kwalificeren als zij binnen de doelstelling van de deelnemerschapslening vallen. Om dit te
bewerkstelligen is materiële toetsing wenselijk.
Toetsing met inachtneming van het doel van de deelnemerschapslening
Materiële toetsing houdt in dat moet worden beoordeeld of de rente afhangt van het welvaren van de onderneming van de schuldenaar. Alsdan valt de lening binnen de reikwijdte van het winstafhankelijkheidscriterium. Allereerst moet er gekeken worden naar de voorwaarden van de lening. Dit is het feitelijke deel van de toets, hieruit kan formele winstafhankelijkheid volgen. Vervolgens moet er materiële toetsing plaatsvinden. Hiervoor is de hoedanigheid van de verschaffer van de geldlening van belang. Beoordeeld moet worden of de verschaffer
kwalificeert als verstrekker van vreemd vermogen of eigen vermogen. Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen moet hierbij in acht worden genomen. Verstrekkers van eigen vermogen (aandeelhouders) hebben in grotere mate belang bij het wel en wee van de
onderneming, dan verstrekkers van vreemd vermogen. Ook is de intentie van partijen van belang. Beoordeeld dient te worden of partijen bij het aangaan van de geldverstrekking als doel hebben gehad kapitaal te verstrekken of een lening aan te gaan.
Kortom, voor de beoordeling of de rente afhangt van het welvaren van de onderneming van de schuldenaar zijn van belang: de feiten van de lening, de hoedanigheid van de verschaffer en de intentie van partijen.
5.3 Soorten winst
Bruins Slot stelt:
“Een vergoeding is alleen winstafhankelijk als de vergoeding alleen van de winst afhankelijk is.”72
72 W. Bruins Slot, ‘De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969’, WFR
29 Dit citaat impliceert dat een vergoeding van meer kan afhangen dan winst alleen. Dit is in
essentie juist. Maar de vraag is vervolgens of er dan nog wel gesproken kan worden van winstafhankelijkheid. Deze vraag valt uiteen in twee vragen: Welke soorten winst vallen onder het winstbegrip? En wanneer is iets nog afhankelijk van winst? Op deze twee vragen dient een antwoord te worden gegeven alvorens kan worden beoordeeld of de rente winstafhankelijk is.
Winst is een graadmeter van hoe goed het met de onderneming gaat. Een hoge winst betekent dat het voorspoedig gaat met de onderneming, terwijl een verlies aangeeft dat er iets niet goed gaat in de gang van zaken binnen de onderneming.
Bedrijfseconomische winst
De brutowinst van een vennootschap is het verschil tussen de omzet en de kosten van verkoop. Dit is de winst waarbij nog geen rekening is gehouden met bedrijfskosten, zoals belastingen en rentekosten. Als deze kosten worden afgetrokken van de brutowinst blijft de nettowinst over.73 De nettowinst is het bedrag dat kan worden uitgedeeld aan de aandeelhouders of kan worden geherinvesteerd in de onderneming. Zowel de brutowinst als de nettowinst zijn
bedrijfseconomische winstbegrippen.
Fiscale winst
Fiscaalrechtelijk wordt de winst anders bepaald dan bedrijfseconomisch. De totaalwinst en jaarwinst zijn de uitgangspunten bij de fiscale winstberekening. Voor het
winstafhankelijkheidscriterium zijn beide fiscale winstbegrippen van belang.74
Brandsma is van mening dat het irrelevant is aan welk soort winst partijen de rente hebben gekoppeld in de leningsvoorwaarden, omdat bij welke winstsoort dan ook de vergoeding is gekoppeld aan de winst van de schuldenaar.75
73 J. Berk & P Demarzo, Corporate finance, Boston: Pearson 2nd edition, p. 28. 74 Kamerstukken I 2001/02, 28034, 123b, p. 8.
75 R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale monografieën. Hybride leningen (verstrekt aan lichamen), Deventer: Kluwer
30 Mijns inziens moet het winstbegrip ruim worden opgevat en omvat het zowel de
bedrijfseconomische winst als de fiscale winst. Voor het winstafhankelijkheidscriterium is het van belang of de rente afhangt van het welvaren van de onderneming. Dit komt in zowel de bedrijfseconomische winst als in de fiscale winst tot uitdrukking. Ongeacht aan welk soort winst de rente gekoppeld is, zal de koppeling ertoe leiden dat de rente afhangt van het welvaren van de onderneming.
De conclusie dat zowel bedrijfseconomische als fiscale winst onder het winstbegrip valt, is nog geen allesomvattende afbakening. Een onbeantwoord vraagstuk is of winst, in de zin van het winstafhankelijkheidscriterium, naast winst ook verlies omvat.
5.4 Wanneer is iets afhankelijk van winst?
Ten aanzien van indirecte winstafhankelijkheid is het van belang te weten welke invulling er moet worden gegeven aan het afhankelijkheidscriterium. Zoals in paragraaf 5.1 besproken, kan er sprake zijn van een koppeling van rente aan een andere factor dan winst. In dergelijke situaties moet de rente verband houden met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de
schuldenaar, om de eerste vraag van het stroomschema bevestigend te kunnen beantwoorden.
Om te kunnen spreken van verband houden met een meer of minder gunstige gang van zaken is er een bepaalde mate van samenhang vereist. Samenhang tussen de overeengekomen factor en winst kan leiden tot een winstafhankelijke rente. Samenhang hoeft echter nog niet in te houden dat er ook sprake is van afhankelijkheid. Afhankelijkheid betekent door iets geregeld of bepaald worden. Afgaande op de definitie van het begrip afhankelijkheid betekent dit, dat de factor bepaald moet worden door de winst. De winst moet invloed uitoefenen op de factor. Het is niet eenduidig te zeggen wanneer deze invloed voldoende aanwezig is.
Wel kunnen er enkele vragen als hulpmiddel dienen om te kunnen bepalen of er sprake is van afhankelijkheid. Vragen die als hulpmiddel kunnen dienen zijn: Stijgt de factor in waarde als de winst stijgt? Is de factor enkel aanwezig als er winst wordt behaald, of kan de factor ook in waarde dalen/stijgen zonder dat de winst daalt/stijgt? Tevens kan er gekeken worden of de factor
31 in dezelfde mate als winst gunstig is voor de aandeelhouders.
Of er sprake is van afhankelijkheid tussen winst en de factor en zodoende tussen de rente en winst, moet van geval tot geval worden beoordeeld.
6. Afbakening van het begrip winstafhankelijkheid
Dit hoofdstuk zal, daar waar de jurisprudentie is opgehouden, verder gaan met de afbakening van het winstafhankelijkheidscriterium. Er zullen leningsvoorwaarden worden geschetst, waarbij de rente is gekoppeld aan een andere factor dan winst. Beoordeeld zal worden of de koppeling van de rente aan de verschillende factoren kan leiden tot een rente die, in de ogen van de Hoge Raad, verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar. Dit betreft de eerste vraag van het stroomschema. Paragraaf 6.1 zal gaan over verliesafhankelijkheid. In paragraaf 6.2 zullen achtereenvolgend verschillende ratio’s worden behandeld en in paragraaf 6.3 wordt de koppeling aan omzet en aan waardeontwikkeling van activa besproken. Vervolgens zal er in paragraaf 6.4 worden getracht een nadere invulling te geven aan het criterium ‘vrijwel geheel winstafhankelijk’ van de Hoge Raad. Deze laatste paragraaf omvat de open norm van de tweede vraag van het stroomschema.
6.1 Verliesafhankelijkheid
De leningsvoorwaarde
Er zou een leningsvoorwaarde overeengekomen kunnen worden die inhoudt dat de hoogte ofwel de verschuldigdheid van rente is gekoppeld aan het, eventueel te lijden, verlies van de
schuldenaar. De koppeling van rente aan verlies kan op verschillende manieren plaatsvinden. Ten aanzien van de hoogte van de rente kan het rentepercentage afnemen naarmate het verlies toeneemt. Tevens kan de verschuldigdheid van de rente afhangen van het verlies. Denkbaar is dat als het verlies een bepaalde omvang heeft bereikt, de betalingsverplichting in zijn geheel of gedeeltelijk wordt opgeschort. Deze voorwaarden kunnen alleen een winstafhankelijke rente als gevolg hebben als met winstafhankelijkheid, ook verliesafhankelijkheid wordt bedoeld. Dit is de
32 vraag die in paragraaf 5.3 is opgeworpen en houdt in of verlies ook binnen het toepassingsbereik van het winstbegrip valt.
Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie
Aan het Hof van Justitie (hierna: HvJ) is een zaak voorgelegd over de interpretatie van het begrip ‘schuldvordering met winstdeelneming’.76 Deze zaak ging over uitgegeven effecten waarop een
vaste vergoeding was verschuldigd. Echter, de betalingsverplichting werd opgeschort of beperkt indien door betaling van de vergoeding een boekverlies ontstond bij de uitgevende
vennootschap. De achterstallige betaling moest alsnog worden betaald als de uitgevende
vennootschap winst maakte, onder voorbehoud dat deze betaling niet tot verlies zou leiden. Het HvJ heeft in deze zaak geoordeeld dat deze voorwaarde slechts inhoudt dat aan de betaling van rente de voorwaarde is verbonden dat er in hetzelfde jaar voldoende winst wordt behaald. Het betekent niet dat de effectenhouder naast de rente ook recht heeft op een aandeel in de winst.77 Het HvJ heeft hiermee, volgens internationaalrechtelijke methoden, een strikte uitleg aan het winstbegrip gegeven.
Verliesafhankelijkheid zorgt er niet voor dat de crediteur naast rente ook recht heeft op een deel van de winst. Van belang bij dit oordeel van het HvJ is dat het gaat over het begrip
‘winstdeelneming’ en niet over het begrip ‘winstafhankelijkheid’. Hierover heeft het HvJ eerder opgemerkt dat het begrip ‘winstafhankelijkheid’ een breder toepassingsbereik heeft dan het begrip ‘winstdeelneming’.78
De uitleg van het HvJ is, gezien de Nederlandse jurisprudentie, te strikt voor het uitleggen van het winstafhankelijkheidscriterium. Volgens de Hoge Raad hoeft de schuldeiser geen recht te hebben op een deel van de winst, voldoende is dat de rente afhangt van het welvaren van de onderneming van de schuldenaar. De Hoge Raad acht het belangrijk welk doel partijen hebben met de lening, het verstrekken van vreemd vermogen of het verstrekken van eigen vermogen. Eveneens moet feitelijk worden getoetst of verlies binnen het bereik van het winstbegrip van het
76 HvJ EU 12 september 2017, C-648/15, par. 31. 77 HvJ EU 12 september 2017, C-648/15, par. 53. 78 HvJ EU 27 april 2017, C-648/15, par. 91.
33 winstafhankelijkheidscriterium valt.
Analyse
De vraag is hoe winst binnen het winstafhankelijkheidscriterium moet worden geïnterpreteerd. Afhankelijk van de interpretatie van het begrip ‘winst’, moet ook negatieve winst binnen de reikwijdte van het winstafhankelijkheidscriterium vallen.
In bedrijfseconomische zin is er sprake van winst als de opbrengsten hoger zijn dan de kosten. Dat is niet het geval bij verlies. Bedrijfseconomisch wordt er dan geen winst behaald.
Fiscaalrechtelijk zijn twee winstbegrippen van belang: de totaalwinst en de jaarwinst. Krachtens art. 3.8 wet IB bestaat de totaalwinst uit zowel positieve als negatieve voordelen. De jaarwinst wordt ingevolge art. 3.25 wet IB bepaald volgens goedkoopmansgebruik. Het fiscale winstbegrip omvat zowel positieve als negatieve winst. Het winstbegrip binnen het
winstafhankelijkheidscriterium omvat, zoals in paragraaf 5.3 besproken, zowel winst in bedrijfseconomische zin als in fiscale zin.
Een onderscheid op basis van welke winst in de leningsovereenkomst wordt bedoeld, de
bedrijfseconomische of fiscale winst, is naar mijn mening niet rechtvaardig. In zijn algemeenheid moet worden bepaald of negatieve winst ook winst is in de zin van het
winstafhankelijkheidscriterium.
Bij de koppeling van rente aan verlies verkeert de schuldeiser in een gelijksoortige positie als de aandeelhouders. Als er verlies wordt geleden is er immers geen of een lager bedrag beschikbaar voor uitkering aan aandeelhouders. Met de onderhavige leningsvoorwaarde krijgt de schuldeiser geen ofwel een lagere rente als de onderneming van de schuldenaar verlies leidt. De schuldeiser krijgt echter geen hogere vergoeding naarmate de winst stijgt. Dit in tegenstelling tot de
aandeelhouders, voor hen is een hoger bedrag beschikbaar dat als dividend kan worden uitgekeerd. De rente hangt bij de koppeling aan verlies derhalve af van het welvaren van de onderneming van de schuldenaar.
34 Uit BNB 1999/176, besproken in paragraaf 4.2, volgt dat uitstel van de betalingsverplichting niet tot een winstafhankelijke rente leidt, maar afstel van de betalingsverplichting wel. Naar mijn mening kan hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad met het winstbegrip verlies heeft willen omvatten. Immers, wanneer de afwezigheid van winst tot gevolg heeft dat de
betalingsverplichting ophoudt te bestaan is de rente winstafhankelijk. Afwezigheid van winst is gelijk aan verlies. Als de afwezigheid van winst tot gevolg kan hebben dat de rente
winstafhankelijk is, moet de koppeling aan verlies dit mijns inziens ook tot gevolg hebben.
Conclusie
Naar mijn mening wordt met winstafhankelijkheid ook verliesafhankelijkheid bedoeld. De koppeling van de hoogte of de verschuldigdheid van rente aan verlies van de schuldenaar valt, zoals hierboven uiteengezet, binnen het toepassingsbereik dat de Hoge Raad aan het
winstafhankelijkheidscriterium heeft willen geven.
Desondanks ben ik van mening dat de Hoge Raad een andere terminologie had kunnen gebruiken ten aanzien van het vereiste dat de vergoeding op de lening winstafhankelijk moet zijn. Een andere term had resultaatafhankelijk kunnen zijn. Het zou partijen dan duidelijk zijn geweest dat het winstafhankelijkheidscriterium algebraïsch geïnterpreteerd moet worden.
6.2 De koppeling van rente aan ratio’s
De leningsvoorwaarde
In de leningsovereenkomst kan een voorwaarde worden opgenomen op grond waarvan de hoogte of de verschuldigdheid van de rente is gekoppeld aan een ratio-convenant van de schuldenaar. Ratio’s geven een kwantitatieve verhouding weer tussen twee getallen. Wanneer een ratio boven of beneden een vastgestelde waarde komt, kan worden overeengekomen dat er een
triggergebeurtenis plaatsvindt. Deze triggergebeurtenis kan de hoogte of de verschuldigdheid van de rente beïnvloeden.
Enkele ratio’s zullen nader worden geanalyseerd om te kunnen beoordelen of de koppeling van rente aan dergelijke ratio’s tot gevolg kan hebben dat de rente, in de zin van de jurisprudentie
35 van de Hoge Raad, voldoende verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar.
Liquiditeitsratio
De liquiditeitsratio geeft aan in hoeverre een onderneming in staat is om haar verplichtingen op korte termijn te voldoen. De liquiditeit kan worden gemeten met de current ratio.79 De current ratio geeft het verband weer tussen de hoeveelheid vlottende activa en vlottende passiva. De kortlopende schulden worden immers betaald met de liquide middelen en de middelen die op korte termijn in cash kunnen worden omgezet, zoals voorraden en debiteuren.80 Een hoge current ratio betekent een hoge liquiditeit, dit lijkt gunstig voor de schuldenaar. Echter, een te hoge liquiditeit gaat ten koste van de winstgevendheid. Een hoge liquiditeit is namelijk het gevolg van grote aanwezigheid van voorraden, liquide middelen en debiteuren. Het rendement op voorraden en debiteuren is nihil, hetzelfde geldt tegenwoordig voor het rendement op liquide middelen.
Gezien de elementen van de current ratio, houdt de liquiditeit onvoldoende verband met de winst van de schuldenaar om binnen de reikwijdte van het winstafhankelijkheidscriterium te vallen. De current ratio zal niet stijgen of dalen als de winst stijgt of daalt. Omgekeerd kan de current ratio wel van invloed zijn op de winst, maar dit is geen rechtstreeks en proportioneel effect. Winst en liquiditeit zijn derhalve niet in voldoende mate van elkaar afhankelijk. Liquiditeit is een
graadmeter die als doel heeft om aan te geven in welke mate de onderneming in staat is om haar verplichtingen op korte termijn te voldoen, en niet wat de winstverwachtingen zijn. De ratio is hoofzakelijk bedoeld om informatie te verstrekken omtrent risico’s aan verschaffers van vreemd vermogen. Liquiditeit is ook een graadmeter voor aandeelhouders, maar niet ter winstindicatie.
Tevens zit er een discrepantie tussen het belang van crediteuren en aandeelhouders ten aanzien van de hoogte van liquiditeit. Een crediteur ziet graag een hoge liquiditeit. Dit biedt garantie dat de schuldenaar aan haar terugbetalingsverplichting kan voldoen. Aandeelhouders daarentegen prefereren een lagere liquiditeit waarbij de liquide middelen worden benut voor de
79 De liquiditeit kan ook worden berekend met de quick ratio, dan worden de voorraden buiten beschouwing gelaten.
Dit onderscheid acht ik niet van belang voor beantwoording van de hoofdvraag en wordt daarom buiten beschouwing gelaten.
