Verliesafhankelijkheid

De leningsvoorwaarde

Er zou een leningsvoorwaarde overeengekomen kunnen worden die inhoudt dat de hoogte ofwel de verschuldigdheid van rente is gekoppeld aan het, eventueel te lijden, verlies van de

schuldenaar. De koppeling van rente aan verlies kan op verschillende manieren plaatsvinden. Ten aanzien van de hoogte van de rente kan het rentepercentage afnemen naarmate het verlies toeneemt. Tevens kan de verschuldigdheid van de rente afhangen van het verlies. Denkbaar is dat als het verlies een bepaalde omvang heeft bereikt, de betalingsverplichting in zijn geheel of gedeeltelijk wordt opgeschort. Deze voorwaarden kunnen alleen een winstafhankelijke rente als gevolg hebben als met winstafhankelijkheid, ook verliesafhankelijkheid wordt bedoeld. Dit is de

32 vraag die in paragraaf 5.3 is opgeworpen en houdt in of verlies ook binnen het toepassingsbereik van het winstbegrip valt.

Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie

Aan het Hof van Justitie (hierna: HvJ) is een zaak voorgelegd over de interpretatie van het begrip ‘schuldvordering met winstdeelneming’.76 _{Deze zaak ging over uitgegeven effecten waarop een}

vaste vergoeding was verschuldigd. Echter, de betalingsverplichting werd opgeschort of beperkt indien door betaling van de vergoeding een boekverlies ontstond bij de uitgevende

vennootschap. De achterstallige betaling moest alsnog worden betaald als de uitgevende

vennootschap winst maakte, onder voorbehoud dat deze betaling niet tot verlies zou leiden. Het HvJ heeft in deze zaak geoordeeld dat deze voorwaarde slechts inhoudt dat aan de betaling van rente de voorwaarde is verbonden dat er in hetzelfde jaar voldoende winst wordt behaald. Het betekent niet dat de effectenhouder naast de rente ook recht heeft op een aandeel in de winst.77 Het HvJ heeft hiermee, volgens internationaalrechtelijke methoden, een strikte uitleg aan het winstbegrip gegeven.

Verliesafhankelijkheid zorgt er niet voor dat de crediteur naast rente ook recht heeft op een deel van de winst. Van belang bij dit oordeel van het HvJ is dat het gaat over het begrip

‘winstdeelneming’ en niet over het begrip ‘winstafhankelijkheid’. Hierover heeft het HvJ eerder opgemerkt dat het begrip ‘winstafhankelijkheid’ een breder toepassingsbereik heeft dan het begrip ‘winstdeelneming’.78

De uitleg van het HvJ is, gezien de Nederlandse jurisprudentie, te strikt voor het uitleggen van het winstafhankelijkheidscriterium. Volgens de Hoge Raad hoeft de schuldeiser geen recht te hebben op een deel van de winst, voldoende is dat de rente afhangt van het welvaren van de onderneming van de schuldenaar. De Hoge Raad acht het belangrijk welk doel partijen hebben met de lening, het verstrekken van vreemd vermogen of het verstrekken van eigen vermogen. Eveneens moet feitelijk worden getoetst of verlies binnen het bereik van het winstbegrip van het

76 _{HvJ EU 12 september 2017, C-648/15, par. 31.} 77 _{HvJ EU 12 september 2017, C-648/15, par. 53.} 78 _{HvJ EU 27 april 2017, C-648/15, par. 91.}

33 winstafhankelijkheidscriterium valt.

Analyse

De vraag is hoe winst binnen het winstafhankelijkheidscriterium moet worden geïnterpreteerd. Afhankelijk van de interpretatie van het begrip ‘winst’, moet ook negatieve winst binnen de reikwijdte van het winstafhankelijkheidscriterium vallen.

In bedrijfseconomische zin is er sprake van winst als de opbrengsten hoger zijn dan de kosten. Dat is niet het geval bij verlies. Bedrijfseconomisch wordt er dan geen winst behaald.

Fiscaalrechtelijk zijn twee winstbegrippen van belang: de totaalwinst en de jaarwinst. Krachtens art. 3.8 wet IB bestaat de totaalwinst uit zowel positieve als negatieve voordelen. De jaarwinst wordt ingevolge art. 3.25 wet IB bepaald volgens goedkoopmansgebruik. Het fiscale winstbegrip omvat zowel positieve als negatieve winst. Het winstbegrip binnen het

winstafhankelijkheidscriterium omvat, zoals in paragraaf 5.3 besproken, zowel winst in bedrijfseconomische zin als in fiscale zin.

Een onderscheid op basis van welke winst in de leningsovereenkomst wordt bedoeld, de

bedrijfseconomische of fiscale winst, is naar mijn mening niet rechtvaardig. In zijn algemeenheid moet worden bepaald of negatieve winst ook winst is in de zin van het

winstafhankelijkheidscriterium.

Bij de koppeling van rente aan verlies verkeert de schuldeiser in een gelijksoortige positie als de aandeelhouders. Als er verlies wordt geleden is er immers geen of een lager bedrag beschikbaar voor uitkering aan aandeelhouders. Met de onderhavige leningsvoorwaarde krijgt de schuldeiser geen ofwel een lagere rente als de onderneming van de schuldenaar verlies leidt. De schuldeiser krijgt echter geen hogere vergoeding naarmate de winst stijgt. Dit in tegenstelling tot de

aandeelhouders, voor hen is een hoger bedrag beschikbaar dat als dividend kan worden uitgekeerd. De rente hangt bij de koppeling aan verlies derhalve af van het welvaren van de onderneming van de schuldenaar.

34 Uit BNB 1999/176, besproken in paragraaf 4.2, volgt dat uitstel van de betalingsverplichting niet tot een winstafhankelijke rente leidt, maar afstel van de betalingsverplichting wel. Naar mijn mening kan hieruit worden afgeleid dat de Hoge Raad met het winstbegrip verlies heeft willen omvatten. Immers, wanneer de afwezigheid van winst tot gevolg heeft dat de

betalingsverplichting ophoudt te bestaan is de rente winstafhankelijk. Afwezigheid van winst is gelijk aan verlies. Als de afwezigheid van winst tot gevolg kan hebben dat de rente

winstafhankelijk is, moet de koppeling aan verlies dit mijns inziens ook tot gevolg hebben.

Conclusie

Naar mijn mening wordt met winstafhankelijkheid ook verliesafhankelijkheid bedoeld. De koppeling van de hoogte of de verschuldigdheid van rente aan verlies van de schuldenaar valt, zoals hierboven uiteengezet, binnen het toepassingsbereik dat de Hoge Raad aan het

winstafhankelijkheidscriterium heeft willen geven.

Desondanks ben ik van mening dat de Hoge Raad een andere terminologie had kunnen gebruiken ten aanzien van het vereiste dat de vergoeding op de lening winstafhankelijk moet zijn. Een andere term had resultaatafhankelijk kunnen zijn. Het zou partijen dan duidelijk zijn geweest dat het winstafhankelijkheidscriterium algebraïsch geïnterpreteerd moet worden.