In deze scriptie is een van de vereisten van de deelnemerschapslening, inhoudende dat de vergoeding op de geldlening winstafhankelijk moet zijn, behandeld.
Getracht is een antwoord te geven op de hoofdvraag:
Onder welke omstandigheden is de vergoeding op een geldlening winstafhankelijk in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad?
Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een winstafhankelijke rente is er een stroomschema ontwikkeld waarin drie vragen moeten worden doorlopen. De eerste vraag die beantwoord moet worden luidt: Is de hoogte dan wel de verschuldigdheid van de rente gekoppeld aan de winst van de schuldenaar of houdt de rente op een andere manier verband met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar? Uit het tweede deel van deze vraag volgt dat de rente
gekoppeld kan worden aan andere factoren dan winst. De rente houdt verband met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar indien er sprake is van een bepaalde mate van samenhang tussen de overeengekomen factor en winst. Hiervoor is vereist dat de winst invloed uitoefent op de factor. Onderzocht is welke andere factoren dan winst in mijn optiek tot winstafhankelijkheid kunnen leiden.
Koppeling van de hoogte of verschuldigdheid van rente aan verlies van de schuldenaar kan leiden tot winstafhankelijkheid. Uit de jurisprudentie en naar taalkundige interpretatie kan geconcludeerd worden dat winstafhankelijkheid ook verliesafhankelijkheid omvat. Koppeling van de rente aan ratio’s zal niet altijd leiden tot een rente die voldoende verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar zodat winstafhankelijkheid in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad het gevolg is. Dit geldt voor de ratio’s: liquiditeit, solvabiliteit, tier 1-kernkapitaal en vaste activa/vreemd vermogen. Winst vormt geen element
51 van deze ratiobreuken, waardoor enkel formele toetsing niet tot winstafhankelijkheid kan leiden maar ook materiële toetsing niet tot een andere uitkomst leidt. De koppeling van rente aan de rentabiliteit van de schuldenaar leidt wel tot een rente die voldoende verband houdt met de winst van de schuldenaar zodat de rente winstafhankelijk moet worden beschouwd. De rentabiliteit geeft namelijk indirect de winst van de onderneming weer. Tevens is de koppeling van rente aan de omzet van de schuldenaar geanalyseerd, met als resultaat dat deze koppeling kan niet leiden tot een winstafhankelijke rente. Als de rente is gekoppeld aan de waardeontwikkeling van activa van de schuldenaar zal dit – indien de activa tot de kernactiviteiten van de onderneming behoort – wel een winstafhankelijke rente tot gevolg hebben.
De twee vervolgvragen van het stroomschema komen voort uit de jurisprudentie. Hieruit volgt dat er twee wegen zijn die tot een winstafhankelijke rente kunnen leiden. De is eerste weg is dat de hoogte van de rente afhangt van de winst van de schuldenaar en de tweede is dat de
verschuldigdheid van de rente afhangt van de winst van de schuldenaar. Als enkel de betalingsverplichting wordt uitgesteld blijft de rente verschuldigd, waardoor de rente niet winstafhankelijk is.
Ten aanzien van de hoogte van de rente heeft de Hoge Raad het criterium vrijwel geheel winstafhankelijk geformuleerd. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad de grens van vrijwel geheel in principe bij 85% willen leggen. Een rente die voor 85% of meer winstafhankelijk is, moet in zijn geheel als winstafhankelijk worden beschouwd. Aangezien de Hoge Raad de term ‘vrijwel geheel’ niet gekwantificeerd heeft, moet de grens met inachtneming van het doel van de deelnemerschapslening worden bepaald waardoor er enigszins een grijs gebied zal blijven bestaan waarbij in principe geldt dat een rente die voor 85% of meer winstafhankelijk is als winstafhankelijk wordt beschouwd.
52
Literatuurlijst
Boeken en artikelen
• J. Berk & P Demarzo, Corporate finance, Boston: Pearson 2nd edition.
• J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu uitgevers 2015.
• R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale monografieën. Hybride leningen (verstrekt aan
lichamen), Deventer: Kluwer 2003.
• C. Bruijsten, Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen, Deventer: Kluwer 2016. • W. Bruins Slot, ‘De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal’, WFR
1996/1625.
• W. Bruins Slot, ‘De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, WFR 2016/128.
• G.I. van Eijk, ‘Staatssecretaris – Financiën, Besluit hybride geldverstrekkingen in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting, commentaar Van Eijk’, NTFR 2017/2510. • J.A.G. van Es, ‘Fiscale grootheden’, WFR 2011/1069.
• A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Deventer: Kluwer 1993.
• E.J.J. van der Heijden & W.L.C. van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en
Besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013.
• J. Hoogendoorn, Fiscale Miniaturen. Lening en kapitaalverstrekking, Deventer: Kluwer 1978.
• M. de Jonge, ‘Prêt participatif is deelnemerschapslening ondanks deel vaste vergoeding’, NTFR 2005/1594.
• G.J. van der Linden & J.B.C. Kin, ‘De kwalificatie van hybride instrumenten, vanuit fiscaal, regulatoir en rating perspectief’, WFR 2016/62.
53 • O.C.R. Marres, ‘Over bodemloze putten’, NTFR 2014/2126.
• M.M. Mendel & W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007, • H.M.N. Schonis, De financiering van de onderneming. Fiscale aspecten van eigen
vermogen en vreemd vermogen, Deventer: Kluwer 2006.
• R. Snoeij, ‘De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm’, WFR 2009/1582.
• G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van
het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer 2013.
• R.A. Sommerhalder & F.A. Engelen, ‘Enige vennootschapsbelastingaspecten van deelnemerschapsleningen’, WFR 1999/470.
Jurisprudentie
Hof van Justitie
• HvJ EU 27 april 2017, C-648/15. • HvJ EU 12 september 2017, C-648/15. Hoge Raad • HR 26 oktober 1955, nr. 12 459, BNB 1955/379. • HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 (Unileverarrest). • HR 11 maart 1988, nr. 32 240, BNB 1998/208. • HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176. • HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003, 50. • HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82 (Prêt-participatif-arrest). • HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104 (Kaspische Zee-arrest).
54 • HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79 (RPS-zaak).
• HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB 2014/80 (Cumpref-zaak).
Gerechtshoven
• Hof Amsterdam 7 januari 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AA4191, V-N 1998/20.1.1. • Hof ’s Hertogenbosch 8 februari 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AV5576, V-N
2002/23.17.
• Hof ’s-Hertegenbosch 9 maart 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AO8082, NTFR 2004, 784.
Rechtbanken
• Rb. Gelderland 20 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790.
Kamerstukken • Kamerstukken II 1995/96, 3, p. 38. • Kamerstukken I 2001/02, 28034, 123b. • Kamerstukken II, 2005-06, 30572, 3 • Kamerstukken II, 2005/06, 30572, 8. Overige
• Brief staatssecretaris van Financiën van 11 december 2001, nr. AFP 2001/920. • Brief Staatssecretaris van Financiën van 16 december 2013, nr. DB/2013/593M.
• Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende predentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. • Besluit Wob-verzoek inzake beleid Coco’s van 4 november 2015.