i
De gevolgen van de CFC-regelgeving voor de Nederlandse
deelnemingsvrijstelling en verrekening.
Masterscriptie Internationaal en Europees Fiscaal Recht Naam: Duco Smeekes Studentnummer: 10854525 Begeleider: Dr. A. Rozendal Woorden: 14377 Inleverdatum: 2 januari 2017
ii Inhoudsopgave 1. Inleiding ... 1 1.1 Algemeen ... 1 1.2 Onderzoeksvraag ... 2 1.3 Opzet ... 3 2. De deelnemingsvrijstelling ... 4 2.1 Inleiding ... 4
2.2 Doel en strekking van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ... 4
2.3 De deelnemingsvrijstelling ... 6
2.3.1 Een deelneming ... 7
2.3.2 De beleggingsdeelneming ... 7
2.3.3 De kwalificerende beleggingsdeelneming ... 9
2.4 De deelnemingsverrekening ... 15
2.4.1 Doel en strekking van de deelnemingsverrekening... 15
2.4.2 Het bruteren van deelnemingsvoordelen ... 16
2.4.3 Herwaarderingsplicht voor niet-kwalificerende laagbelaste beleggingsdeelnemingen . 17 2.4.4 Deelnemingsverrekening ... 18
2.5 Moeder-dochter richtlijn ... 19
2.6 Conclusie ... 20
3. Controlled Foreign Company (CFC) ... 22
3.1 Inleiding ... 22
3.2 Doel en strekking van de CFC-regelgeving ... 22
3.3 Control en Low-taxed test ... 23
3.3.1. Control test ... 24
3.3.2. Low-taxed test ... 28
3.4 CFC inkomen ... 29
3.4.1 Full-inclusion of partial-inclusion system ... 29
3.4.2 Form of Substance-based analysis ... 30
3.4.3. Heffingsgrondslag van CFC inkomen in de ATAD ... 32
3.4.4. Belastingheffing van CFC inkomen ... 36
3.5 Conclusie ... 36
4. Toetsing ... 38
4.1 Inleiding ... 38
4.2 De gevolgen van de CFC voor de deelnemingsvrijstelling ... 39
iii
4.2.2 Control test ... 40
4.2.3 Low taxed test vs. Onderworpenheidstoets ... 41
4.2.4 CFC vs. Bezittingentoets ... 42
4.3 Gevolgen van de CFC voor de deelnemingsverrekening ... 44
4.3.1 Doel en strekking ... 44 4.3.2 CFC vs. de deelnemingsverrekening ... 44 4.3.3 CFC vs. Herwaarderingsplicht ... 45 4.4 Tussenconclusie ... 45 Conclusie ... 48 Literatuurlijst ... 51
1 1. Inleiding
1.1 Algemeen
‘’In this world nothing can be said to be certain, except death and taxes.’’ Benjamin Franklin
Niks is zeker, behalve de dood en belastingen maar is dat nog wel zo? De afgelopen tijd is belastingontwijking een populair onderwerp in de media. Recent is er door de Europese Commissie een naheffing van 13 miljard euro opgelegd aan Apple, vlak daarvoor kwam belastingontwijking/-ontduiking in de media door de zogeheten Panama Papers met als gevolg dat verschillende kopstukken van grote multinationals en regeringen moesten aftreden. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: ‘’OESO’’) heeft onderzoek gedaan naar belastingontwijking en op 5 oktober 2015 heeft de OESO de definitieve actieplannen gepresenteerd voor de aanpak van Base Erosion and Profit Shifting (hierna: ‘’BEPS’’). BEPS, ofwel grondslag uitholling en winstverplaatsing, zal ervoor moeten zorgen dat grote internationaal opererende bedrijven door het exploiteren van loopholes in de verschillende nationale wetgevingen niet hun winsten belastingvrij naar laagbelaste jurisdicties verschuiven. De OESO heeft in totaal 15 actieplannen ontwikkeld om grondslag uitholling en winstverplaatsing te voorkomen en te bestrijden, waarbij elk actiepunt zich focust op een verschillend probleemgebied.
Het omzetten van sommigen van deze actieplannen naar wetgeving is echter geen eenvoudige klus. Bovendien zal het land dat als eerste de actieplannen implementeert zichzelf hiermee uit de markt concurreren ten opzichte van landen die de actieplannen nog niet geïmplementeerd hebben. De Europese Unie heeft daarom besloten om via Europese wetgeving een deel van de actieplannen te implementeren. Op 21 juni 2016 heeft de Economical and Financial Affairs Council, ook wel ECOFIN, onder leiding van het Nederlandse voorzitterschap, hun
goedkeuring gegeven aan de Anti-Tax Avoidance Directive (hierna: ‘’ATAD’’).1 De ATAD
2 bevat minimumvoorwaarden voor de implementatie van 5 actieplannen, namelijk de rente-aftrekbeperkingen, algemene anti-misbruikmaatregelen, Controlled Foreign Company (hierna: ‘’CFC’’) regels, voorkomen van hybride mismatches en regelgeving betreffende exitheffingen. In mijn onderzoek zal ik mij gaan focussen op de CFC-regels, waar BEPS actieplan 3 zich specifiek op richt.
Deze CFC-regels hebben tot doel het belasten van dochtermaatschappijen die gevestigd zijn in laagbelaste jurisdicties. Dit loopt op eerste gezicht spaak met de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, die juist tot doel heeft winsten behaald in andere staten vrij te stellen in Nederland. De deelnemingsvrijstelling wordt, naast onder meer het uitgebreide verdragennetwerk, de afwezigheid van bronheffingen op rente en royalty’s, een goed werkende belastingdienst en efficiënte geschilbeslechtingsprocedures, gezien als een van de paradepaardjes van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Door de ATAD zal Nederland dus een aantal nationale regels moeten aanpassen om het Nederlandse en buitenlandse systeem beter op elkaar aan te laten sluiten en zo belastingontwijking te verminderen.2 De
verschillende anti-misbruik maatregelen uit de ATAD zullen onbedoeld leiden tot een relatieve verslechtering van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en daardoor wordt Nederland aangetast in haar fiscale soevereiniteit, zo wordt althans gevreesd door de
Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: ‘’NOB’’) evenals door
belastingdirecteuren van verscheidene grote technologie bedrijven uit het Amerikaanse
Silicon Valley.3 De vraag of deze zorgen gegrond zijn met betrekking tot de CFC-regelgeving
en de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, zal ik na mijn onderzoek beantwoorden.
1.2 Onderzoeksvraag
Ik zal in mijn scriptie onderzoeken welke gevolgen de CFC-regelgeving, zoals deze volgt uit de ATAD, heeft voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening.
2 Brief van de Minister van Financiën van 5 oktober 2015, nr. IZV/2015/657 M, p. 4-5.
3http://www.nob.net/sites/default/files/content/article/uploads/nob_commentaar_anti-beps_richtlijn.pdf,
http://www.nu.nl/economie/4313694/bedrijven-silicon-valley-sturen-rutte-brandbrief-belastingklimaat.html &
3 Mijn onderzoeksvraag luidt zodoende als volgt:
‘’Welke implicaties heeft de Controlled Foreign Company regelgeving, zoals deze volgt uit de Anti-tax avoidance directive, voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening?’’
Deze onderzoeksvraag zal beantwoord worden aan de hand van enkele deelvragen:
1. Wat is het doel en de strekking van de Nederlandse
deelnemingsvrijstelling/deelnemingsverrekening en welke stappen moet men doorlopen voordat je deze mag toepassen?
2. Wat is het doel en de strekking van de Controlled Foreign Company regelgevingen en hoe werkt deze?
3. Wat zijn de gevolgen voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling en verrekening door de invoering van de Controlled Foreign Company regelgeving?
Met elke deelvraag beoog ik een aspect van mijn onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden opdat ik de gevolgen van de CFC-regelgeving duidelijk en volledig kan beschrijven.
1.3 Opzet
Om de gevolgen van de CFC-regelgeving duidelijk in kaart te brengen is deze scriptie verdeeld in 5 hoofdstukken. In hoofdstuk 2 zal ik de Nederlandse deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening beschrijven. Hierna zal ik in hoofdstuk 3 aandacht besteden aan het doel en de werking van de CFC-regelgeving van art. 7 & 8 van de ATAD, waarna ik in
hoofdstuk 4 de implicaties van de CFC-regelgeving voor de Nederlandse
4 2. De deelnemingsvrijstelling
2.1 Inleiding
Een versie van de deelnemingsvrijstelling is voor het eerst opgenomen in de Nederlandse fiscale wetgeving in de wet Bedrijfsbelasting van 1893. In de loop van tijd is de deelnemingsvrijstelling steeds aangepast, zo gold de deelnemingsvrijstelling van het Besluit op de VPB 1942 enkel voor dividenden. Hedendaags is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op zowel dividenden als vermogenswinsten, de liquidatieverliezen van deelneming zijn aftrekbaar en daarnaast is de deelnemingsvrijstelling al van toepassing bij een belang van ten minste 5%. Dit maakt de deelnemingsvrijstelling tot een aantrekkelijk element van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat en dus zeer belangrijk voor de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsplaats voor hoofdkantooractiviteiten van internationaal opererende concerns.4
In dit hoofdstuk zal ik allereerst in paragraaf 2.2 doel en strekking van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling bespreken. In paragraaf 2.3 zal ik ingaan op de werking van de
deelnemingsvrijstelling. In paragraaf 2.4 zal ik ingaan op de Nederlandse
deelnemingsverrekening. In paragraaf 2.5 zal ik de Europese moeder-dochter richtlijn bespreken, waarna ik eindig met een tussenconclusie.
2.2 Doel en strekking van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling
De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking worden gehouden bij het bepalen van de winst van de moedermaatschappij. Zonder toepassing van de deelnemingsvrijstelling zou tweemaal vennootschapsbelasting moeten worden betaald over de ontvangen voordelen uit de deelneming. Dit heeft als gevolg dat er economische dubbele heffing plaatsvindt. De winst van de deelneming, het object, wordt met vennootschapsbelasting belast, waarna deze vervolgens nogmaals in de vennootschapsbelasting bij de moedermaatschappij wordt betrokken. Hetzelfde object wordt
5 dus bij twee subjecten belast. Het doel van de deelnemingsvrijstelling is dan ook het
voorkomen van deze economische dubbele heffing.5 Bij de invoering van de
deelnemingsvrijstelling in de Nederlandse fiscale wetgeving werd reeds gezegd ‘dat er niet tweemaal geheven wordt van uitdelingen van ene naamloze vennootschap, welke in de kas vloeien van ene andere naamloze vennootschap krachtens op naam gestelde aandelen.’6 De deelnemingsvrijstelling stelt daarmee buitenlandse dochtermaatschappijen van Nederlandse moedermaatschappijen in staat om op buitenlandse markten op basis van een gelijkwaardige fiscale positie te concurreren op de lokale markt.7
In de literatuur is twijfel over de rechtsgrondslag achter de deelnemingsvrijstelling. Zowel de
verlengstukgedachte als het ne-bis-in-idem beginsel zou de rechtsgrondslag kunnen zijn.8
Tevens wordt ook als rechtsgrondslag van de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse deelnemingen het soevereiniteitsbeginsel genoemd.
Uit de verlengstukgedachte vloeit voort dat elders al belaste winst vrij dient te zijn voor andere belastingen, indien de belaste winst afkomstig is uit een bron die in de normale lijn ligt van de onderneming van het lichaam dat de winst, in de vorm van dividend, ontvangt. Aangezien een dochtermaatschappij een partiële voortzetting is van de moedermaatschappij, is de winst van de dochtermaatschappij volgens de verlengstukgedachte economisch gezien
eigen winst voor de moedermaatschappij en dient daarom niet nogmaals belast te worden.9
Het ne-bis-in-idem beginsel houdt in dat binnen de sfeer van de aan VPB onderworpen lichamen maar éénmaal belasting mag worden geheven. Dit betekent dat winst die onderworpen is geweest aan VPB bij een deelneming, niet nogmaals bij een ander aan VPB onderworpen lichaam in de belasting mag worden betrokken. Ik deel de mening van o.a. Van
der Streek dat het ne-bis-in-idem beginsel de rechtsgrondslag achter de
5 De Vries, WFR 2015, p. 1.
6 Kamerlid van Houten in Handelingen 1892/93, p. 1412. Zie ook Martens, 2011, p. 18. 7 Kamerstukken II 2009/10, nr. 32 129, nr. 3, p. 15.
8 Van der Streek, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) 2.4.0.B. onder f.1. 9 Van der Streek, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) 2.4.0.B. onder f.1.
6 deelnemingsvrijstelling moet zijn. Hier wordt bovendien ook door de Hoge Raad in meerdere arresten10 maar meer recentelijk ook in het bankensyndicaatarrest11 bij aangesloten.12
Ook het soevereiniteitsbeginsel wordt als rechtsgrond gezien voor de deelnemingsvrijstelling, deze heeft met name betrekking op buitenlandse deelnemingen. Dit beginsel impliceert dat aan het land waar de dochtermaatschappij gevestigd is het heffingsrecht over de daar behaalde winst moet worden overgelaten. Het land waar de moedermaatschappij is gevestigd dient zich ten aanzien van die winst terug te trekken om dubbele heffing te voorkomen. Daarnaast sluit het soevereiniteitsbeginsel aan bij het territorialiteitsbeginsel. Op grond van het territorialiteitsbeginsel mag het land op welk grondgebied de inkomsten behaald worden heffen. Immers, dit land biedt ook de mogelijkheden en voorzieningen om deze inkomsten te behalen.13
Mijns inziens sluiten het ne-bis-in-idem beginsel en het soevereiniteitsbeginsel het beste aan bij de rechtsgronden van de deelnemingsvrijstelling. Immers, bij het streven van Nederland om kapitaalimportneutraliteit te bewerkstelligen, dient de winst behaald in de lidstaat van de
dochtermaatschappij niet nogmaals belast te worden in de lidstaat van de
moedermaatschappij. De dochtermaatschappij kan hierdoor beter concurreren met andere ondernemingen uit dat land en dus wordt investeren in het buitenland aangemoedigd. Dit maakt Nederland tot een aantrekkelijk vestigingsland voor hoofdkantooractiviteiten van internationaal opererende concerns, wat één van de beoogde doelen van de deelnemingsvrijstelling is.
2.3 De deelnemingsvrijstelling
In deze paragraaf zal ik de werking van de deelnemingsvrijstelling beschrijven, hierbij zal ik de nadruk leggen op de kwalificerende beleggingsdeelneming.
10 HR 24 mei 2002, BNB 2002/262 (Aankoopkostenarrest) & HR 22 november 2002, BNB 2003/34 (Falconsarrest). 11 HR 7 februari 2014, BNB 2014/80 (Bankensyndicaatarrest).
12 Van der Streek, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) 2.4.0.B. onder f.2. 13 De Graaf e.a., 2015, p. 4.
7
2.3.1 Een deelneming
De deelnemingsvrijstelling is van toepassing wanneer de belastingplichtige aangemerkt kan worden als aandeelhouder in de zin van art. 13 lid 2 wet Vpb 1969. De belastingplichtige dient daarvoor tenminste 5% van de aandelen in het nominaal geplaatste kapitaal te houden in een vennootschap, 5% van de deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening, lid te zijn van een coöperatie of als commanditaire vennoot gerechtigd zijn tot tenminste 5% van de
opbrengsten van een open commanditaire vennootschap.14 De deelnemingsvrijstelling is
tevens van toepassing op winstbewijzen en hybride schuldvorderingen, zoals beschreven in art. 10 lid 1 onderdeel d wet Vpb 1969, indien de belastingplichtige tenminste 5% van de aandelen in een vennootschap heeft. Wanneer de belastingplichtige zelf minder dan 5% van de aandelen in een vennootschap heeft, maar een met hem verbonden lichaam wel een
deelneming heeft in dezelfde vennootschap, dan geldt de deelnemingsvrijstelling ook.15
2.3.2 De beleggingsdeelneming
De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op een deelneming, die als belegging gehouden wordt, zo volgt uit art. 13 lid 9 wet Vpb 1969. Of een deelneming gehouden wordt als belegging, moet worden getoetst aan de hand van de oogmerktoets. Dit is een subjectieve toets waarbij gekeken dient te worden naar de aard, functie en activiteiten van zowel de
deelneming als moedermaatschappij.16 Een deelneming wordt als beleggingsdeelneming
aangemerkt wanneer deze deelneming wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van
een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.17 Met normaal
vermogensbeheer wordt bedoeld dat de belegger door middel van diverse
instrumenten/activiteiten streeft naar een optimaal resultaat (rendement en waardestijging). Er is geen sprake meer van normaal vermogensbeheer als er werkzaamheden verricht worden die ertoe strekken een rendement te behalen dat het redelijkerwijs te verwachten rendement te
boven gaat.18 Van beleggen is tevens geen sprake indien een particuliere belegger in dezelfde
14 Artikel 13 lid 2 sub a t/m d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
15 Zie de meesleep- en meetrekregeling van artikel 13 lid 4 en lid 5 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 16 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 8, p. 28.
17 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 58. 18 Notitie Normaal vermogensbeheer, Belastingdienst.
8
vermogenspositie dezelfde risico’s niet zou hebben aanvaard.19 Daarnaast worden
deelnemingen in ieder geval als beleggingsdeelneming aangemerkt indien sprake is van één van de twee ficties van art. 13 lid 10 wet Vpb 1969.
Naast beleggingsdeelnemingen kan ook sprake zijn van deelnemingen die niet als belegging gehouden worden. Dit is het geval wanneer:
- de onderneming van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden een onderneming drijft die in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige;
- de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep;
- de belastingplichtige de tophoudster van de groep is en op grond van haar activiteiten op beleidsvormend, bestuurlijk en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep; of
- de belastingplichtige een tussenhoudster is die een schakelfunctie vervult tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de onderneming van de kleindochtermaatschappij. Deze tussenhoudster wordt daardoor geacht een wezenlijke functie te vervullen ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep.
Een tussenhoudster wordt eveneens geacht een schakelfunctie te vervullen wanneer de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een actieve onderneming drijft in het verlengde van de onderneming van de moedermaatschappij. Een tussenhoudster hoeft niet per se rechtstreeks gehouden te worden door de actieve moedermaatschappij of tophoudster, deze kan ook gehouden worden door een andere tussenhoudster. Hiermee wordt het beleid gevolgd zoals dat gold tot 2007 op grond
van resolutie 15 oktober 1974, nr. B74/21 516 (BNB 1975/11).20
Een deelneming kan zowel beleggingen hebben alsmede ondernemingsactiviteiten uitoefenen die in het verlengde liggen van de onderneming van de belastingplichtige. Wanneer dit het geval is, is er sprake van een gemengd oogmerk. Om te bepalen bij welk oogmerk het
19 Kamerstukken II 2005/06, 30 680, nr. 3, p. 1. 20 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 59.
9 zwaartepunt ligt, kan onder meer gekeken worden naar de omvang van de activiteiten, hoeveel werknemers de onderneming heeft, de omvang van de onmiddellijke en middellijke bezittingen, de omvang van de bruto-opbrengsten en de verhouding van de winsten die volgen uit de beleggingen en die volgen uit de onderneming. Waar het zwaartepunt van het oogmerk ligt is dus afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval hetgeen zorgt voor
rechtsonzekerheid.21 Om vooraf zekerheid te krijgen over de toepassing van de
deelnemingsvrijstelling is het daarom mogelijk om een verzoek voor een advance tax ruling in te dienen bij de belastingdienst. De inspecteur zal vervolgens het verzoek behandelen en een
bindend advies geven.22
Bij discussie over de toepasbaarheid van de deelnemingsvrijstelling geldt voor de oogmerktoets de normale bewijsleer. Wanneer de belastingplichtige stelt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, omdat geen sprake is van een beleggingsoogmerk en de inspecteur het hier niet mee eens is, dient de inspecteur aannemelijk te maken dat dit wel het geval is.23 De belastingplichtige mag hierbij geen passieve houding aannemen,
aangezien hij juist over alle relevante informatie beschikt en daarom dient hij de mogelijke vragen te beantwoorden.24
Mocht een deelneming aangewezen worden als beleggingsdeelneming, kan deze alsnog aanspraak maken op de deelnemingsvrijstelling indien de deelneming aangemerkt kan worden als kwalificerende beleggingsdeelneming.
2.3.3 De kwalificerende beleggingsdeelneming
Om aangemerkt te worden als kwalificerende beleggingsdeelneming dient een deelneming te
voldoen aan de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets.25 Indien aan één van deze twee
toetsen is voldaan, is de deelnemingsvrijstelling zonder meer van toepassing. Bij een verzoek om zekerheid vooraf betreffende de toepasbaarheid van de deelnemingsvrijstelling kan de
21 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 29. 22 Besluit DGB 2014/3399, nr. 15956, par. 3.1. 23 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 60. 24 Kamerstukken II 2009/10, 32 128, nr. 16, p. 58.
10 belastingplichtige aantonen aan één van deze twee objectieve toetsen te voldoen en hiermee een advance tax ruling bemachtigen.26
Onderworpenheidstoets
Om te voldoen aan de onderworpenheidstoets dient de deelneming onderworpen te zijn aan een belasting naar de winst die naar Nederlandse begrippen als een reële heffing kan worden aangemerkt. Indien een naar Nederlandse begrippen reële heffing wordt geheven, wordt aangenomen dat geen sprake is van het onderbrengen van mobiel kapitaal in een laagbelaste jurisdictie. Het doel van de onderworpenheidstoets is om te onderzoeken of de winst van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft op een, vanuit Nederlandse optiek, passende wijze in een winstbelasting wordt betrokken. Hierbij wordt de onderworpenheid van het direct gehouden lichaam getoetst.27
Aan de onderworpenheidstoets is voldaan wanneer het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft feitelijk is onderworpen naar een winstbelasting van tenminste 10%. Het minimum tarief van 10% moet gezien worden als een absolute ondergrens. Een eventuele verlaging van het Nederlandse Vpb-tarief zal niet leiden tot een verlaging van het minimum tarief voor de onderworpenheidstoets. Voor specifieke vormen van inkomsten mogen, wanneer deze ten behoeve van specifieke doeleinden zijn ingesteld, lagere tarieven gelden. Zo kent Nederland de innovatiebox met een tarief van 5% voor het bevorderen van innovatie. Voor deze specifieke inkomsten geldt dat deze regelingen toegestaan zijn indien zij gelijk zijn aan een Nederlandse regeling of resulteren in een gelijke effectieve druk.28
Om de feitelijke onderworpenheid van de deelneming te bepalen dient het belastingregime van de deelneming vergeleken te worden met het Nederlandse vennootschapsbelastingregime. Hierbij zullen het belastingtarief, belastinggrondslag en andere (uitvoerings)aspecten met elkaar vergeleken worden. Het statutaire tarief dient ten minste 10% te zijn, er kan echter sprake zijn van grondslagafwijkingen waardoor de uiteindelijke heffing lager uitkomt dan
26 Besluit DGB 2014/3099, nr. 15956, par. 3.1. 27 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 62. 28 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 32.
11 10% en er dus niet voldoende onderworpenheid is. Het uitgangspunt voor grondslagvergelijking is de jaarwinstbepaling. Afwijkingen van het Nederlandse stelsel die leiden tot een stelselafwijking zijn o.a.:
- een tax holiday;
- een van de winst aftrekbaar dividend; - geen renteaftrekbeperkingen;
- een cost plus benadering waarbij een (zeer) beperkte grondslag wordt gehanteerd;
- aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten en vrijstellingen.29
Mocht er sprake zijn van stelselafwijkingen, dan dient de belastingdruk herrekent te worden naar Nederlandse maatstaven. Bij deze herrekening dient rekening gehouden te worden met de Nederlandse regels van onder andere goedkoopmans gebruik en het totaalwinstprincipe. Dit betekent dat bijvoorbeeld bij leningen gekeken moet worden of sprake is van een schijnlening, bodemloze putlening of een deelnemersschaplening. Daarnaast bij overdrachten gedaan tegen onzakelijke prijzen moet gekeken worden of daarmee niet in feite verkapt dividend is uitgekeerd of juist een informele kapitaalstorting is gedaan. Als na herrekening blijkt dat de effectieve belastingdruk lager is dan 10%, is niet voldaan aan de onderworpenheidstoets. Het kan echter ook zo zijn dat het statutaire belastingtarief lager is dan 10%, maar dat sprake is van een bredere belastinggrondslag waardoor naar Nederlandse maatstaven alsnog sprake is van een effectieve druk van tenminste 10% en dus voldoende onderworpenheid.
Bij een feitelijke onderworpenheid van ten minste 10% wordt je aangemerkt als kwalificerende beleggingsdeelneming en is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Mocht niet voldaan zijn aan de onderworpenheidstoets, dan kan de belastingplichtige ook nog een beroep doen op de bezittingentoets van art. 13 lid 11 sub b wet Vpb 1969.
Bezittingentoets
De bezittingentoets heeft als doel het identificeren van laagbelaste vrije beleggingen. Aan deze toets is voldaan wanneer het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden doorgaans
12 voor meer dan 50% bestaat (middellijk en onmiddellijk) uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen. Met de term doorgaans wordt bereikt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing blijft, indien gedurende een korte periode het percentage laagbelaste vrije beleggingen meer dan 50% bedraagt. Met de term middellijk wordt bedoeld dat indien de dochtermaatschappij zelf ook (aandelen)belangen in andere lichamen houdt, dat de bezittingen van deze lichamen ook toegerekend worden aan de bezittingen van de dochtermaatschappij voor de bezittingentoets. Deze toerekening vindt pro rata plaats: indien een 50% aandelenbelang gehouden wordt in een ander lichaam, dan worden ook 50% van de bezittingen vervolgens toegerekend aan de dochtermaatschappij. Of de dochtermaatschappij voor meer dan 50% bestaat uit laagbelaste vrije beleggingen, moet worden beoordeeld aan de
hand van een toerekeningsbalans.30
Op de toerekeningsbalans komen enkel de laagbelaste vrije beleggingen van zogeheten “rotte appel vennootschappen”. Een vennootschap wordt aangemerkt als rotte appel vennootschap wanneer zijn bezittingen voor meer dan 30% bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen. Voor het bepalen of een vennootschap als een rotte appel vennootschap wordt aangemerkt, wordt alleen gekeken naar de bezittingen van het lichaam zelf.31 Indien een vennootschap voor
minder dan 30% uit laagbelaste vrije beleggingen bestaat, dan tellen zijn bezittingen voor
100% mee als ‘goede’ bezittingen op de toerekeningbalans.32
Wanneer beleggingen aangemerkt worden als vrije belegging staat in art. 13 lid 12 sub a, b en c wet Vpb 1969. Er zijn drie categorieën vrije beleggingen, te weten de gewone beleggingen, groepsvorderingen en ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen.
Onder het begrip vrije beleggingen van art. 13 lid 13 sub a Wet Vpb 1969 wordt in beginsel verstaan de gewone beleggingen die niet noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam. Indien de dochtermaatschappij zelf geen materiële onderneming drijft, dan zijn in beginsel al haar beleggingen aan te merken als vrije
30 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 65.
31 Kok, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) 2.4.3.B. onder f. 32 Vakstudie (Vennootschapsbelasting), art. 13, aant. 18.11.1.
13
beleggingen.33 Dit is een feitelijke toets en afhankelijk van de plaats die het
vermogensbestanddeel inneemt in de bezettingen van de dochtermaatschappij, is het een vrije belegging. Aan de hand van de feitelijke situatie dient beoordeeld te worden of het
vermogensbestanddeel aangemerkt dient te worden als vrije belegging.34 Voor de beleggingen
van verzekeringsmaatschappijen geldt dat alleen de beleggingen die niet dienen ter dekking
van verzekeringsverplichtingen worden aangemerkt als vrije beleggingen.35 Ook beleggingen
die gehouden worden met het oog op een investering in activa die voor de
ondernemingsactiviteiten noodzakelijk zijn, worden niet als vrije beleggingen
gekwalificeerd.36 Een uitzondering wordt gemaakt voor belegging in onroerende zaken
aangezien geen sprake is van mobiel kapitaal en inkomsten hieruit vaak toegewezen zijn aan het bronland.37
Bezittingen die worden aangewend voor werkzaamheden die grotendeels bestaan uit het direct of indirect financieren van de belastingplichtige of van met de belastingplichtige verbonden lichamen worden ook aangemerkt als vrije beleggingen o.g.v. art. 13 lid 12 sub b wet Vpb 1969. Niet alle groepsvorderingen zijn per se vrije beleggingen. Wanneer de groepsvorderingen kunnen worden toegerekend aan ondernemingsactiviteiten, zoals het geval
is bij handelsvorderingen, worden zij niet gekwalificeerd als vrije belegging.38 Bij
handelsvorderingen met een termijn van langer dan drie maanden, dient gekeken te worden of
dit noodzakelijk is voor de uitvoering van de ondernemingsactiviteiten.39 Op art. 13 lid 12 sub
b wet Vpb 1969 gelden twee uitzonderingen. Er is een uitzondering gemaakt voor een groepsvordering die worden gehouden door een lichaam waarvan de werkzaamheden juist
bestaan uit actieve financieringswerkzaamheden.40 De wetgever heeft daarentegen wel
gemeend de bezittingen van de passieve groepsfinancieringsmaatschappijen onder de laagbelaste beleggingsdeelnemingen te moeten scharen, aangezien deze in staat zijn snel
33 Vakstudie (Vennootschapsbelasting), art. 13, aant. 19.3.2. 34 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 66.
35 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 33.
36 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, par. 1.12. 37 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, par. 1.12.1.3. 38 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 67.
39 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, par. 1.12.1.1. 40 Artikel 13 lid 12 sub b onder 1 wet op de Vennootschapsbelasting.
14 mobiel kapitaal te verplaatsen.41 De andere uitzondering is voor groepsvorderingen die
historisch gezien voor ten minste 90% zijn gefinancierd met derdenleningen.42
Als laatste wordt, bij fictie, als vrije belegging aangemerkt de terbeschikkingstelling van bedrijfsmiddelen waarvan het gebruik of gebruiksrecht ter beschikking gesteld is aan de belastingplichtige of aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Op deze fictie zijn
twee uitzonderingen. Ten eerste geldt er een uitzondering voor actieve
terbeschikkingsstellingactiviteiten.43 Ten tweede geldt een uitzondering voor bedrijfsmiddelen
die historisch gezien voor meer dan 90% gefinancierd zijn met externe leningen.44
Vrije beleggingen zijn vervolgens laagbelast op grond van art. 13 lid 13 wet Vpb 1969 indien de voordelen die voortvloeien uit de beleggingen van art. 13 lid 12 wet Vpb 1969 niet worden betrokken in een winstbelasting die resulteert in een naar Nederlandse maatstaven reële heffing. Hierbij wordt aangesloten bij de onderworpenheidstoets van art. 13 lid 11 sub a wet Vpb 1969.
Indien een deelneming dus voor meer dan 30% bestaat uit laagbelaste vrije beleggingen, dient hij deze pro rata op de toerekeningsbalans te vermelden. Wanneer de belastingplichtige, die de deelnemingsvrijstelling claimt, doorgaans voor meer dan 50% uit laagbelaste vrije beleggingen bestaat, kan geen deelnemingsvrijstelling op grond van de bezittingentoets worden geclaimd. De bezittingentoets biedt echter, door de rotte appel benadering, een mogelijkheid voor tax planning. Door spreiding van de vrije beleggingen over de verschillende dochters, waardoor de dochtermaatschappijen niet als rotte appel vennootschap aangemerkt worden, kan men bereiken dat aan de bezittingenbalans voldaan is, hoewel sprake is van meer dan 50% laagbelaste vrije beleggingen. Immers, de laagbelaste vrije beleggingen tellen pas mee voor de bezittingentoets als de deelneming bestaat uit meer dan 30% laagbelaste vrije beleggingen.
41 Vakstudie (Vennootschapsbelasting), art. 13, aant. 20.1.5. 42 Artikel 13 lid 12 sub b onder 2 wet op de Vennootschapsbelasting. 43 Art. 2b Uitv.besch. VPB 1971.
15 2.4 De deelnemingsverrekening
Wanneer de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, kom je in de toepassingssfeer van de deelnemingsverrekening. De deelnemingsverrekening staat in art. 13aa en art. 23c van de wet Vpb 1969 en ziet op het belasten van inkomsten uit deze niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen in het moederland. Daarnaast kent art. 13a wet Vpb 1969 een aanvullende sanctie voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen die nagenoeg geheel bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen.
In subparagraaf 1 zal ik het doel en strekking bespreken van de deelnemingsverrekening, in subparagraaf 2 bespreek ik art. 13aa wet Vpb 1969 en de brutering van deelnemingsvoordelen. Daarna zal ik in de subparagraaf 3 de herwaarderingsplicht van art. 13a wet Vpb 1969 bespreken, waarna ik in subparagraaf 4 de daadwerkelijke verrekening o.g.v. art. 23c wet Vpb 1969 bespreek.
2.4.1 Doel en strekking van de deelnemingsverrekening
Wanneer de belastingplichtige geen recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling, valt hij binnen de sfeer van de deelnemingsverrekening. Het verrekeningsstelsel gaat uit van kapitaalexportneutraliteit. Dit betekent dat het voor een investeerder irrelevant is in welk land hij activiteiten wil opstarten aangezien toch bijgeheven wordt naar het belastingniveau van het
moederland.45 Een verrekeningsmethode past niet in het Nederlandse fiscale stelsel, aangezien
deze tegengesteld is aan de vrijstellingsmethode en het hieraan ten grondslag liggende soevereiniteitsbeginsel, welke hoog in het vaandel staan van het Nederlandse fiscale stelsel.46
Ondanks de grote hoeveelheid kritiek op de verrekeningsmethode, heeft Nederland de deelnemingsverrekening toch ingevoerd. De gedachte hierachter is dat als er bij een buitenlandse vennootschap niet of nauwelijks wordt geheven, er dus ook niet of nauwelijks sprake is van economische dubbele heffing indien de inkomsten van deze buitenlandse
45 Hofman 2011, p. 43. 46 Hofman 2011, p. 44.
16 vennootschap in Nederland worden belast.47 De deelnemingsverrekening heeft als doel het
belasten van inkomsten die afkomstig zijn uit mobiel kapitaal dat in laagbelaste jurisdicties is ondergebracht.48 Naast het belasten van laagbelast mobiel kapitaal is het doel tevens het
bestrijden van kapitaalvluchten.49 Door het bijbelasten op het niveau van Nederland, wordt
het minder gunstig om kapitaal in een laagbelaste jurisdictie onder te brengen.
2.4.2 Het bruteren van deelnemingsvoordelen
Wanneer beleggingsdeelnemingen niet in aanmerking komen voor de deelnemingsvrijstelling, zitten zij in de deelnemingsverrekeningssfeer. Op grond van art. 13aa lid 1 wet Vpb 1969 worden de voordelen behaald uit hoofde van een beleggingsdeelneming gebruteerd tot het voordeel van de belastingplichtige gerekend. Tot deze voordelen behoren dezelfde voordelen
als waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn geweest.50
Deze brutering vindt plaats door de vermenigvuldiging van het voordeel met factor 100/95.51
Er wordt bij fictie vanuit gegaan dat er sprake is van een winstbelasting bij een beleggingsdeelneming van 5% en door de breuk wordt deze 5% bij het voordeel opgeteld, waardoor het bruto-voordeel in aanmerking wordt genomen bij de winst van de
belastingplichtige.52 Art. 13aa wet Vpb 1969 is niet van toepassing indien er sprake is van één
van de vier situaties beschreven in art. 13aa lid 7 wet Vpb 1969. Dit is het geval wanneer sprake is van een beleggingsdeelneming die is vrijgesteld van een belasting naar de winst of is onderworpen aan een belasting naar de winst die niet resulteert in een daadwerkelijke heffing.53 In dat geval zal de belastingplichtige ook geen recht hebben op de brutering en
deelnemingsverrekening.54 Art. 13aa wet Vpb 1969 vindt eveneens geen toepassing indien de
belastingplichtige als een beleggingsinstelling is aangemerkt55 of als de vergoedingen bij de
deelneming in aftrek kunnen worden gebracht.56 Dit is de implementatie van de wijziging in
47 Hofman 2011, p. 45. 48 Hofman 2011, p. 51. 49 Hofman 2011, p. 375.
50 Bruijsten, NDFR art. 13aa wet Vpb 1969, par. 4.5. 51 Art. 13aa lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 52 Bruijsten, NDFR art. 13aa wet Vpb 1969, par. 4.3.
53 Art. 13aa lid 7 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 54 Bruijsten, NDFR art. 13aa wet Vpb 1969, par. 4.2.
55 Art. 13aa lid 7 sub b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 56 Art. 13aa lid 7 sub c en sub d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
17 de moeder-dochter richtlijn,57 waarmee wordt beoogd situaties tegen te gaan waarin een
vergoeding voor een geldverstrekking in het ene land aftrekbaar is, terwijl deze in het andere land niet wordt belast. Ondanks dat het een implementatie van de moeder-dochter richtlijn betreft, heeft Nederland ervoor gekozen dit ook van toepassing te laten zijn voor derde landen.58
2.4.3 Herwaarderingsplicht voor niet-kwalificerende laagbelaste
beleggingsdeelnemingen
Art. 13a wet Vpb 1969 is een aanvullende bepaling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Deze bepaling stelt dat een belastingplichtige zijn belang in de laagbelaste beleggingsdeelneming op de waarde in het economische verkeer moet stellen. Dit betekent dat
feitelijk sprake is van een jaarlijkse herwaarderingsplicht.59 In de praktijk worden
deelnemingen vaak gewaardeerd op kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde.60 Echter, art.
13a wet Vpb 1969 is een bijzondere regeling die goed koopmansgebruik opzij zet en bepaalt
dat er een verplichte herwaardering moet plaatsvinden.61
De herwaarderingsverplichting voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen is pas van
toepassing bij een aandelenbelang van ten minste 25%.62 Een lichaam wordt aangemerkt als
laagbelaste beleggingsdeelneming wanneer deze niet onderworpen is aan een naar Nederlandse begrippen reële heffing en waarvan de bezittingen nagenoeg geheel bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen.63 Voor art. 13a wet Vpb 1969 wordt dus aangesloten bij de
oogmerktoets, onderworpenheidstoets en bezittingentoets van art. 13 lid 9, lid 11 sub a en sub b wet Vpb 1969. In tegenstelling tot de bezittingentoets van art. 13 lid 11 sub b wet Vpb 1969 is de herwaarderingsverplichting pas van toepassing wanneer een laagbelaste beleggingsdeelneming geheel of nagenoeg geheel bestaat uit laagbelaste vrije beleggingen en
57 Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 58 Bruijsten, NDFR art. 13aa wet Vpb 1969, par 4.2.
59 Bruijsten, NDFR art. 13aa wet Vpb 1969, par. 3. 60 Winter, NDFR art. 13a wet Vpb 1969, par. 2. 61 Bruijsten, NDFR art. 13aa wet Vpb 1969, par. 4.5. 62 Art. 13a lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
18 dus niet slechts grotendeels zoals bij de bezittingentoets van art. 13 lid 11 sub b wet Vpb 1969 het geval is.
Deze bepaling is in wezen te vergelijken met een CFC-bepaling, omdat jaarlijks een verplichte herwaardering van de deelneming plaatsvindt op het niveau van de moedermaatschappij en waarbij op eventuele voordelen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.64 De voordelen uit hoofde van de beleggingsdeelneming worden dus op het
niveau van de moedermaatschappij belast.
2.4.4 Deelnemingsverrekening
De daadwerkelijke verrekening van voordelen uit hoofde van een beleggingsdeelneming geschiedt op grond van art. 23c wet Vpb 1969. Het bedrag dat in aanmerking komt voor verrekening is de laagste van de twee limieten die genoemd worden in art. 23c, tweede lid, wet Vpb 1969.
De eerste limiet (art. 23c, tweede lid, onderdeel a, wet Vpb 1969) betreft een forfaitaire benadering van de winstbelasting die drukt op het deelnemingsvoordeel bij de dochtermaatschappij. Dit betekent dat 5% van het bedrag van het gebruteerde voordeel mag worden verrekend. Op grond van de tweede limiet (art. 23c, tweede lid, onderdeel b, wet Vpb 1969) kan nooit meer verrekend worden dan het deel van de berekende vennootschapsbelasting dat toe te rekenen is aan het gebruteerde deelnemingsvoordeel. De tweede limiet gaat uit van een netto-benadering. Dit betekent dat de kosten, die verband houden met de beleggingsdeelneming, over het algemeen ten laste van de winst mogen
worden gebracht.65 De laagste van de twee limieten wordt verrekend. Indien de tweede limiet
lager is dan het eerste limiet mag het niet-verrekende deel worden voortgewenteld, mits de inspecteur daartoe een voor bezwaar vatbare beschikking afgeeft op grond van art. 23c, zevende lid, wet Vpb 1969. Het niet-verrekende deel van de eerste limiet wordt dan toegevoegd aan het bedrag van het eerste limiet van het volgende jaar. Op grond van art. 23c,
64 Rozendal 2014, p. 296. Zie ook V-N 2016/27.16, p. 8. 65 Bruijsten, NDFR art. 23c wet Vpb 1969, par. 5.2.
19 zesde lid, Wet Vpb 1969 geldt dat er echter nooit meer verrekening plaatsvindt dan het bedrag aan verschuldigde belasting.
2.5 Moeder-dochter richtlijn
De Europese variant van de deelnemingsvrijstelling is de Moeder-Dochter richtlijn, (hierna
‘’MDR’’).66 Met deze richtlijn is beoogd op Europees niveau een gelijk speelveld te creëren
tussen nationaal en internationale opererende concerns. Daarnaast is het doel om economische
dubbele heffing te voorkomen.67 Dit gebeurt door de winsten behaald door de
dochtermaatschappij vrij te stellen van bronbelasting bij uitkering naar de
moedermaatschappij.68 De dividend uitkerende maatschappij is verplicht om inhouding van
deelnemingsdividend achterwege te houden. De gunstige positie van Nederland als land met lage bronheffingen in zijn belastingverdragen is door de MDR enigszins afgenomen nu
binnen de EU geen sprake meer is van bronheffingen op deelnemingsdividenden.69
Om in aanmerking te komen voor de toepassing van de MDR moet voldaan zijn aan een aantal cumulatieve eisen:
- Er dient sprake te zijn van een grensoverschrijdende situatie;
- De rechtsvorm van zowel de moedermaatschappij als dochtermaatschappij dient in deel A van bijlage 1 van de MDR te staan o.g.v. art. 2, sub a, ond. i MDR;
- Vennootschappen met een dubbel inwonerschap waarvan één inwonerschap buiten de EU mogen o.g.v. het belastingverdrag van de lidstaat van vestiging niet beschouwd worden als buiten de EU gevestigd o.g.v. art. 2, sub a, ond. ii MDR;
- De vennootschappen moeten zijn onderworpen aan een belasting genoemd in deel B van bijlage 1 van de MDR o.g.v. art. 2, sub a, ond. iii MDR;
- De moedermaatschappij dient tenminste 10% bezit in het kapitaal van de dochtermaatschappij te bezitten o.g.v. art. 3, sub a, ond. i MDR.
66 Richtlijn 90/435/EEG. 67 Sahin, MBB 2016, p. 71. 68 Marres & Wattel 2011, p. 213. 69 Van der Geld 2011, p. 172.
20 De eisen voor toepassing van de MDR zijn hiermee een stuk strikter dan de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, niet alleen qua kapitaalseisen maar ook qua land van vestiging. De MDR is enkel toepasbaar voor multinationals die opereren binnen de EU en geldt daarnaast enkel voor dividenden. Ondanks dat de ingangseisen verschillen en de MDR enkel dividenden vrijstelt, is het doel van de MDR hetzelfde als het doel van de deelnemingsvrijstelling: het voorkomen van economische dubbele heffing en daarmee een gelijk speelveld creëren tussen internationaal (Europees) en enkel nationaal opererende concerns.
2.6 Conclusie
Nederland hanteert als kleine en open economie het systeem van kapitaalimportneutraliteit. Voor bedrijven betekent dit dat zij in staat zijn om vanuit een gelijkwaardige fiscale concurrentiepositie met buitenlandse dochtermaatschappijen te concurreren op de
buitenlandse markten.70 De deelnemingsvrijstelling is de Nederlandse implementatie hiervan.
De deelnemingsvrijstelling heeft als doel het voorkomen van economische dubbele belasting, de rechtsgrondslag hierachter is het ne-bis-in-idem beginsel in combinatie met het soevereiniteitsbeginsel. Deze houden in dat de winsten slechts éénmaal in een heffing mogen worden betrokken en dat bij buitenlandse deelnemingen het land waarin de deelneming gevestigd is het exclusieve heffingsrecht over de daar behaalde winst heeft.71
De deelnemingsvrijstelling is al van toepassing bij belangen van 5% of meer. Daarnaast dienen belastingplichtigen de deelneming op grond van de oogmerktoets niet met een
beleggingsoogmerk te houden.72 Indien de deelneming o.g.v. de oogmerktoets aangemerkt
wordt als beleggingsdeelneming, kan deze o.g.v. de onderworpenheidstoets of bezittingentoets alsnog kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling als kwalificerende beleggingsdeelneming. Aan de onderworpenheidstoets is voldaan indien de deelneming onderworpen is aan een naar Nederlandse begrippen reële heffing, hiervoor dient de deelneming ten minste onderworpen te zijn aan een belasting, herrekend naar naar de winst van ten minste 10%.73 Aan de bezittingentoets is voldaan indien de deelneming doorgaans
70 De Vries, WFR 2015, p. 1.
71 Van der Streek, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) 2.4.0.B. onder f.2. 72 Kamerstukken II 2009/10, nr. 32 129, nr. 3, p. 58.
21 (middellijk en onmiddellijk) voor meer dan 50% uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen bestaat.74
De Europese variant van de deelnemingsvrijstelling is de MDR. Op grond van deze richtlijn worden de winsten behaald door de dochtermaatschappij vrijgesteld van bronheffingen bij
uitkering aan de moedermaatschappij.75 Hiermee neemt de gunstige positie van Nederland als
vestigingsland enigszins af nu er binnen de EU geen sprake meer is van bronheffingen op deelnemingsdividenden.76
Wanneer de deelnemingsvrijstelling of MDR niet van toepassing is, is de deelnemingsverrekening van toepassing. De deelnemingsverrekening houdt in dat de voordelen uit hoofde van de beleggingsdeelneming gebruteerd in aanmerking dienen te worden genomen bij de belastingplichtige, welke deze o.g.v. art. 23c Wet Vpb 1969 mag verrekenen. De gedachte achter de deelnemingsverrekening is dat aangezien erbij de deelneming niet of nauwelijks belasting wordt geheven, er dus ook niet of nauwelijks sprake
is van economische dubbele belasting.77 De deelnemingsverrekening gaat in tegenstelling tot
de deelnemingsvrijstelling uit van een systeem van kapitaalexportneutraliteit, aangezien er bijgeheven wordt tot het niveau van de moedermaatschappij.
74 Art. 13, elfde lid sub b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 75 Marres & Wattel 2011, p. 213.
76 Van der Geld 2011, p. 172. 77 Hofman 2011, p. 45.
22 3. Controlled Foreign Company (CFC)
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de CFC regelgeving, zoals deze is gepubliceerd in de ATAD en in BEPS actieplan 3 behandelen. Waar sommige landen al bekend zijn met CFC-regelgeving en deze al in hun wet hebben opgenomen, is dit voor Nederland eigenlijk nog onbekend terrein ondanks dat Nederland in de vorm van art. 13a wet Vpb 1969 al wetgeving heeft die enigszins op CFC-regelgeving lijkt.78
In paragraaf 2 zal ik het doel en strekking van CFC regelgeving bespreken, in paragraaf 3 zal ik bespreken wanneer sprake is van een CFC. In paragraaf 4 zal ik ingaan op het welk inkomen belast wordt als CFC inkomen. Ik eindig met een tussenconclusie.
3.2 Doel en strekking van de CFC-regelgeving
Het algemene doel van de BEPS-actieplannen is om grondslaguitholling en winstverplaatsing tegen te gaan. De CFC speelt hier een grote rol in. Het doel van CFC-regelgeving is namelijk om de winstverplaatsing en grondslaguitholling van de moedermaatschappij naar laagbelaste
jurisdicties tegen te gaan.79 Als de in een laagbelaste jurisdictie gevestigde
dochtermaatschappij aangemerkt wordt als een controlled foreign company, dan worden de inkomsten van deze dochtermaatschappij belast op het niveau van de moedermaatschappij.
Hiermee beoogt de CFC-regelgeving de winstverplaatsing van multinationals tegen te gaan.80
Staatssecretaris Wiebes stelt dat het doel van de CFC is om het passieve inkomen van een groepsmaatschappij in een laagbelaste jurisdictie dat eigenlijk niet daar is verdiend, te belasten. Zo beoogt de CFC te voorkomen dat de passief inkomen in deze laagbelaste jurisdictie blijft, niet uitgekeerd wordt en dus ook niet belast wordt.81
78 Brief van de Minister van Financiën van 5 oktober 2015, nr. IZV/2015/657M, p. 13. 79 Fontana, IBFD 2006, p. 261.
80 OECD Discussion 2015, p. 8.
23 Het doel van de CFC is niet enkel het tegengaan van winstverplaatsing. Op langere termijn zal de CFC meer als preventieve maatregel dienen voor het tegengaan van grondslaguitholling. CFC-regelgeving is tevens ontworpen om te fungeren als een afschrikmiddel. Wat men hiermee bedoelt is niet dat de CFC-regels ontworpen zijn om de inkomsten van de vennootschapsbelasting significant te verhogen, maar om ervoor te zorgen dat de belastingplichtigen hun grondslag niet uithollen door hun winsten/inkomsten naar laagbelaste deelnemingen te verplaatsen. Kortom, de CFC-regelgeving heeft als doel op langere termijn het gedrag van belastingplichtigen te veranderen door het belastingontwijkingsmotief weg te nemen.82
De CFC beoogt daarnaast een balans te bereiken tussen het belasten van het buitenlandse
inkomen en het handhaven van concurrentievermogen. Het handhaven van
concurrentievermogen ziet op het nastreven van kapitaalimportneutraliteit of
kapitaalexportneutraliteit. Bij het nastreven van kapitaalimportneutraliteit wordt het investeren in het buitenland door een belastingplichtige aangemoedigd doordat de deelneming van de belastingplichtige in het buitenland belast wordt tegen het daar geldende tarief. Dit is tegenovergesteld aan het systeem van kapitaalexportneutraliteit waar het niet uit maakt waar de belastingplichtige investeert, aangezien de woonstaat van de belastingplichtige bijheft tot
het niveau wat in de woonstaat geheven wordt.83 Door de passieve inkomsten te belasten en
de inkomsten uit reële bedrijfsactiviteiten niet in de heffing te betrekken probeert de CFC deze balans te bereiken.
3.3 Control en Low-taxed test
De CFC-regelgeving staat in art. 7 en 8 van de ATAD. Om aangemerkt te worden als een
CFC moet er aan een tweetal eisen voldaan zijn, dit zijn de control test en de low-taxed test.84
Deze eisen staan in art. 7 lid 1 ATAD.85
82 OECD Discussion 2015, p. 12. 83 OECD Discussion 2015, p. 9. 84 De Wilde, NTFR 2016, p. 3.
24
3.3.1. Control test
De control test ziet op het belang dat de belastingplichtige houdt in de deelneming. Indien sprake is van een kwalificerend belang in de deelneming, kan deze aangemerkt worden als CFC. Immers, als de belastingplichtige niet de controle over de deelneming heeft kan deze ook niet gebruikt worden voor het verplaatsen van winsten en het uithollen van de grondslag.
Direct of indirect belang
Als de belastingplichtige een direct of indirect belang van meer dan 50% heeft van het kapitaal, een direct of indirect belang heeft van meer dan 50% van de stemrechten of als de belastingplichtige recht heeft op meer dan 50% van de winsten van de deelneming, dan wordt
deze deelneming aangemerkt als een CFC.86 Uit de formulering blijkt dat sprake is van
niet-cumulatieve eisen.
Aangezien de ATAD een minimumrichtlijn is, kunnen lidstaten individueel besluiten deze eis strenger toe te passen en de CFC ook toe te passen bij belangen van minder dan 50%. Er moet echter wel sprake zijn van afdoende controle over de CFC zodat de belastingplichtige de controle heeft over de toewijzing van inkomsten binnen de groep en de distributie van het inkomen van de CFC.87 In het onderstaande overzicht heb ik vier situaties opgenomen die
dienen ter illustratie van de control test.
86 Art. 7 lid 1 sub a van Richtlijn 2016/10426/16/EU. 87 Fontana, IBFD 2006, p. 261.
25 Ik onderscheid vier mogelijke scenario’s, waarbij scenario 1 en 4 weinig problemen zullen opleveren. In scenario 1 is duidelijk voldaan aan de control test. De moedermaatschappij heeft een uiteindelijk belang van 100% in de CFC. In Scenario 4 is duidelijk niet voldaan aan de control test, aangezien de moedermaatschappij maar een indirect belang van 10% in de CFC houdt. In scenario 2 en 3 echter schuilen mijns inziens de problemen. In scenario 2 heeft de moedermaatschappij recht op 42% (70% * 60%) van de winst, maar aangezien de moedermaatschappij een meerderheid van de economische controle in de deelneming heeft en de deelneming een meerderheid van de economische controle in de CFC heeft, is toch voldaan
aan de control test.88 Door deze economische controle in de CFC kan immers een significante
en permanente invloed uitgeoefend worden op de CFC.89 In scenario 3 heeft de
moedermaatschappij recht op 45% (45% * 100%) van de winst, echter is hier niet voldaan aan de control test aangezien de moedermaatschappij geen controle heeft over de deelneming. Ondanks dat sprake is van meer winstrechten dan in scenario 2, is dus geen sprake van afdoende controle.90
88 OECD Final 2015, p. 29. 89 Fontana, IBFD 2006, p. 259. 90 OECD Final 2015, p. 29.
26
Samenwerkende groep
Tevens kan sprake zijn van een samenwerkende groep. Dit is het geval wanneer een belastingplichtige minder heeft dan 50% van het belang in de CFC, maar samenwerkt met een entiteit die ook een belang in de CFC houdt waardoor zij samen boven de 50% belang
uitkomen. Onderstaand overzicht dient ter illistratie van de samenwerkende groep.91
Volgens de OECD kan in het bovenstaande overzicht sprake zijn van een samenwerkende groep wanneer A BV en B Co samenwerken om onder bijvoorbeeld de CFC-regelgeving van
land B uit te komen.92 Om te bepalen wanneer sprake is van een samenwerkende groep dient
een analyse naar de feiten en omstandigheden te geschieden. Indien er sprake is van een samenwerkende groep, dient het belang van A BV en B Co samengenomen te worden en is dus sprake van voldoende controle. Dit zal aanzienlijke administratieve lasten en kosten met zich mee brengen, maar identificeert erg accuraat of sprake is van voldoende controle in een CFC.93 Deze benadering is echter niet terug te vinden in de ATAD zelf en dit biedt
belastingplichtigen ruimte om onder de CFC-regelgeving uit te komen.
91 OECD Final 2015, p. 26. 92 OECD Final 2015, p. 26. 93 OECD Discussion 2015, p. 29.
27 Nederland is inmiddels zelf wel bekend met het begrip ‘samenwerkende groep’. Het begrip ‘samenwerkende groep’ is door de Staatssecretaris van Financien opgenomen in het belastingplan 201794 en komt te staan in art. 10a lid 6 Wet Vpb 1969.95 Art. 10a lid 6 Wet
Vpb 1969 luidt alsvolgt:
“Als een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt voor de toepassing van het eerste tot en met het derde lid en van artikel 15ad mede aangermerkt een lichaam dat een belang heeft in de belastingplichtige en dat samen met een of meer andere lichamen die met dat lichaam een samenwerkende groep vormen voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. Als een met een belastingplichtige verbonden lichaam wordt voor de toepassing van het eerste tot en met derde lid en van artikel 15ad mede aangemerkt een lichaam waarin de lichamen die deel uitmaken van de samenwerkende groep, bedoeld in de eerste volzin, gezamenlijk voor ten minste een derde gedeelte belang hebben.”96
Het begrip ‘samenwerkende groep’ is een open norm en dient daarmee dus ingevuld te worden aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Echter enkel lichamen kunnen samen een samenwerkende groep vormen en dient deze samenwerkende groep op zijn minst verbonden, zoals volgt uit art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969, te zijn met de
deelneming.97 De invoering van het begrip ‘samenwerkende groep’ in de Nederlandse
wetgeving is vooral gericht op het bestrijden van private equity-transacties met bovenmatige financiering.98 In de memorie van toelichting volgt dat sprake is van een samenwerkende
groep wanneer de samenwerkende groep door middel van een coordinerende (rechts)persoon de materiele zeggenschap over de deelneming bezit en daarnaast door elke aandeelhouder aan de deelneming onder min of meer vergelijke voorwaarden en verhouding eigen vermogen en
leningen worden verschaft.99 Mijns inziens kan de samenwerkende groep ook dienen voor het
accuraat bepalen van control voor de CFC-regelgeving en aangezien Nederland zelf in zijn vennootschapsbelasting het begrip ‘samenwerkende groep’ al kent.
94 Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2017) 95 Bobeldijk & Roos, WFR 2016, p. 1.
96 Artikel 10a, zesde lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 97 Bobeldijk & Roos, WFR 2016, p. 2-3.
98 Bobeldijk & Roos, WFR 2016, p. 1.
28 Om aangemerkt te worden als CFC dient naast voldoening aan de control test, ook nog voldaan te worden aan de low-taxed test.
3.3.2. Low-taxed test
De low-taxed test ziet op het belastingtarief waaraan de deelneming is onderworpen. Indien dit belastingtarief significant lager is dan het belastingtarief waaraan de belastingplichtige in zijn woonstaat is onderworpen, dan wordt deze deelneming als CFC aangemerkt. Lidstaten dienen dus te bepalen wat voor hen geldt als een significant lager tarief. Dit kan geschieden aan de hand van een ‘case-by-case analysis’ of door middel van het opstellen van een zwarte/witte lijst.100
Bij een ‘case-by-case analysis’ dient door middel van een grondslagvergelijking elk geval apart bekeken te worden of de entiteit onderworpen is aan een significant lager
belastingtarief.101 Hierbij dient rekening gehouden te worden met het belastingstelsel van het
land van de moedermaatschappij. Voor Nederlandse doeleinden betekent dit dat hierbij aansluiting gezocht dient te worden aan o.a. de Nederlandse regels van goedkoopmans gebruik en het totaalwinstprincipe. Een case-by-case analysis is dus vergelijkbaar met de
Nederlandse onderworpenheidstoets van art. 13 lid 11 sub a Wet Vpb 1969.102 Het opstellen
van een zwarte lijst houdt in dat landen een lijst opstellen waar ze op basis van enkele voorwaarden zoals belastingtarief en grondslag bepalen welke andere landen aangemerkt dienen te worden als mogelijk CFC land. Een witte lijst is het omgekeerde hiervan, landen bepalen aan de hand van deze voorwaarden welke landen sowieso niet als CFC land worden aangemerkt.103
Voor Nederland geldt dat sprake is van een significant lager tarief indien dit tarief lager is dan
50% van het Nederlandse statutaire tarief van 25% zijnde 12,5%.104 Dit betekent dat bedrijven
die gevestigd zijn in landen waarin het statutaire belastingtarief lager is dan 12,5% kunnen
100 OECD Final 2015, p. 36. 101 OECD Final 2015, p. 36-37.
102 Artikel 13, elfde lid, sub a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 103 OECD Final 2015, p. 36-37.
29 worden aangemerkt als een CFC. Het begrip significant lager belastingtarief is dus per lidstaat verschillend. Zo zal Ierland, indien zij de low taxed test ook invoeren met een case-by-case analysis, met zijn statutaire belastingtarief van 12,5% een entiteit pas als een CFC aanmerken als zij gevestigd is een land met een statutair belastingtarief van lager dan 6,25% (50% * 12,5%), terwijl dit voor Nederland dus 12,5% is, zijnde het tarief van Ierland. Echter, in de richtlijn van 28 Januari 2016 werd gesproken van een significant lager tarief indien het tarief
lager was dan 40% van het Nederlandse statutaire tarief.105 Ook De Wilde heeft het over een
effectieve belastingdruk van minder dan 40%.106 Er is dan sprake van voldoende
onderworpenheid indien er een feitelijke heffing op de winst is van ten minste 10%.
Om tot een feitelijke heffing op de winst van ten minste 10% te komen dient het buitenlandse belastingregime vergeleken te worden met het Nederlandse vennootschapsbelastingregime, inhoudende een vergelijking van het belastingtarief, belastinggrondslag en andere (uitvoerings)aspecten. Dit betekent dat onder andere rekening gehouden dient te worden met de Nederlandse regels omtrent goed koopmansgebruik en het totaalwinstprincipe.
3.4 CFC inkomen
3.4.1 Full-inclusion of partial-inclusion system
Als een entiteit of vaste inrichting is aangemerkt als een CFC o.g.v. het eerste lid van art. 7 ATAD, dan dient de lidstaat van de belastingplichtige een deel van het inkomen van de entiteit of vaste inrichting in de grondslag van de belastingplichtige te betrekken.
Het inkomen van de CFC, dat door de lidstaat van de belastingplichtige in de grondslag wordt betrokken, mag enkel het inkomen zijn dat wordt bestempeld als passief inkomen. Aangezien de CFC-regels als doel hebben het tegengaan van het kunstmatig verschuiven van winsten naar laagbelaste jurisdicties, kunnen inkomsten verkregen uit reële bedrijfsactiviteiten (ook wel actief inkomen genoemd) nooit onder kunstmatig verschoven winsten vallen en dus niet
105 Richtlijn 28 januari, art. 8 zie 40% 106 M.F. de Wilde, NTFR 2016/574, p. 3.
30
onder het bereik van de CFC-regels vallen.107 CFC wetgeving dient daarom regels te bevatten
welk inkomen onder het bereik van de CFC wetgeving valt en dus in aanmerking moet worden genomen bij de belastingplichtige. Dit inkomen zal ik vanaf nu aanduiden als ‘’CFC inkomen’’.
Reeds bestaande CFC wetgeving van andere staten passen een van de twee benaderingen toe, te weten of het full-inclusion system of het partial-inclusion system. Zoals de naam zegt, valt al het inkomen van een CFC onder het bereik van de CFC-regels bij het full-inclusion system, waardoor er ook geen behoefte is om bepaalde vormen CFC-inkomen te definiëren aangezien alles eronder valt. Bij een partial-inclusion system dient het inkomen dat onder CFC inkomen valt wel strak gedefinieerd te worden, aangezien deze vormen van inkomen bestempeld zullen worden als CFC inkomen. Zowel bij een full-inclusion system als bij een partial-inclusion system, waarin het inkomen dat gezien wordt als CFC inkomen vrij ruim gedefinieerd is, zal meer inkomen aangewezen worden als CFC inkomen dan nodig is om winstverschuiving
tegen te gaan.108 De OESO noemt twee mogelijke manieren om CFC inkomen te definiëren:
of door een form-based analysis of door een substance-based analysis.109
3.4.2 Form of Substance-based analysis
Bij een form-based analysis categoriseert een land bepaalde vormen van inkomen als CFC inkomen. Dat betekent dat inkomen op basis van een formele kwalificatie wel of niet gezien wordt als CFC inkomen. Een voorbeeld hiervan is dat o.g.v. deze analyse inkomen uit dividenden, rentes en royalty’s gekwalificeerd wordt als CFC inkomen, terwijl inkomen uit verkoop en diensten niet als CFC inkomen gekwalificeerd worden. Dit komt omdat deze vormen van inkomen vaak geassocieerd worden met het voeren van een actieve onderneming, in tegenstelling tot de dividenden, rentes en royalty’s die juist geassocieerd worden met passief inkomen. Door bijvoorbeeld inkomen uit verkoop en diensten juist niet als CFC inkomen te bestempelen, wordt beoogd een balans te vinden tussen enerzijds het behouden
107 V-N 2016/27.16, p. 13. 108 OECD Discussion 2015, p. 34. 109 OECD Discussion 2015, p. 35.
31 van de concurrentie mogelijkheden en anderzijds het afschrikken van het verplaatsen van passief inkomen.110
Er kleven twee grote nadelen aan een form-based analysis. Ten eerste dat een form-based analysis onterecht inkomen van een actieve onderneming kan kwalificeren als CFC inkomen en hiermee dus inkomsten in de heffing betrekt die niet getroffen hoort te worden. Ten tweede kan de formele kwalificatie van de inkomsten gemanipuleerd worden, waardoor zij niet meer
tot het CFC inkomen behoort.111
Daarentegen wordt bij een substance-based analysis juist gekeken of het inkomen voortvloeit uit de onderneming van de CFC zelf. Een substance-based analysis kan afzonderlijk
functioneren, maar vindt vaak plaats in samenhang met een form-based analysis.112
Een substance-based analysis kijkt naar welke activiteiten een CFC uitvoert om te bepalen welk inkomen bestempeld moet worden als CFC inkomen. Er zijn verschillende soorten substance analyses, waarbij elke substance analyse met een andere invalshoek naar de eigenschappen van de CFC kijkt. Uiteindelijk onderzoekt elke substance analyse hetzelfde: of de CFC het vermogen heeft om het inkomen zelf te verdienen. Een substance-based analysis kan op twee manieren: door een threshold test of een proportionate test.113
Aan de threshold test, ook wel de alles-of-niets-test genoemd, is voldaan wanneer aan een bepaalde mate van activiteit is voldaan. Hierdoor kan al het inkomen van de CFC mogelijk als niet-CFC inkomen worden aangemerkt. Bij de proportionate test wordt gekeken naar hoeveel inkomen van de CFC proportioneel gezien toegerekend kan worden aan de activiteiten van de CFC. Dit betekent dat als 75% van het inkomen voortvloeit uit activiteiten van de CFC, de overige 25% van het inkomen gekwalificeerd wordt als CFC inkomen. Waar de proportionate test voorkomt dat bedrijven precies de correcte soort en hoeveelheid activiteit naar de CFC
110 OECD Discussion 2015, p. 35. 111 OECD Discussion 2015, p. 36. 112 OECD Discussion 2015, p. 36. 113 OECD Final 2015, p. 47.
32 schuiven om maar te voldoen aan de threshold test, zorgt deze wel voor aanzienlijk meer administratieve lasten en kosten.114
Een land dient zelf te bepalen welke invalshoek zij neemt voor haar substance analyse, opdat deze consistent is met de eigen wetgeving en doelen. De OESO geeft hiertoe enkele opties. Een mogelijke invalshoek is een feiten en omstandigheden analyse om te bepalen of de werknemers van de CFC een substantieel hebben bijgedragen aan het inkomen van de CFC. Daarnaast kan gekeken worden naar de significante functies van alle entiteiten in de groep om te bepalen of de CFC wel de logische entiteit is om eventuele bezittingen en/of risico’s te dragen of dat de CFC enkel de bezittingen en risico’s draagt om fiscale redenen. Bij de derde mogelijke invalshoek wordt gekeken naar of de CFC wel de noodzakelijke bedrijfsruimten en vestigingen heeft om daadwerkelijk het inkomen te verdienen en daarnaast of bij de CFC wel de werknemers met de vereiste vaardigheden werken om het gros van de kernfuncties te vervullen.
3.4.3. Heffingsgrondslag van CFC inkomen in de ATAD
In de ATAD worden twee verschillende opties genoemd om CFC inkomen te belasten. Uit de tekst van de richtlijn kan opgemaakt worden dat lidstaten één van deze twee opties dienen te
implementeren en niet beiden.115 Deze opties staan in art. 7 lid 2 van de ATAD en luiden als
volgt:
2. Where an entity or permanent establishment is treated as a controlled foreign company under paragraph 1, the Member State of the taxpayer shall include in the tax base:
a. the non-distributed income of the entity or the income of the permanent establishment which is derived from the following categories:
114 OECD Final 2015, p. 47.
115 Zie art. 7 lid 2 van Richtlijn 2016/10426/16/EU: het woordje or tussen optie a en b geeft mijns inziens aan dat er een
