De koppeling van rente aan andere factoren

Uit de vorige paragraaf kan worden geconcludeerd dat de koppeling van rente aan een ratio niet altijd een winstafhankelijke rente tot gevolg heeft. Partijen kunnen de rente ook koppelen aan andere factoren dan ratio’s, zoals omzet of de waardeontwikkeling van activa. Deze twee factoren zullen hierna aan bod komen en beoordeeld zal worden of dergelijke koppelingen ertoe kunnen leiden dat de rente, in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad, voldoende verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar.

Omzet

De leningsvoorwaarde

In de leningsovereenkomst zou kunnen worden opgenomen dat de hoogte of de verschuldigdheid van de rente is gekoppeld aan de omzet van de schuldenaar.

Analyse

Een hoge omzet is gunstig voor de onderneming van de schuldenaar. Een hoge omzet impliceert dat er veel vraag is vanuit de markt naar het product dan wel de aangeboden dienst. Tevens impliceert een hoge omzet een groot marktaandeel. Doordat een hoge omzet gunstig is voor de onderneming zijn aandeelhouders hierbij gebaat. Een hoge omzet kan een positieve invloed hebben op de winst. Dit is echter niet altijd het geval. Hoe hoog de omzet van de schuldenaar ook is, in geen geval heeft dit per definitie tot gevolg dat er winst wordt behaald. Wanneer de kosten hoger zijn dan de baten zal er, ongeacht de hoogte van de omzet, geen winst worden behaald. Zelfs als de omzet stijgt heeft dit niet altijd tot gevolg dat er winst wordt behaald. Uit het voorgaande volgt dat winst geen vereiste is voor omzet, maar zonder omzet kan er geen winst worden behaald.

Bij de onderhavige koppeling is de rente niet afhankelijk van de winst van de schuldenaar, maar van de omzet. Omzet en winst zijn twee grootheden die niet rechtstreeks van elkaar afhangen. Naar mijn mening kan omzet niet als substituut van winst worden gezien. De intentie van de schuldeiser, bij koppeling van de rente aan de omzet, is dan ook niet deelnemen in de onderneming van de schuldenaar.

42 Wel verdient het opmerking dat, afhankelijk van het soort onderneming, de koppeling aan omzet in sommige situaties dichterbij een vermomming van winstafhankelijkheid komt dan in andere situaties. Gedacht kan worden aan ondernemingen waarvan de winstmarges klein zijn maar de omzet in verhouding hoog is.88 Ook kan gedacht worden aan een onderneming die een hoge omzet heeft met een groot marktaandeel, waardoor de onderneming een hoge waarde heeft, maar die verlieslijdend is.89 Naar mijn mening komt de intentie van partijen bij koppeling van de rente aan de omzet bij dergelijke ondernemingen, nauw overeen met koppeling van de rente aan de winst. Desondanks ben ik van mening dat omzet een grootheid is waarvan het te ver zou gaan om te stellen dat met koppeling van de rente hieraan winstafhankelijkheid wordt beoogd.

Conclusie

De koppeling van de hoogte of verschuldigdheid van rente aan de omzet leidt naar mijn mening niet tot een winstafhankelijke rente omdat er, zoals hierboven uiteengezet, niet voldoende samenhang aanwezig is tussen omzet en winst in de mate zoals de Hoge Raad beoogd heeft voor het winstafhankelijkheidscriterium.

Waardeontwikkeling van activa

De leningsvoorwaarde

In de leningsovereenkomst kan worden bepaald dat de hoogte of de verschuldigdheid van de rente is gekoppeld aan waardeontwikkeling van activa van de schuldenaar.

Parlementaire geschiedenis

Ten aanzien van de koppeling van rente aan de waardeontwikkeling van activa van de

schuldenaar heeft de minister verklaard dat dit tot winstafhankelijkheid kan leiden.90 Voor uitleg van zijn standpunt verwijst hij naar de eerder door de staatssecretaris gegeven verklaring. Daaruit volgt dat alleen als de winst in betekenisvolle mate in absolute en relatieve zin toeneemt door de

88 _{Bijvoorbeeld supermarkten}

89 _{Bijvoorbeeld Uber, Airbnb en Tesla} 90 _{Kamerstukken II 2005/06, 8, p. 79.}

43 waardeontwikkeling van het genoemde activum, er sprake kan zijn van winstafhankelijkheid.91 Onduidelijk blijft wat er met winst in absolute en relatieve zin wordt bedoeld. De staatssecretaris heeft als toelichting gegeven dat moet worden voorkomen dat een lening niet onder de reikwijdte van art. 10 lid 1 sub d wet Vpb valt, door de koppeling van rente aan winst te vervangen door koppeling aan een of meerdere activa van de schuldenaar.92 Wat de staatssecretaris hier

benadrukt, is dat het doel van de deelnemerschapslening niet uit het oog mag worden verloren bij de beoordeling of er sprake is van winstafhankelijkheid.

Analyse

Fiscaalrechtelijk is een lage waardering door hoge afschrijvingen voordelig, omdat er dan minder winst wordt genoten. Bedrijfseconomisch gezien is het tegenovergestelde positief, een

opwaardering van een activum kan leiden tot winst. Een hoge waardering leidt niet tot winst, maar een opwaardering van een activum kan dat wel tot gevolg hebben. Wanneer de waarde van een activum stijgt en er voor deze waardeontwikkeling geen vreemd vermogen is aangewend, zal het eigen vermogen van de schuldenaar stijgen.

Naar mijn mening is het soort onderneming en het soort activum waaraan de rente is gekoppeld van belang. De activa waarop de onderhavige koppeling ziet, zijn materiële vaste activa. Het activum waaraan de rente is gekoppeld moet een belangrijke rol spelen in de onderneming. De schuldenaar zal met het houden dan wel exploiteren van het activum haar winst moeten behalen. Als een vennootschap als kernactiviteit heeft het houden of exploiteren van onroerend goed en de rente is gekoppeld aan de waardeontwikkeling van het onroerend goed, zal dit kunnen leiden tot winstafhankelijkheid. De reden hiervoor is dat de schuldenaar gebaat is bij de

waardeontwikkeling van een activum als zij behoort tot de kernactiviteit van de onderneming. Hetzelfde geldt naar mijn mening als een vennootschap deelnemingen houdt en de rente is gekoppeld aan de waardeontwikkeling van deze deelneming(en). In mijn optiek is het irrelevant of de rente is gekoppeld aan één activum of meerdere activa. Cruciaal is dat de betreffende activa tot de kernactiviteiten van de onderneming behoren. Alleen dan wordt getracht met de koppeling van rente aan activa winstafhankelijkheid te omzeilen en valt de rente binnen de reikwijdte van

91 _{Kamerstukken I 2001-02, 123b, p. 8.}

44 het winstafhankelijkheidscriterium. Wanneer een activum enkel de ondernemingsactiviteiten faciliteert zal een onderneming niet tot doel hebben dit activum in waarde te laten stijgen en op deze manier winst te behalen. Het omzeilen van winstafhankelijkheid door de rente te koppelen aan een activum zal in een dergelijke situatie dan ook niet opgaan waardoor de lening niet valt binnen het beoogde doel van de deelnemerschapslening.

Ten aanzien van een onroerendgoedmaatschappij is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat als een dergelijke onderneming is gefinancierd met een lening waarop de rente afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een bepaald gebouw, de rente winstafhankelijk is. De

staatssecretaris heeft hierbij als uitleg gegeven dat bij een negatieve waardeontwikkeling er geen rente is verschuldigd en dat er dan ook geen winst wordt behaald. Terwijl in geval van een positieve waardeontwikkeling er rente is verschuldigd en zal de waardeontwikkeling tevens winst tot gevolg hebben.93 De winst wordt dan mede bepaald door de waardeontwikkeling van het gebouw.

Conclusie

De koppeling van de hoogte of verschuldigdheid van rente aan de waardeontwikkeling van een activum van de schuldenaar leidt naar mijn mening tot een winstafhankelijke rente als het betreffende activum behoort tot de kernactiviteit van de onderneming. Alleen dan leidt de waardeontwikkeling van het activum tot winst en valt de koppeling binnen het bereik dat de Hoge Raad aan het winstafhankelijkheidscriterium heeft willen geven.

45

Tussenconclusie ten aanzien van alle besproken factoren

De vraag of de rente verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken als de rente is gekoppeld aan een andere factor dan winst, is in de voorgaande paragrafen besproken. Deze vraag betreft de eerste stap van het stroomschema. Het antwoord op deze vraag kan voor iedere besproken factor in de onderstaande tabel worden weergegeven: