6. Afbakening van het begrip winstafhankelijkheid
6.4 De grens van vrijwel geheel winstafhankelijk
In de vorige paragrafen ging het over de eerste vraag van het stroomschema. Deze paragraaf zal gaan over de tweede vraag: Is de hoogte van de rente vrijwel geheel winstafhankelijk? Deze vraag kan tot discussie leiden bij een rente waarvan de hoogte gedeeltelijk winstafhankelijk is. Getracht zal worden een nadere invulling te geven aan de term ‘vrijwel geheel’.
In het Prêt-participatif-arrest, besproken in paragraaf 4.1, heeft de Hoge Raad bepaald dat als de hoogte van de rente vrijwel geheel winstafhankelijk is, dit tot gevolg heeft dat de gehele rente winstafhankelijk is. Uit dit arrest volgt dat een 87,5% winstafhankelijke rente vrijwel geheel winstafhankelijk is. Met zekerheid kan dus worden gezegd dat een rente die voor 87,5% of meer winstafhankelijk is, als winstafhankelijk moet worden bestempeld.
46 Het oude art. 10 wet Vpb94 bevatte een bepaling die inhield dat als het niet-winstafhankelijke gedeelte van de rente minder dan de helft van de marktrente was, de rente winstafhankelijk was. Indien het winstafhankelijke gedeelte van de rente meer dan 50% was, was de rente derhalve winstafhankelijk. Sinds 2007 is de wet echter aangepast omdat de nadere wettelijke invulling niet tot het gewenste effect leidde. Sindsdien is de jurisprudentie waarin invulling is gegeven aan de criteria van de deelnemerschapslening geldend.95 Toch kan uit de oude wettekst worden afgeleid dat een rente die voor minder dan de helft winstafhankelijk is, niet winstafhankelijk werd geacht.
In fiscale wetgeving komen verschillende termen voor die een grens aangeven. Enkele termen zijn gekwantificeerd. Zo betekent de term ‘in belangrijke mate’ 30% of meer, de term
‘grotendeels’ betekent 50% of meer, ‘hoofdzakelijk’ wil zeggen 70% of meer en ‘geheel of nagenoeg geheel’ houdt in 90% of meer.96 Met het gebruik van de term ‘vrijwel geheel’ heeft de Hoge Raad de grens van winstafhankelijkheid nabijer de 100% willen brengen. De term ‘vrijwel geheel’ houdt naar mijn idee in ieder geval in dat het winstafhankelijke gedeelte meer dan 70% moet bedragen. Het woord ‘geheel’ wordt immers door de Hoge Raad gebruikt, wat naar taalkundige interpretatie dichterbij de 100% ligt dan ‘hoofdzakelijk’.
Nadere ontleding van de woorden vrijwel geheel moet plaatsvinden. Over het woord geheel bestaat weinig discussie. Een geheel winstafhankelijke rente is in zijn totaliteit winstafhankelijk. Het woord vrijwel geeft aan dat er niet veel ruimte wordt gelaten om de grens ver te verwijderen van de 100%. Met nagenoeg geheel wordt in de fiscale wetgeving 90% of meer bedoeld. Van Es meent dat de termen ‘nagenoeg geheel’ en ‘vrijwel geheel’ dezelfde grens aangeven.97 In zijn noot bij het Prêt-participatif-arrest beweert De Jonge dat met een vrijwel geheel
winstafhankelijke rente een rente wordt bedoeld die voor meer dan 90% winstafhankelijk is.98 Een opmerkelijke constatering, want de rente in het Prêt-participatif-arrest was voor 7/8 deel
winstafhankelijk, oftewel 87,5%. De term ‘vrijwel geheel’ moet klaarblijkelijk ruimer worden
94 Wettekst geldend van 01-01-2002 tot 01-01-2007. 95 Kamerstukken II, 2005-06, 30572, 3, p. 19.
96 C. Bruijsten, Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen, Deventer: Kluwer 2016, p. 170. 97 J.A.G. van Es, ‘Fiscale grootheden’, WFR 2011/1069.
47 opgevat dan de term ‘nagenoeg geheel’. Vrijwel geheel moet in ieder geval worden
gekwantificeerd als 87,5% of meer. De vraag is juist of deze grens nog lager ligt dan 87,5%.
Bij de zoektocht naar de grens van de term ‘vrijwel geheel’ is het doel van de
deelnemerschapslening van belang. Voor de deelnemerschapslening is het van belang of de schuldeiser met het uitgeleende bedrag in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar. Deelnemen in de onderneming van de schuldenaar gebeurt niet enkel als er een procentuele grens wordt bereikt. Bepalend is wanneer de rente afhangt van het welvaren van de onderneming. Denkbaar is dat de Hoge Raad voor de term ‘vrijwel geheel’ heeft gekozen, omdat hij het van belang acht open normen te hanteren in de vereisten van de deelnemerschapslening. De deelnemerschapslening is bedoeld voor leningen waarbij partijen de grens opzoeken om fiscaal te kwalificeren als vreemd vermogen en voor andere doeleinden als eigen vermogen. Ondanks dat niet in procenten kan worden uitgedrukt wanneer een geldlening onder de
reikwijdte van de deelnemerschapslening valt, is er mijns inziens nadere invulling wenselijk en mogelijk. Zoals in de voorgaande paragrafen uiteengezet bestaat er onduidelijkheid ten aanzien van rente die tussen de 70% en 87,5% winstafhankelijk is. Hierbij geldt naar mijn mening: des te dichter de rente bij de 87,5% zit, des te aannemelijker het is dat de rente als vrijwel geheel winstafhankelijk wordt beschouwd
Het vaste gedeelte van de rente kan als hulpmiddel dienen bij het bepalen van de grens van de term ‘vrijwel geheel’. Uit het Prêt-participatif-arrest volgt dat een rente met een vast gedeelte van 12,5% tot gevolg heeft dat de rente vrijwel geheel winstafhankelijk is en daarmee in zijn geheel winstafhankelijk. Een voor 12,5% vaste rente is derhalve niet voldoende voor de kwalificatie van die rente als niet-winstafhankelijk. De vraag die gesteld kan worden luidt: Wanneer is de omvang van het vaste gedeelte van de rente groot genoeg om ervoor te zorgen dat de rente als niet-winstafhankelijk kan worden beschouwd?
Om tot beantwoording van de bovenstaande vraag te komen moet er worden gezocht naar een term die gekwantificeerd is en die het andere (niet-winstafhankelijke) deel van de rente weergeeft. De uitkomst van de som van het percentage van die term en het percentage van de term ‘vrijwel geheel’ (het variabele en vaste gedeelte samen) zou dan idealiter 100% zijn.
48 Bij de inkadering van de term ‘nagenoeg geheel’ heeft de Hoge Raad99 bepaald dat om te kunnen
spreken van nagenoeg geheel, het andere gedeelte gering moet zijn. Voor het
winstafhankelijkheidscriterium zou dit betekenen dat het niet-winstafhankelijke gedeelte van de rente gering moet zijn. Gering is weer een open term waaraan de betekenis ‘minder dan 5%’ moet worden gegeven.100 Deze beredenering gaat niet op voor het
winstafhankelijkheidscriterium, want dit zou betekenen dat de grens zelfs bij 95% of meer zou liggen.
De term ‘in enigszins belangrijke mate’ afkomstig uit het inmiddels vervallen art. 15b lid 8 sub d Vpb kan mogelijk als aanknopingspunt dienen. In enigszins belangrijke mate betekent 15% of meer.101 Als een rente in enigszins belangrijke mate vast is, betekent dit dat het vaste gedeelte van de rente 15% of meer is. Het winstafhankelijke gedeelte is dan 85% of minder.
Indien verondersteld wordt dat als een rente die in enigszins belangrijke mate vast is tot gevolg heeft dat die rente niet vrijwel geheel winstafhankelijk is, kan de grens van vrijwel geheel worden bepaald. In procenten uitgedrukt betekent dit dat als het vaste gedeelte van de rente 15% of meer is, de rente in enigszins belangrijke mate niet winstafhankelijk is en daarmee in zijn geheel niet winstafhankelijk. Omgekeerd heeft dit tot gevolg dat een rente die voor minder dan 85% winstafhankelijk is, niet vrijwel geheel winstafhankelijk is en daarmee in zijn geheel als niet-winstafhankelijk kwalificeert. Mijns inziens is het aannemelijk dat de Hoge Raad met het kiezen van de term ‘vrijwel geheel’, in plaats van ‘nagenoeg geheel’, de grens 5% lager heeft willen leggen bij 85%. Deze invulling aan de term ‘vrijwel heel’ bewerkstelligt een sluitend geheel.
Naar mijn mening heeft de Hoge Raad beoogd de grens van vrijwel geheel in principe bij 85% te leggen. Opmerking verdient dat zolang de Hoge Raad de term ‘vrijwel geheel’ niet
gekwantificeerd heeft, er niet met zekerheid gesteld kan worden dat de grens precies bij 85%
99 HR 26 oktober 1955, nr. 12 459, BNB 1955/379. 100 J.A.G. van Es, ‘Fiscale grootheden’, WFR 2011/1069. 101 Kamerstukken II 1995/96, 3, p. 38.
49 ligt. Zoals hierboven reeds beschreven moet de grens met inachtneming van het doel van de deelnemerschapslening worden bepaald, waardoor er enigszins een grijs gebied zal blijven bestaan waarbij in principe geldt dat een rente die voor 85% of meer winstafhankelijk is, als vrijwel geheel winstafhankelijk wordt beschouwd.
Conclusie
Het voorgaande kan aan de hand van een balk worden geïllustreerd:
Het groene gedeelte van de balk geeft een rente weer die voor minder dan de helft
winstafhankelijk is, een dergelijke rente is in zijn geheel niet-winstafhankelijk. Het gele gedeelte van de balk geeft een rente weer die tussen de 50% en 70% winstafhankelijk is. Zoals hierboven uiteengezet is deze categorie rente niet winstafhankelijk. Over de vraag of een rente die tussen de 70% en 87,5% winstafhankelijk is, als winstafhankelijk moet worden beschouwd heeft de Hoge Raad nog niet geoordeeld. Als uitgangspunt geldt: des te dichter de rente bij de 87,5% zit, des te aannemelijker het is dat de rente als vrijwel geheel winstafhankelijk wordt beschouwd. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad de grens van vrijwel geheel winstafhankelijk in principe bij 85% willen leggen. Het rode gedeelte van de balk geeft een winstafhankelijk rente weer van tussen de 85% en 100%. Dit gedeelte wordt, zoals eerder beargumenteert, in zijn geheel
winstafhankelijk beschouwd. Naar mijn mening ligt de grens van vrijwel geheel dus 2,5% lager dan 87,5%, zoals in het Prêt-Participatif-arrest aan de orde was. Het oranje gedeelte van de balk is het ‘grijze gebied’. Ondanks dat de grens van vrijwel geheel winstafhankelijk in principe bij 85% ligt, moet voor de oranje rentecategorie per lening getoetst worden of de rente als vrijwel
50 geheel winstafhankelijk kwalificeert totdat de Hoge Raad de term ‘vrijwel geheel’ heeft
gekwantificeerd.