De invloed van de laagbelaste beleggingsdeelneming
op het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat:
Knelpunten en aanbevelingen
Scriptie Fiscale Economie
Door: R.M. de Vries
Studentnummer: s1258621
1
eBegeleider: prof. dr. J.N. Bouwman
2
eBegeleider: drs. J. Westra-de Jong
Mei 2008
2
Inhoudsopgave
Hoofdstuk pagina
Inleiding 3
De laagbelaste beleggingsdeelneming
1.1 De werking van de deelnemingsvrijstelling 5
1.2 De bezittingentoets 6
1.3 De onderworpenheidstoets 13
1.4 De niet-vastgoedtoets 14
De laagbelaste beleggingsdeelneming in Europees perspectief
2.1 Inleiding 16
2.2 HvJ EG 6 December 2007, nr. C-298/05 (Columbus) 17 2.3 Conclusie met betrekking tot de laagbelaste beleggingsdeelneming 21
De knelpunten van de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets
3.1 Inleiding 24
3.2 De toepassing van de bezittingentoets 24 3.3 De toepassing van de onderworpenheidstoets 29 3.4 De invloed van de IFRS op de onderworpenheidstoets 41
De knelpunten: gevolgen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat
4.1 Inleiding 46
4.2 Tijdstip waarop de toetsen uitgevoerd dienen te worden 46
4.3 Vrije bewijsleer 50
4.4 De controle van de externe accountant 50
4.5 Conclusie 51
Aanbevelingen
5.1 Inleiding 52
5.2 De onderworpenheidstoets:het jaarwinstbegrip of het totaalwinstbegrip? 52
5.3 Zekerheid vooraf 54
5.4 Conclusie 54
Conclusie 56
Literatuurlijst 58
3
Inleiding
Per 1 januari 2007 is de Wet werken aan winst in werking getreden. In de Nota „Werken aan winst‟ is de doelstelling van dit wetsvoorstel als volgt toegelicht: Met „Werken aan winst‟ wordt een impuls gegeven aan het fiscale vestigingsklimaat.1
Nederland heeft de reputatie van een aantrekkelijk vestigingsland. Dit komt onder andere doordat Nederland beschikt over een gunstige geografische ligging, een goede fysieke infrastructuur, een goed opgeleide beroepsbevolking en stabiele politieke en sociale omstandigheden. Daarnaast heeft het gunstige fiscale klimaat ook bijgedragen aan deze reputatie. Wat betreft het fiscale klimaat kijken bedrijven hoofdzakelijk naar de inrichting en tarieven van de vennootschapsbelasting.2
Op het gebied van infrastructuur, opleiding van de beroepsbevolking en politieke en sociale omstandigheden groeien veel landen echter steeds dichter naar Nederland toe. De
geografische ligging van Nederland binnen de Europese Unie is door de toetreding van enkele lidstaten in het Oostblok verslechterd. Het fiscale klimaat is voor Nederland dus een steeds belangrijker wordende factor om zich van andere landen te kunnen onderscheiden. Met betrekking tot het fiscale klimaat heeft de concurrentiestrijd zich de laatste jaren verplaatst van een concurrentie op het gebied van grondslag naar een concurrentie op het gebied van tarief. Nederland werd de laatste jaren aan alle kanten gepasseerd. Het
vennootschapsbelastingtarief van 34% in 2004 was ver boven het gemiddelde tarief binnen de Europese Unie. Daarnaast zijn er enkele positieve elementen van de Nederlandse
belastingwetgeving door andere landen overgenomen.
Een van de doelen van de Wet werken aan winst was dan ook om het tarief in de
vennootschapsbelasting omlaag te brengen.3 Bovendien was het de bedoeling om belastingen op bedrijfswinst economischer en efficiënter vorm te geven. De vennootschapsbelasting moest bovendien EU-proof worden, en enkele anti-misbruikbepalingen moesten opnieuw gestroomlijnd worden.
Een van de visitekaartjes van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat is de
deelnemingsvrijstelling. Het grootste voordeel van de deelnemingsvrijstelling is dat het een volledige vrijstelling van dividenden en vermogenswinsten betreft. Bovendien is deze al van toepassing is bij een laag bezitspercentage (5%). De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat de belastingdruk van buitenlandse dochtermaatschappijen niet wordt beïnvloed door
Nederlandse belastingheffing. Deze dochtermaatschappijen kunnen hierdoor op de
buitenlandse markten fiscaal op een gelijkwaardige manier concurreren met aldaar gevestigde binnenlandse vennootschappen.
Voor invoering van de Wet werken aan winst golden voor binnenlandse en buitenlandse deelnemingen verschillende voorwaarden om voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen. Om de deelnemingsvrijstelling ook binnen Europa houdbaar te houden zijn de voorwaarden om voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen voor deelnemingen in binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen gelijk getrokken. „Inkomsten en vermogenswinsten vallen onder de deelnemingsvrijstelling indien de
moedermaatschappij een belang heeft van minimaal 5% in zowel binnenlandse als buitenlandse dochtersmaatschappijen. Het regime om voor de deelnemingsvrijstelling in
1 Kamerstukken II 2004/2005, 30107, nr. 2 2
Kamerstukken II 2004/2005, 30107, nr. 2, p. 7
3
4 aanmerking te komen wordt daardoor een stuk overzichtelijker en consequenter‟, aldus de staatssecretaris.4
Mobiel kapitaal kan onder deze voorwaarden echter zonder sanctie in laagbelaste landen worden ondergebracht. De inkomsten die door mobiel kapitaal worden gegenereerd zouden vervolgens onder de werking van de deelnemingsvrijstelling onbelast in Nederland kunnen worden genoten. Om dit te voorkomen is in artikel 13, lid 9, Wet VPB 1969 opgenomen dat de deelnemingsvrijstelling is uitgesloten voor zogenoemde laagbelaste
beleggingsdeelnemingen. Deze komen enkel in aanmerking voor deelnemingsverrekening. Om aangemerkt te worden als een laagbelaste beleggingsdeelneming bepaalt het tiende lid van artikel 13, Wet VPB 1969 dat er sprake moet zijn van een beleggingsdochter die niet is onderworpen aan een effectieve heffing van 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst. Dit wordt ook wel de onderworpenheidstoets genoemd. Of er sprake is van een beleggingsdochter dient op basis van een bezittingentoets te worden beoordeeld. Naar aanleiding van verschillende opmerkingen uit de literatuur en de praktijk bleken er vooral rond de toepassing van de onderworpenheidstoets de nodige onzekerheden en
problemen te zijn. Als gevolg hiervan moet de belastingplichtige, om er zeker van te zijn dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is,voor minder dan 50% beleggingen houden. De deelnemingsvrijstelling is dan van toepassing, ook al is er geen sprake van voldoende
onderworpenheid. Deze bezittingentoets brengt in de praktijk veel administratieve lasten met zich mee aangezien er aan deze toets continue voldaan dient te worden.
De doelstelling van deze scriptie is dan ook om de oorzaak van deze knelpunten en
onduidelijkheden te achterhalen en waar mogelijk aanbevelingen te doen om de toepassing van de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets ook in de praktijk goed te laten verlopen.
Allereerst zal ik in grote lijnen beschrijven onder welke voorwaarden er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming.
Vervolgens zal ik toetsen of de huidige deelnemingenregime tot gevolg kan hebben dat er opnieuw sprake is van strijdigheid met de Europese jurisprudentie. Dit was immers de aanleiding om de deelnemingsvrijstelling ingrijpend te veranderen.
Daarna zal ik de knelpunten en onduidelijkheden rond de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets nader toelichten en aangeven waarom deze knelpunten een negatieve uitwerking hebben op de uitvoeringspraktijk.
Als laatste zal ik enkele aanbevelingen doen om de knelpunten rond het uitvoeren van de bezittingentoets en de onderworpenheidstoets weg te nemen zonder de achterliggende gedachte met betrekking tot de deelnemingsverrekening uit het oog te verliezen
4
5
De laagbelaste beleggingsdeelneming
1.1 De werking van de deelnemingsvrijstelling
Zonder de werking van de deelnemingsvrijstelling zal er over door aan de Vpb onderworpen lichamen behaalde winsten meerdere keren belasting betaald moeten worden. Ik zal dit aan de hand van een voorbeeld toelichten.
Voorbeeld
De moedermaatschappij bezit 100% van de aandelen in de dochtermaatschappij. Stel dat deze dochtermaatschappij een winst behaald van 1000. Hier betaalt ze 25,5% vennootschapsbelasting over. De winst na belasting bedraagt 745. Deze winst wordt volledig uitgekeerd aan de moedermaatschappij. Stel dat over deze winstuitkering nogmaals 25,5% belasting moet worden betaald door de
moedermaatschappij. Er blijft dan na winstuitkering slechts 1000-255-190 = 555 aan winst over.
Het bovenstaande effect is uiteraard nog groter indien de moedermaatschappij winsten uitgekeerd krijgt die gemaakt zijn door kleindochtermaatschappijen. Om deze ongewenste effecten te voorkomen is in Nederland de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Dit houdt in dat dividenden en vermogensresultaten die worden ontvangen onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten de belastbare winst worden gehouden. Er is dus sprake van een volledige vrijstelling.
Voor 1 januari 2007 golden voor belangen in binnenlandse en buitenlandse deelnemingen verschillende voorwaarden om voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen. Aangezien de wetgever bang was voor strijdigheid met het Europese recht ten aanzien van het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen is er besloten om de deelnemingsvrijstelling anders vorm te geven.5
Vanaf 1 januari 2007 zijn de voorwaarden om voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te komen voor binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gelijk gesteld. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing indien er sprake is van een belang van minimaal 5% in een in Nederland of in het buitenland gevestigde vennootschap. „Om deze regeling echter internationaal aanvaardbaar te houden moeten daarin wel regelingen zijn opgenomen die voorkomen dat inkomsten uit mobiel kapitaal dat in laagbelaste landen is ondergebracht via de Nederlandse deelnemingsvrijstelling belastingvrij kunnen worden genoten‟, aldus de staatssecretaris.6
Dit is de reden dat er in de nieuwe deelnemingsvrijstelling een regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen is opgenomen. Deze regeling is van toepassing indien er sprake is van een belang van minimaal 5% in een dochtermaatschappij die grotendeels beleggingen houdt en niet is onderworpen aan een heffing over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van 10%. Voor belangen in dochtermaatschappijen die tenminste nagenoeg uitsluitend vastgoed bezitten is er een uitzondering gemaakt.
In het vervolg van dit hoofdstuk zal ik deze drie voorwaarden nader toelichten.
6
1.2 De bezittingentoets
1.2.1 Inleiding
In artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969 is neergelegd dat aan de bezittingentoets wordt voldaan indien de bezittingen van de deelneming grotendeels (dat wil zeggen voor meer dan 50%), middellijk of onmiddellijk, bestaan uit vrije beleggingen.
1.2.2 Vrije beleggingen
De kwalificatie beleggingsdeelneming wordt dus opgelegd als de bezittingen van de deelneming grotendeels uit vrije beleggingen bestaan. Dit moet worden gemeten naar de waarde in het economisch verkeer.7 Dit betekent dat ook stille reserves en immateriële activa in aanmerking moeten worden genomen.
Beleggingen zijn vermogensbestanddelen die voordelen genereren die voortkomen uit het vermogensbestanddeel zelf en die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht8. In de parlementaire behandeling worden de volgende voorbeelden gegeven: rentedragende banktegoeden, uitstaande leningen, obligaties, onroerende zaken en aandelen9.
Renteloze schuldvorderingen en banktegoeden zullen mijns inziens dan ook niet als
belegging aangemerkt kunnen worden. De achtergrond van de regeling is tenslotte dat er geen deelnemingsvrijstelling verleent dient te worden voor inkomsten uit mobiel kapitaal. En aangezien renteloze banktegoeden en schuldvorderingen geen inkomsten genereren is het naar mijn mening dan ook niet de bedoeling deze als beleggingen aan te merken. Indien er geen rente wordt betaald op een groepsvordering en dit gecorrigeerd wordt op basis van artikel 8b Wet VPB 1969 is er naar mijn mening ook geen sprake van een belegging. Er worden dan immers geen inkomsten verkregen. Hierbij is het overigens de vraag of dit relevant is. Renteloze schuldvorderingen tussen groepsmaatschappijen worden bij wijze van wetsfictie op basis van artikel 13, lid 11 Wet VPB 1969 alsnog aangemerkt als een vrije belegging. De vraag is overigens of dit terecht is. De doelstelling van de regeling is het tegengaan van belastingarbitrage door leningen te verstrekken vanuit laagbelaste jurisdicties terwijl de rente tegen een hoog tarief aftrekbaar is. Dit is niet aan de orde bij renteloze schuldvorderingen tussen groepsmaatschappijen die niet gecorrigeerd worden op basis van artikel 8b Wet VPB 1969.
De term vrije beleggingen is bij nota van wijziging in de slotzin van artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969 ingevoerd in de wettekst om beter tot uitdrukking te laten komen dat enkel beleggingen die geen functie in een onderneming hebben, meetellen voor de
7 Ingeval overtollige liquiditeiten bijvoorbeeld op een rentedragende bankrekening zijn gezet, is wel sprake van een vrije belegging. In dergelijk geval worden de liquiditeiten namelijk niet (direct) aangewend in de onderneming. Beleggingen gehouden door
verzekeringsmaatschappijen die dienen ter afdekking van verzekeringsverplichtingen zijn derhalve redelijkerwijs noodzakelijk in het kader van de onderneming en dus geen vrije beleggingen.‟11
Overigens is later nog opgemerkt dat beleggingen van een actieve
concernfinancieringsmaatschappij die worden aangehouden in het kader van een cashpool, of die kwalificeren als overnamekas niet als vrije beleggingen worden aangemerkt.12 Een cashpool is een soort interne bank die opgericht is binnen een concern. Iedere maatschappij binnen het concern maakt zijn liquide middelen over aan de maatschappij die de cashpool houdt. Indien de maatschappij weer geld nodig heeft ontvangt hij dit geld uit de cashpool. De maatschappij die de cashpool houdt leent indien nodig krediet in bij een bank. Het doel van een cashpool is dan ook om kosten te besparen die de verschillende maatschappijen anders afzonderlijk gemaakt zouden hebben bij verschillende banken. Deze vorm van cash pooling wordt ook wel target balancing genoemd. Daarnaast is het ook mogelijk dat alle liquide middelen binnen de groep op 1 gezamenlijke bankrekening worden gezet. Dit wordt notional pooling genoemd. Er ontstaat dan echter geen cashpool entiteit binnen de groep.
Het is echter niet altijd even duidelijk hoe de bezittingentoets uitpakt. Als een
dochtermaatschappij beschikt over tijdelijke overtollige fondsen, die zijn ontstaan door bijvoorbeeld een verkoop van een significante divisie of een ontvangen dividenduitkering, die niet uitgekeerd kunnen worden als gevolg van lokale regels in het buitenland zou dit er toe kunnen leiden dat tijdelijk niet aan de bezittingentoets voldaan wordt. Ook indien een lichaam liquiditeiten belegt met als voornemen een herinvestering zou tijdelijk niet voldaan kunnen worden aan de bezittingentoets.13 De vraag is dan ook of deze tijdelijk overtollige fondsen redelijkerwijs noodzakelijk zijn in de ondernemingsuitoefening.
De staatssecretaris merkt daarom op in zijn nagekomen brief van 10 juli 2007 dat ook beleggingen die met andere intenties dan een overnamekas worden aangehouden,
bijvoorbeeld toekomstige investeringen, geen overtollige liquiditeiten zijn en derhalve niet kwalificeren als vrije beleggingen.14 Dit is overigens bevestigd in het besluit van 26 februari 2008.15 De redactie van Vakstudienieuws is van mening dat dit besluit zowel op
vervangingsinvesteringen als op uitbreidingsinvesteringen ziet.16 De staatssecretaris merkt verder op dat handelsvorderingen waarvan de betalingstermijn korter is dan drie maanden niet worden begrepen onder de vrije beleggingen. Is er sprake van een langere
betalingstermijn dan zal moeten worden bezien of het verstrekte krediet redelijkerwijs noodzakelijk is in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de handelsvordering op zijn balans heeft. Is dat het geval dan is er geen sprake van een vrije belegging.17
De vraag blijft echter nog steeds wanneer er in het algemeen sprake is van overtollige liquiditeiten. Een zeker bedrag aan cash is immers altijd nodig in het kader van de ondernemingsuitoefening. Het is echter onduidelijk hoe men dit dient te bepalen. In hoofdstuk 4 zal ik hier nadere aandacht aan schenken.
11 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 32 en 33. 12 Kamerstukken I 2006/07, 30572, C, p. 12.
13
Zie ook Thoen e.a. 2007.
14 Kamerstukken I 2006/07, 30572, H, p. 13.
15 Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, 1.10.2.5 16
V-N 2008/13.9, p.70
17
8 Indien een tussenhoudster een actieve werkmaatschappij houdt die haar onroerende zaken heeft laten uitzakken in een aparte dochtervennootschap, die deze op haar beurt weer verhuurd aan de werkmaatschappij, worden deze onroerende zaken in beginsel op basis van artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969 als vrije belegging aangemerkt aangezien ze niet in gebruik zijn bij de aparte dochtermaatschappij. Indien deze onroerende zaken echter worden verhuurd aan de werkmaatschappij die deze onroerende zaken in gebruik heeft keurt de staatssecretaris met toepassing van artikel 63 AWR (de hardheidsclausule) nu goed dat voor de vraag of een onroerende zaak als vrije belegging wordt aangemerkt dit getoetst mag worden bij het gelieerde lichaam dat de onroerende zaak in gebruik heeft. De onroerende zaken zullen dan redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsuitoefening van het gelieerde lichaam, en daarom niet kwalificeren als een vrije belegging.
Indien het vermogen van het gelieerde lichaam, hier dus de actieve werkmaatschappij echter voor minder dan 100% op de toerekeningsbalans van de tussenhoudster staat, ziet de
goedkeuring slechts op dat lagere percentage.18 Een gelieerd lichaam is in dit kader een lichaam waarvan de bezittingen pro rata op de toerekeningsbalans staan. Deze goedkeuring werkt ook door naar artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969.19
Voor het begrip onderneming dient aansluiting te worden gezocht bij het materiële
ondernemingsbegrip. Alle ondernemersactiviteiten van een lichaam worden gezamenlijk in aanmerking genomen. Als reactie op een artikel van Strik 20 heeft de staatssecretaris
aangegeven dat bestaande jurisprudentie, HR 7 november 1973, BNB 1974/2, hier een rol speelt. Naar aanleiding van dit arrest mag geconcludeerd worden dat een zuivere
houdstermaatschappij, dat wil zeggen een houdstermaatschappij die geen activiteiten verricht naast het houden van de aandelen en zich niet bemoeit met het bestuur van de
werkmaatschappijen, geen materiële onderneming drijft. In de resolutie van 15 oktober 1974, BNB 1975/11 is hierop een verzachting aangebracht. Deze verzachting wordt echter niet van belang geacht voor de toepassing van artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969.21 Daarom is deze resolutie ook ingetrokken in het besluit vennootschapsbelasting van 26 februari 2008.22 1.2.3‟Middellijke en onmiddellijke belangen‟
Voor toepassing van de bezittingentoets worden naast de onmiddellijke bezittingen, dit wil zeggen: de door de deelneming zelf gehouden bezittingen, ook de bezittingen in aanmerking genomen waarin de deelneming een middellijk belang heeft.23
Uit de MvA kan worden afgeleid dat er een toerekeningsbalans dient te worden gemaakt.24 Hierop verschijnen de onmiddellijke bezittingen van dit lichaam zelf. Daarnaast worden in plaats van eventuele aandelenbelangen van 5% of meer, (pro rata) de bezittingen van eventuele (klein)dochters waarin de belastingplichtige een deelneming heeft opgenomen op deze toerekeningsbalans. Dit zijn de „middellijke‟ bezittingen.
Er dient echter geen volkomen toerekening plaats te vinden. Belangen kleiner dan 5% worden op basis van het twaalfde lid per definitie als belegging aangemerkt. Het twaalfde lid komt hierna nog aan de orde.
In zijn brief van 10 juli 2007 heeft de staatssecretaris opgemerkt dat middellijke belangen kleiner dan 5% toch pro rata toegerekend dienen te worden als de onmiddellijk houdende
18 De term toerekeningsbalans wordt nader toegelicht in onderdeel 1.2.3
19Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, 1.10.2.3 en Kamerstukken I 2006/07, 30572, H, p. 12. 20
Strik 2006
21 Brief van 7 december 2006, Kamerstukken 1 2006/07, F, p. 3 22 Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, 12 23
Zie artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969
24
9 vennootschap zelf een belang houdt van minimaal 5%.25 Dit is vervolgens bevestigd in het besluit van 26 februari 2008.26 In de parlementaire behandeling is bovendien expliciet gesteld dat onderlinge vorderingen en schulden van vennootschappen die geconsolideerd worden voor toepassing van de bezittingentoets, niet tegen elkaar wegvallen.27 Er is dus sprake van een toerekening van activa, en niet van een consolidatie.
De achterliggende gedachte is dat de groepsvorderingen meegenomen dienen te worden bij de berekening van de bezittingentoets. Bij doorleensituaties zal dit vanwege de
dubbeltellingen, en de later te bespreken fictie van het elfde lid, wat de bezittingentoets betreft uiteraard negatief uitpakken. In de praktijk heeft dit tot gevolg dat het gebruik van een Nederlandse tussenhoudster bij vijandige overnames een groot risico met zich meebrengt. In vijandige overnamesituaties is de exacte financieringsstructuur van het over te nemen concern meestal niet duidelijk voor de overnemende partij. Indien er binnen dit concern sprake is van veel doorleensituaties zal dit leiden tot dubbeltellingen van vorderingen die allemaal als groepsvordering, en dus als vrije belegging aangemerkt zullen worden. Dit zal tot gevolg hebben dat de direct door de Nederlandse tussenhoudster gehouden vennootschap als een beleggingsdochter aangemerkt kan worden. Indien er dan vervolgens niet aan de onderworpenheidstoets wordt voldaan zal de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn op deze Nederlandse tussenhoudsters.
Deze onzekerheid bleek in de praktijk aanleiding te geven om Nederlandse tussenhoudsters niet meer te gebruiken bij vijandige overnames. De staatssecretaris vond dat dit uiteraard niet de bedoeling kon zijn van een deelnemingsregime dat Nederland als vestigingsland juist aantrekkelijker diende te maken.
Daarom heeft de staatssecretaris, met toepassing van artikel 63 AWR, in het besluit van 26 februari 2008 goedgekeurd dat bij de dochter of kleindochter die tegenover de
desbetreffende vorderingen ook een schuld heeft aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, dan wel een lichaam waarvan de bezittingen worden toegerekend aan het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, de vordering niet tot de bezittingen wordt gerekend.28
Kortom, alle doorleensituaties tussen lichamen waarvan de bezittingen op dezelfde
toerekeningsbalans verschijnen kwalificeren voor deze toezegging. Een lichaam dat zowel een vordering als de corresponderende schuld op haar balans heeft staan mag deze tegen elkaar wegstrepen.
Er blijft aldus 1 vordering over op de toerekeningsbalans die per definitie wordt aangemerkt als vrije belegging.
1.2.4 Passieve concernfinancieringsactiviteiten 1.2.4.1 Inleiding
In de eerste volzin van lid 11 is aangegeven dat onder de vrije beleggingen ook bezittingen worden begrepen die grotendeels dienstbaar zijn aan een door een deelneming uitgeoefende concernfinancieringsactiviteiten. Hier bij moet overigens worden opgemerkt dat het niet enkel om financieringsactiviteiten gaat. Ook verhuur-, octrooi-, en licentieactiviteiten vallen onder deze omschrijving. In de tweede volzin zijn twee tegenbewijsmogelijkheden
opgenomen.
25 Kamerstukken II 2006/07, H, p. 5
26 Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, 1.10.2.2 27
Kamerstukken II 2005/06, nr. 8, p. 98 en Kamerstukken I 2006/07, C, p. 12/13.
28
10 1.2.4.2 De eerste volzin van artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969
Bezittingen die grotendeels dienstbaar zijn aan passieve concernfinancieringsactiviteiten worden bij wijze van fictie als vrije belegging aangemerkt (artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969). Aan deze fictie wordt pas toegekomen als de passieve concernfinancieringsactiviteit niet reeds op grond van het tiende lid als vrije belegging is aangemerkt.
Onder concernfinancieringsactiviteiten worden werkzaamheden begrepen die bestaan uit het direct of indirect financieren van de belastingplichtige (de moedermaatschappij) of met de belastingplichtige verbonden lichamen.
Ook het direct of indirect financieren van bedrijfsmiddelen van de belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt hieronder begrepen. Daarnaast wordt ook het ter beschikking stellen van het gebruik, of het gebruiksrecht, van bedrijfsmiddelen aan de belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden lichaam als een
concernfinancieringsactiviteit aangemerkt.
Deze bepaling is ontleend aan het „oude‟ artikel 13, lid 2, laatste volzin, Wet VPB 1969. Bouwman is van mening dat de wetsgeschiedenis van deze bepaling dus ook relevant is voor het huidige artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969. Er dient getoetst te worden aan de personele bezetting die zich bezig houdt met de concerninterne financieringsactiviteiten, de balans en de winst- en verliesrekening. Onder financieren wordt enkel het verstrekken van vreemd vermogen verstaan.29 Er is echter wel een duidelijk verschil met het „oude‟ artikel 13, lid 2, laatste volzin Wet VPB 1969. In de „oude‟ regeling werd er getoetst of de werkzaamheden grotendeels bestonden uit passieve financieringsactiviteiten. In het huidige artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969 gaat het echter om bezittingen die worden aangewend voor werkzaamheden die grotendeels bestaan uit passieve groepsfinancieringsactiviteiten. Aangezien het verre van duidelijk is hoe dit bedoeld is heeft de staatssecretaris de zinsnede „grotendeels bestaan uit direct of indirect financieren‟ in het besluit van 26 februari 2008 nader toegelicht.30 Er moet gekeken worden naar de werkzaamheid die de bezitting binnen de onderneming heeft op het moment van het ontstaan van de bezitting.
De staatssecretaris geeft hierbij het voorbeeld van een vennootschap die binnen de groep functioneert als centrale in- en verkoopmaatschappij. Indien deze vennootschap goederen levert binnen de groep zal de levering veelal aan de betaling vooraf gaan. Op de balans van deze vennootschap staan dan voorraden en handelsvorderingen. Meestal staat de
handelstransactie dan centraal, en vormt het verleende leverancierskrediet slechts een
bijkomende betalingsconditie. De handelstransactie is met andere woorden de werkzaamheid waardoor de handelsvordering is ontstaan. Deze handelsvorderingen kwalificeren dan ook niet als bezittingen die grotendeels worden aangewend voor financieringswerkzaamheden. Wijken de betalingstermijnen echter af van wat door de staatssecretaris als gebruikelijk wordt aangemerkt, 3 maanden, dan zal nog moeten bezien of het verstrekte leverancierskrediet alsnog kwalificeert als een vordering die wordt aangewend voor
financieringswerkzaamheden.
In de tweede volzin van artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969 zijn twee tegenbewijsmogelijkheden neergelegd die hierna besproken worden.
Thoen e.a. zijn echter van mening dat er nog een derde tegenbewijsregeling ingevoerd zou moeten worden. De fictie van artikel 13, lid 11 Wet VPB 1969 is door de wetgever ingevoerd om passief laagbelast inkomen uit te sluiten van de deelnemingsvrijstelling om internationale belastingarbitrage te voorkomen.31
29 Bouwman 2007, p.425
30
Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, 1.11.1
31
11 In situaties waarin er geen sprake is van belastingarbitrage is het daarom ook niet nodig om de deelnemingsvrijstelling niet toe te passen. Groepsvorderingen tussen
groepsmaatschappijen die in hetzelfde land zijn gevestigd zouden dan ook niet als vrije belegging gekwalificeerd moeten worden, of eventueel geëlimineerd mogen worden. Ook geldleningen waarvan de verstrekker in een hoogbelaste jurisdictie is gevestigd zouden nooit als vrije belegging aangemerkt mogen worden.32
1.2.4.3 Artikel 11, tweede volzin, eerste vorm van tegenbewijs
In de tweede volzin van artikel 13, lid 11 Wet VPB 1969 is de eerste vorm van tegenbewijs neergelegd. Concernfinancieringsactiviteiten worden niet als vrije belegging aangemerkt indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat deze worden gehouden door een lichaam waarvan de bezittingen niet grotendeels bestaan uit vrije beleggingen. De redactie van vakstudienieuws merkt terecht op dat de wettekst voor verkeerde interpretatie vatbaar is op dit punt.33
De wetgever bedoelt te zeggen: „waarvan de bezittingen niet grotendeels bestaan uit vrije beleggingen, inclusief de groepsvorderingen die bij wijze van fictie op basis van de eerste volzin als vrije beleggingen worden aangemerkt.‟
Overigens moet hierbij goed in de gaten worden gehouden dat
concernfinancieringsactiviteiten eerst op basis van artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969 getoetst moeten worden. Een concernfinancieringsactiviteit die niet in het kader van de
ondernemingsuitoefening wordt aangehouden kwalificeert per definitie al als een vrije belegging.
Thoen e.a. noemen enkele voorbeelden van concernfinancieringsactiviteiten die naar hun mening wel redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsuitoefening. Er kan hierbij worden gedacht aan groepsvorderingen die zijn ontstaan in het kader van reële financieringsactiviteiten van de deelneming, groepsvorderingen ontstaan in het kader van handelsactiviteiten van de deelneming, groepsvorderingen ontstaan als gevolg van deelname aan een cashpool en groepsvorderingen in het kader van incidentele zakelijke transacties binnen de groep.34
Hierna zal ik aan de hand van een voorbeeld toelichten hoe de eerste vorm van tegenbewijs getoetst dient te worden indien er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming die verder zelf geen deelnemingen houdt.
Voorbeeld 1 Deelneming die zelf geen deelneming houdt
Dochter 1 is volledig in handen van een Nederlandse moedermaatschappij. De activazijde van de balans van Dochter 1 ziet er als volgt uit:
Niet vrije beleggingen 1000 Vrije beleggingen 700 Groepsvorderingen 400
Figuur 1.1 Schematische weergave van de activazijde van de balans van dochter 1.
12 Dochter 1 is in het bezit van niet vrije beleggingen met een waarde in het economisch verkeer van 1000. Daarnaast bezit dochter 1 vrije beleggingen ter waarde van 700. Ook bezit dochter 1 een groepsvordering, niet op zichzelf een vrije belegging, ter waarde van 400.
Op basis van het tiende lid heeft dochter 1 minder dan 50% aan vrije beleggingen en is ze dus niet aan te merken als een beleggingsdeelneming.
Op basis van de eerste volzin van artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969 worden
groepsvorderingen fictief als vrije belegging aangemerkt. De groepsvorderingen en de vrije beleggingen vormen in totaal meer dan 50% van het balanstotaal van dochter 1. De eerste vorm van tegenbewijs kan door dochter 1 dus niet worden geleverd. Dochter 1 wordt vooralsnog aangemerkt als een beleggingsdochter. Hierbij moet worden opgemerkt dat dochter 1 alsnog de mogelijkheid heeft om zich te beroepen op de tweede
tegenbewijsmogelijkheid. Deze tegenbewijsmogelijkheid komt hierna aan de orde. 1.2.4.4 Tweede vorm van tegenbewijs
Als tweede tegenbewijsmogelijkheid is hierboven al eerder aangehaald. Als kan worden aangetoond dat het lichaam een actieve financieringsmaatschappij is dan geldt de fictie van artikel 11 eerste volzin niet. Een lichaam kan aangemerkt worden als actieve
financieringsmaatschappij mits cumulatief aan de voorwaarden van artikel 2a,
uitvoeringsbeschikking, Wet VPB 1971 is voldaan. Kort gezegd komt het erop neer dat de financieringsmaatschappij zich anders dan incidenteel bezig houdt met het opzetten en uitvoeren van financiële transacties. Daarnaast moet het lichaam beschikken over minimaal 20% feitelijk van derden aangetrokken vermogen en mag het lichaam niet langer dan 12 maanden achtereen overtollige liquiditeiten beheren die meer bedragen dan 10% van het gestort kapitaal. Ook moet het lichaam in het bezit zijn van een kantoor dat is voorzien van de in de financiële sector gebruikelijke voorzieningen. Het lichaam heeft verder een zelfstandig kantoor en een personeelsbezetting die in overeenstemming is met de aard en de functie van de financieringsmaatschappij.
Hierbij moet echter nog wel worden opgemerkt dat op basis van het al eerder aangehaalde voorbeeld in de NvW bij het belastingplan 2007 aangenomen mag worden dat de
concernfinancieringsactiviteiten van een dergelijk lichaam niet alsnog buiten lid 11 om als vrije belegging kwalificeren.35
1.2.5 Artikel 13, lid 12 Aangewezen beleggingen
In het twaalfde lid van artikel 13 Wet VPB 1969 worden bezittingen die bestaan uit belangen van minder dan 5% in lichamen in ieder geval als belegging aangemerkt voor de toepassing van het tiende lid. Of deze belangen ook kwalificeren als „vrije belegging‟ moet overigens nog afzonderlijk getoetst worden. Per belegging wordt dus getoetst of deze redelijkerwijs noodzakelijk is in het kader van de ondernemingsuitoefening. Deze 5% is afgestemd op de 5% uit het tweede lid van artikel 13 Wet VPB 1969 voor de beoordeling of een belang een deelneming is.
Een pro rata toerekening van deze bezittingen op basis van het tiende lid blijft dus
achterwege. Middellijke belangen kleiner dan 5% worden enkel als belegging aangemerkt indien het lichaam dat het onmiddellijke belang houdt, onmiddellijk minder dan 5% houdt.36 Hierbij moet nog worden opgemerkt dat artikel 13, lid 12, Wet VPB 1969 geldt voor alle
35
Kamerstukken I 2006/07, 30804, nr. 9, p. 14/15
36
13 belangen kleiner dan 5%. Ook fictieve deelnemingen als bedoeld in artikel 13, lid 5, Wet VPB 1969 kunnen als belegging kwalificeren.37
1.3 De onderworpenheidstoets
Om te kunnen spreken van een laagbelaste beleggingsdeelneming moet er in eerste instantie dus sprake zijn van een deelneming die zich grotendeels bezighoudt met beleggen of passief financieren. Indien dit het geval is spreekt men van een beleggingsdeelneming.
Om een beleggingsdeelneming als „laagbelast‟ aan te kunnen merken moet er sprake zijn van een deelneming die niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een tarief van ten minste 10% over de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Hierbij worden de octrooibox en de groepsrentebox buiten beschouwing gelaten.
De wetgever heeft voor een minimumpercentage van 10% gekozen omdat dit aanknoopt bij het laagste tarief van de verschillende vennootschapsbelastingregimes binnen de Europese Unie (Cyprus). Deelnemingen in dochtermaatschappijen die zijn onderworpen aan normale vennootschapsbelastingregimes binnen de Europese Unie kwalificeren normaal gesproken dus voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
De zinsnede „naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst‟ houdt in dat het Nederlandse regime op de buitenlandse situatie toegepast dient te worden. Als de
grondslagbepaling vergelijkbaar is met de Nederlandse grondslagbepaling is een statutair tarief van 10% echter voldoende om niet als laagbelast aangemerkt te worden, aldus de staatssecretaris.38 Is dat niet het geval dan leidt naar zijn mening een tarief van 10% niet zonder meer tot de afwezigheid van de kwalificatie laagbelast. In deze gevallen dient er dus omrekening plaats te vinden van de buitenlandse winst naar een winst bepaald naar
Nederlandse maatstaven, met uitzondering van de octrooibox en de groepsrentebox. Vervolgens dient de daadwerkelijk in het buitenland te betalen belasting minimaal 10% te bedragen van deze naar Nederlandse maatstaven omgerekende belastbare winst.
Buitenlandse vastgoeddochters worden door de Nederlandse afschrijvingsbeperkingen en de Nederlandse thincapregeling vrij snel als laagbelast aangemerkt terwijl dit niet de bedoeling van de wetgever is. Daarom is er op dit punt een versoepeling aangebracht die hierna zal worden toegelicht.
De belasting die wordt getoetst voor de vraag of de dochter al dan niet laagbelast is moet een belasting naar de winst zijn. Het is echter niet nodig dat er sprake is van een heffing naar de winst op landelijk niveau. Ook een heffing naar de winst op lokaal niveau wordt in
aanmerking genomen.
In de parlementaire behandeling is verder opgemerkt dat de belastbare winst opgevat moet worden als het winstbegrip voor voorkoming van dubbele belasting en voor eventuele verliesverrekening. Hetzelfde geldt met betrekking tot verliesverrekening op grond van een group relief regeling.39
De onderworpenheidstoets dient bovendien, in tegenstelling tot de bezittingentoets,
uitsluitend op het niveau van de rechtstreekse deelneming getoetst te worden. Enkel ingeval er sprake is van een fiscale eenheid, of een vergelijkbare buitenlands consolidatieregime, vindt toetsing op het niveau van het consolidatieregime plaats.40
37 Zie ook Bouwman 2007, p. 429
38 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 59 39
Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 35
40
14 Er spelen rond de zinsnede „naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst‟ met betrekking tot de onderworpenheidstoets echter de nodige vertaalproblemen. Deze zullen in hoofdstuk 4 nader toegelicht worden.
1.4 De niet-vastgoedtoets
Indien de dochtermaatschappij voor meer dan 90% uit onroerende zaken bestaat dan wordt deze op grond van artikel 13, lid 13, Wet VPB 1969 aangemerkt als een vastgoeddeelneming. Op grond van het tiende lid kan geconcludeerd worden dat vastgoeddeelnemingen niet
kwalificeren als een laagbelaste beleggingsdeelneming.
De reden dat een vastgoeddeelneming niet als laagbelaste beleggingsdeelneming kan kwalificeren hangt samen met de afschrijvingsbeperking op vastgoed die eveneens is
ingevoerd per 1 januari 2007 en ziet met name op belangen in buitenlandse vastgoeddochters. In vergelijking met Nederland zal men in het buitenland meer kunnen afschrijven op
vastgoed. Daarnaast zal er in Nederland eventueel ook nog sprake zijn van een rentebijtelling door toepassing van de thincapregeling, artikel 10d, Wet VPB 1969, op de
vastgoedvennootschap.
De naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst zal dus aanzienlijk hoger kunnen uitvallen dan de belastbare winst die op grond van de buitenlandse regels is bepaald. Naar Nederlandse maatstaven zal de in het buitenland verschuldigde belasting onder de 10% uit kunnen komen, terwijl het „normaal‟ belaste vastgoeddochters betreft.
Voor invoering van het wetsvoorstel „Werken aan winst‟ vielen deelnemingen die voor 20% of meer uit vastgoed bestonden onder het regime van de deelnemingsvrijstelling.41 In de parlementaire behandeling is later dan ook alsnog aangegeven dat het niet de bedoeling kan zijn dat inkomsten en vermogenswinsten uit normaal belast vastgoed niet meer onder de deelnemingsvrijstelling vallen.42
De doelstelling van de regeling is het tegengaan van het verplaatsen van mobiel kapitaal naar laagbelaste jurisdicties. Onroerende zaken zijn echter niet mobiel in tegenstelling tot veel andere beleggingen. Daarnaast wijzen belastingverdragen heffing over inkomsten uit
vastgoed, evenals heffing over ondernemingswinsten, in grensoverschrijdende situaties in het algemeen toe aan het land waar de onderneming, vaste inrichting, of het vastgoed is gelegen. Inkomsten uit andere bronnen, rente, dividend en royalty worden op basis van
belastingverdragen vaak toegewezen aan het land waar de ontvanger gevestigd is (afgezien van bronheffingen).
Vastgoedbeleggingen vertonen aldus meer overeenkomsten met ondernemingsactiviteiten. Het van toepassing verklaren van antimisbruikwetgeving op een vastgoeddeelneming is dus ook niet in overeenstemming met de internationale toewijzingsregels.
Een deelneming kwalificeert als vastgoeddeelneming indien de bezittingen van de deelneming voor meer dan 90% bestaan uit onroerende zaken. De door deze deelneming gehouden belangen van meer dan 5% moeten geconsolideerd worden. Onderlinge
vorderingen en schulden vallen in tegenstelling tot bij de toerekening op basis van artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969 nu wel tegen elkaar weg.
Op basis van de waarde in het economisch verkeer van de bezittingen wordt vervolgens geconcludeerd of er sprake is van een deelneming met bezittingen die voor meer dan 90% bestaan uit onroerende zaken.
41 Zie artikel 13g, Wet VPB 1969 (oud) waar onder voorwaarden een verlichting van de eisen van de algemene
deelnemingsvrijstelling gold voor belangen in dochtermaatschappijen gevestigd binnen de Europese Unie.
42
15 Onroerende zaken moeten worden uitgelegd naar Nederlands burgerlijk recht.43 Dit heeft tot gevolg dat vruchtgebruik op een onroerende zaak niet zal kwalificeren als een onroerende zaak. Onroerende zaken zijn gedefinieerd in artikel 3:2 BW. Overigens is in het besluit van 26 februari 2008 bevestigd dat ook recht van eigendom, opstal of appartement zal slagen voor de vastgoedtoets. Buitenlandse rechten die vergelijkbaar zijn met de hiervoor vermelde rechten kwalificeren ook als onroerende zaken in de zin van artikel 13, lid 13, Wet VPB 1969.
Opmerkelijk is het wel dat de staatssecretaris van Financiën het recht van erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal als een onroerende zaak kwalificeert. Dit zijn rechten (artikel 3:6 BW) en geen zaken (3:2 BW). Deze toezeggingen van de staatssecretaris van Financiën doen echter wel recht aan de strekking van de regeling.
De staatssecretaris keurt verder in het besluit van 26 februari 2008 op basis van artikel 63 AWR ook goed dat de (vrijwel volledige) economische eigendom van een pand, bijvoorbeeld bij financial lease, als een onroerende zaak wordt aangemerkt.44
Worden onroerende zaken echter onmiddellijk of middellijk gehouden door een
beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet VPB 1969, die onderworpen zijn aan het 0% tarief, dan tellen ze niet mee voor bepaling van de 90% toets. Aldus wordt voorkomen dat over voordelen uit onroerende zaken helemaal geen belasting meer wordt geheven.
Op deze manier kan er echter wel een overkill situatie ontstaan. Vastgoed dat wordt
gehouden door een belaste dochter van een beleggingsinstelling zal als middellijk gehouden vastgoed door een beleggingsinstelling worden gekwalificeerd. De deelnemingsvrijstelling kan aldus worden onthouden aan deelnemingen waarvan de totale bezittingen voor 90% of meer uit vastgoed bestaan die wel zijn onderworpen aan belastingheffing. In de literatuur wordt dan ook voorgesteld om het woord middellijk te schrappen uit de wettekst.45 Artikel 13, lid 13, Wet VPB 1969 is geschreven voor zuivere vastgoeddochters. Er is een versoepeling aangebracht voor dochters waarvan de bezittingen tijdelijk voor minder dan 90% uit vastgoed bestaan. Deze ruimte moet over het algemeen ruim voldoende zijn voor het aanhouden van enkele andere bezittingen die samenhangen met de exploitatie van onroerende zaken, aldus de minister van Financiën46 Wordt deze 10% grens in een uitzonderlijk geval dan toch overschreden, door activa die rechtstreeks samenhangen met de exploitatie van het vastgoed, dan brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat hiervoor met de
inspecteur naar een praktische oplossing kan worden gezocht.
In het besluit van 26 februari 2008 is deze redelijke wetstoepassing nader toegelicht.47 Bezittingen die direct samenhangen met de exploitatie van vastgoed, maar waarvan de ontvangst of uitkering wordt verhinderd door oorzaken die buiten de invloedssfeer van het bestuur van de vastgoedvennootschap liggen, worden niet meegenomen bij het bepalen van de vastgoedtoets. De staatssecretaris noemt als voorbeelden, een vordering op een
verzekeringsmaatschappij ten gevolg van schade aan het vastgoed, een vordering op de fiscus indien het zeer lang duurt voordat de in aftrek gebrachte BTW wordt ontvangen, en een vordering op een huurder die al een langere periode de huur niet heeft betaald.48
Vanaf het moment dat deze bezittingen weer binnen de invloedssfeer van het bestuur van de vastgoedvennootschap komen, zal 3 maanden als redelijke termijn gelden voor het herstellen van de verhouding vastgoed/overige bezitting
43 Kamerstukken I 2006/07, 30572, C, p. 17 44
Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, 1.13.1
45 Zie ook Rozendal en van den Kommer 2007 46 Kamerstukken I 2006/07, 30572, E, p. 3/4 47
Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, 1.13.1
48
16
De laagbelaste beleggingsdeelneming in Europees perspectief
2.1 Inleiding
Naast het verbeteren van de Nederlandse concurrentiepositie is een van de doelstellingen van het wetsvoorstel „Werken aan winst‟ het aanpassen van de vennootschapsbelasting aan de ontwikkelingen in de Europese jurisprudentie.
De deelnemingsvrijstelling is een regeling die mogelijk het gevaar liep in strijd te worden verklaard met het Europese recht. Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling golden voor binnenlandse en buitenlandse deelnemingen verschillende voorwaarden.
Als reactie daarop is de deelnemingsvrijstelling gemoderniseerd. Er wordt niet langer onderscheid gemaakt tussen een binnenlandse en een buitenlandse deelneming. Winsten die worden uitgekeerd door laagbelaste beleggingsdeelnemingen vallen niet langer onder de deelnemingsvrijstelling. Deze winsten komen enkel nog in aanmerking voor
deelnemingsverrekening. Dit houdt in dat over de uitgedeelde winsten, door laagbelaste beleggingsdeelnemingen, wordt bijgeheven tot het tarief van de Nederlandse
vennootschapsbelasting.
In het gemeenschapsrecht zijn de directe belastingen (nog) niet geharmoniseerd. De invulling van deze directe belastingen door de lidstaten is in beginsel vrij. De directe belastingen mogen echter niet in strijd komen met de EG verdragsvrijheden. De belastingplichtige kan een beroep doen op artikel 12 EG. Dit artikel verbiedt een discriminatie naar nationaliteit en is nader uitgewerkt in de vier vrijheden. Deze vier vrijheden zijn het vrij verkeer van
goederen (artikel 23-31 EG), het vrij verkeer van personen (het vrije werknemersverkeer (artikel 39-42 EG), de vrijheid van vestiging (artikel 43-48 EG)), de vrijheid van
dienstverlening (artikel 49-55 EG) en het vrij kapitaal en betalingsverkeer (artikel 56-58 EG). In de vakliteratuur wordt echter regelmatig getwijfeld of de nieuwe deelnemingsvrijstelling een fiscale procedure zal doorstaan.49 Dit zal ik in het vervolg van dit hoofdstuk aan de hand van recente jurisprudentie van het Hof van Justitie Europese Gemeenschappen (HvJ EG) bespreken. Het HvJ EG toetst een van de nationale regeling in het kader van de
verdragsvrijheden altijd aan de hand van een vast stappenplan. Dit stappenplan ziet er als volgt uit.
1. Heeft de belanghebbende recht op toegang tot het EG verdrag?
2. Zo ja, is er sprake van een discriminatie of een belemmering in de zin van een van de
EG-verdragsvrijheden?
3. Zo ja, is er sprake van een gerechtvaardigd doel? 4. Zo ja, is het middel geschikt om het doel te bereiken?
5. Zo ja, is het middel proportioneel? Is er geen ander middel dat minder discriminerend of
belemmerend werkt?
De vraag of de wijze waarop de deelnemingsverrekening is vormgegeven in
overeenstemming is met het Europese recht zal ik verder niet behandelen. Het gaat in dit hoofdstuk dus enkel om de vraag of het in strijd is met het Europese recht om voor „gewone deelnemingen‟ de deelnemingsvrijstelling te verlenen, terwijl voor laagbelaste
beleggingsdeelnemingen wordt bijgeheven tot het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting.
49
17
2.2 HvJ EG 6 December 2007, nr. C-298/05 (Columbus)
2.2.1 Inleiding
HvJ EG 6 December 2007, nr. C-298/05, (Columbus) is een voor Nederland erg belangrijk arrest van het HvJ EG. Het in dit arrest ter discussie staande Duitse verrekensysteem lijkt inhoudelijk erg veel op het Nederlandse verrekensysteem voor voordelen uit laagbelaste beleggingsdeelnemingen.
Aan de hand van de uitspraak en de bijbehorende conclusie van advocaat-generaal (A-G) Mengozzi, bij dit arrest, kan er mogelijk een conclusie worden getrokken over de
houdbaarheid van het Nederlandse verrekenstelsel voor inkomsten uit laagbelaste beleggingsdeelnemingen binnen Europa.
2.2.2 Prejudiciële vraag
Columbus Container Services BVBA & CO, een commanditaire vennootschap, is een feitelijk in België gevestigd coördinatiecentrum. De aandelen hiervan zijn voor 60% in handen van een Duitse familie.
België behandelt Columbus als een niet transparante entiteit. Columbus wordt in België dus zelfstandig in de belastingheffing betrokken. Duitsland behandelt Columbus echter als een transparante entiteit. In Duitsland worden de achterliggende vennoten in de belastingheffing betrokken.
Duitsland: transparant België: niet transparant
Figuur 2.1: grafische voorstelling HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus)
De prejudiciële vraag die de Duitse rechter stelde heeft betrekking op de verenigbaarheid van artikel 20, tweede lid, Duitse Missbrauchbekampfungs- und Auszensteuerbereinigunggesetz met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer. Deze Duitse regeling houdt in dat Duitsland de vrijstellingsmethode uit het Verdrag Duitsland-België niet toepast op passief inkomen uit een vaste inrichting dat, naar Duitse optiek, laagbelast wordt. In plaats van de vrijstellingsmethode komt passief inkomen uit een vaste inrichting in aanmerking voor verrekening.
Achtergrond van de overgang van de vrijstellingsmethode naar de verrekenmethode is de Duitse CFC-wetgeving.50 Deze is in Duitsland niet van toepassing op vaste inrichtingen. De
50 CFC-wetgeving staat voor Controlled Foreign Company-wetgeving. Dit houdt in dat winst behaald in
laagbelaste landen belast wordt bij de aandeelhouder ook al is er geen dividend uitgekeerd aan die aandeelhouder.
Columbus
1 2 3 4 5 6 7 8
18 CFC-wetgeving zou, zonder de Duitse omschakeling van een vrijstellingsmethode naar een verrekenstelsel, dus makkelijk ontweken kunnen worden door inkomsten in laagbelaste landen te behalen met een vaste inrichting in plaats van een vennootschap. Om dit te
voorkomen geeft Duitsland dus enkel verrekening, in plaats van vrijstelling, voor inkomsten behaald met een vaste inrichting.
Hierna zal ik allereerst de conclusie van A-G Mengozzi bespreken.51 2.2.3 Conclusie A-G Mengozzi
2.2.3.1 Relevante verkeersvrijheid en toegang tot het EG-verdrag
A-G Mengozzi gaat allereerst in op de relevante verkeersvrijheid met betrekking tot dit arrest. Volgens de A-G is naar alle waarschijnlijkheid de vrijheid van vestiging, en niet de vrijheid van kapitaalverkeer, in het geding. In deze casus speelt dat echter geen rol van betekenis aangezien beide vrijheden tot dezelfde conclusie leiden.
De A-G wijst in dit verband ook op de vaste jurisprudentie van het HvJ EG. Uit deze
jurisprudentie blijkt dat er sprake is van de uitoefening van het recht van vestiging indien een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een vennootschap gevestigd in een andere lidstaat houdt die hem zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.52
De afzonderlijke vennoten houden echter slechts 10% van de aandelen van Columbus. 10% is volgens de A-G te weinig om de activiteiten te kunnen bepalen.
De 8 vennoten stemmen hun handelingen echter wel gezamenlijk af. Dit valt af te leiden uit het feit dat ze zich in de vergadering van vennoten door 1 persoon laten vertegenwoordigen. Daarnaast zijn 6 van de 8 vennoten familie. De A-G komt dan ook tot de conclusie dat deze 8 vennoten gebruik hebben gemaakt van het recht op vrijheid van vestiging (artikel 43 EG-verdrag).
2.2.3.2 Is er sprake van belemmering van de vrijheid van vestiging
Om tot de conclusie te komen dat de vrijheid van vestiging in het geding is moet de situatie van de vennoten van Columbus naar mening van de A-G objectief worden vergeleken met twee situaties.
De eerste situatie is de, binnen het Europese recht, gebruikelijke vergelijking met een objectief vergelijkbare binnenlandse situatie. De tweede situatie is een vergelijking met een objectief vergelijkbare andere grensoverschrijdende situatie.
Hieronder zal de conclusie van de A-G ten aanzien van de verenigbaarheid van de Duitse regeling met de vrijheid van vestiging worden besproken.
1e vergelijking: Binnenlandse situatie
De binnenlandse situatie, waarmee de A-G de vennoten van Columbus vergelijkt, betreft de situatie waarin de in Duitsland woonachtige vennoten deelnemen in een in Duitsland gevestigd fiscaal transparant samenwerkingsverband.
Volgens de A-G kan in dit verband verwezen worden naar de uitspraak in HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII GLO).
Naar aanleiding van deze zaak is duidelijk geworden dat het niet in strijd is met het gemeenschapsrecht om binnenlandse dividenden vrij te stellen, terwijl voor buitenlandse dividenden een verrekeningsstelsel gehanteerd wordt. Op moederniveau mag met andere
51
Conclusie A-G Mengozzi 29 maart 2007, zaak C-298/05
52
19 woorden worden bijgeheven tot het tarief waaraan binnenlandse dividenden onderworpen zijn.
De extra administratieve lasten die een verrekensysteem met zich meebrengt zijn aldus de het HvJ EG inherent aan een verrekeningsstelsel, en kunnen daarom niet als een verschil in behandeling worden aangemerkt die de vrijheid van vestiging in het geding brengt.
Dat Duitsland slechts voor passief inkomen een verrekenstelsel hanteert, en niet voor al het inkomen uit buitenlandse bron, is volgens de A-G geen probleem. Mits het niet in strijd is met het gemeenschapsrecht mag een lidstaat zelf weten hoe het zijn belastingstelsel opzet. 2e vergelijking: grensoverschrijdende situatie (meestbegunstigingsbeginsel)
De grensoverschrijdende situatie, waarmee de A-G de vennoten van Columbus vergelijkt, betreft de situatie waarin de vennoten van Columbus worden vergeleken met de
grensoverschrijdende situatie waarin in Duitsland woonachtige vennoten deelnemen in een fiscaal transparant samenwerkingsverband dat is gevestigd in een lidstaat waar de inkomsten, naar Duitse optiek, niet laagbelast zijn. Een dergelijke vergelijking is aan de orde geweest in HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). De conclusie, die uit dit arrest getrokken kan worden, is dat de Britse CFC-wetgeving in strijd is met het
gemeenschapsrecht.
In Cadbury Schweppes wordt de vergelijking met een grensoverschrijdende situatie en een binnenlandse situatie tegelijkertijd behandelt. In de conclusie, bij deze zaak, geeft A-G Leger echter duidelijk aan dat een verschillende behandeling van twee grensoverschrijdende
situaties reeds voldoende is om een beperking aan te nemen van de vrijheid van vestiging. Het gevaar van versplintering van de interne markt wordt hiervoor als argument
aangehaald.53
Als deze conclusie wordt doorgetrokken naar de zaak Columbus is de A-G van mening dat de overgang van de vrijstellingsmethode naar de verrekeningsmethode in strijd is met de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging wordt namelijk beperkt aangezien de regeling Duitse belastingplichtigen afschrikt om zich te vestigen in een lidstaat die, naar Duitse optiek, als laagbelast wordt aangemerkt.
Commentaar van de literatuur op de conclusie
Van der Streek uit kritiek op de visie van de A-G.54 In de zaak Cadbury Schweppes werd aangeknoopt bij een tarief dat lag op ¾ van het tarief van de Britse vennootschapsbelasting zodat er dus sprake was van een tussencategorie. Het was dus mogelijk om met betrekking tot een dochter in een lidstaat niet onder de Britse CFC-wetgeving te vallen, terwijl er toch een lager tarief gold dan in het Verenigd Koninkrijk zelf. Werd men echter in een weer een andere lidstaat aan een tarief onderworpen dat lager was dan ¾ van het Britste tarief dan kreeg men wel te maken met de Britste CFC-wetgeving. Twee grensoverschrijdende situaties werden in deze zaak dus verschillend behandeld met als gevolg dat er gevaar was dat de interne markt werd opgesplitst (beoordeeld naar het verschillende saldo van de uiteindelijke belastingdruk op het niveau van dochter en moeder gezamenlijk) .
In de zaak Columbus is er echter geen sprake van een tussencategorie. Duitse
belastingplichtigen worden altijd minimaal onderworpen aan een tarief van 30%, het tarief van de Duitse vennootschapsbelasting. Er was dus geen sprake van een situatie waarin uitgekeerde winst, behaald met een vaste inrichting in een land dat een lager tarief hanteert
53
Conclusie A-G Leger 2 mei 2006, zaak C-196/04
54
20 dan Duitsland, in Duitsland wordt vrijgesteld. Ik ben het dus met Van der Streek eens dat er dan ook niet gezegd kan worden dat de Duitse regeling de interne markt opsplitst.
2.2.3.3 Rechtvaardigingsgrond
De A-G is echter wel van mening dat de Duitse regeling in strijd is met het
gemeenschapsrecht. Deze regeling zou gerechtvaardigd kunnen worden als het bestrijden van louter kunstmatige constructies het doel van deze regeling is. De regeling mag echter niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken. Omdat ook vaste inrichtingen met reële economische activiteiten worden getroffen door deze regeling concludeert de A-G terecht dat de regeling strand op basis van de bovengenoemde proportionaliteitstoets.
Overigens moet hierbij worden opgemerkt dat de A-G pas aan het einde van zijn betoog, bij het bespreken van de rechtvaardigingsgronden,naar de doelstelling van de regeling kijkt. Vaste jurisprudentie van het HvJ EG is dat de doelstelling van de regeling van belang is voor het antwoord de vraag of er sprake is van een beperking van de verkeersvrijheid.55 Van der Streek is van mening dat de A-G daarom al in het begin van zijn betoog aan deze doelstelling had moeten refereren.56
Een verwijzing naar de zaak test Claimants in the FII GLO was dan niet aan de orde geweest. De Duitse regeling heeft namelijk een antimisbruik karakter. In de zaak test Claimants in the FII GLO werd een uitspraak gedaan naar aanleiding van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting die mogelijk in strijd zou zijn met de verkeersvrijheden.
Een verwijzing naar deze zaak is dan ook niet juist.
2.2.4 Uitspraak HvJ EG 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus) 2.2.4.1 Toegang tot het EG-verdrag?
Het HvJ EG concludeert dat er toegang is tot het EG-verdrag. De vrijheid van vestiging ziet op deze zaak.
2.2.4.2 Is er sprake van een belemmerende of discriminerende maatregel? 1e vergelijking: Binnenlandse situatie
Het HvJ EG concludeert dat er geen verschil in behandeling is in vergelijking met de situatie dat de vennoten van Columbus deelnemen in een soortgelijke Duitse fiscaal transparante vennootschap.57
2de vergelijking: Grensoverschrijdende situatie (Meestbegunstigingsbeginsel)
Het HvJ EG maakt weinig woorden vuil aan het meestbegunstigingsbeginsel. De lidstaten bezitten, aldus het HvJ EG, over een zekere mate van autonomie voor wat betreft de regels ter voorkoming van dubbele belasting aangezien deze regels nog niet zijn geharmoniseerd. Dit betekent dat deze lidstaten niet verplicht zijn om hun belastingstelsel aan te passen aan de verschillende belastingstelsels van de andere lidstaten om te waarborgen dat een
vennootschap, die ervoor heeft geopteerd om zich in een bepaalde lidstaat te vestigen, op nationaal niveau op dezelfde wijze wordt belast als een vennootschap die heeft besloten om zich in een andere lidstaat te vestigen.58
55
Zie ook HvJ EG 7 september 2004, zaak 319/02 (Manninen), punt 36 en HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-135/02 (lenz), punt 32
56 Van der Streek, 2007 57
HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05, r.o.39 (Columbus)
58
21 2.2.4.3 Kritiek op deze uitspraak
De redactie van Vakstudie-Nieuws merkt op dat het feit dat de lidstaten over een zekere mate van autonomie beschikken wat betreft de vormgeving van de regels ter voorkoming van dubbele belasting, aangezien de regels ter voorkoming van dubbele belasting nog niet zijn geharmoniseerd, dit echter niet betekent dat lidstaten maatregelen mogen toepassen die strijdig zijn met de verdragsvrijheden. Daarom had het HvJ EG naar hun mening moeten nagaan of vanuit de doelstelling van de regeling een investering in de onderhavige Belgische vennootschap in objectief dezelfde situatie verkeerde als een soortgelijke investering in de andere lidstaat.59 Het HvJ EG heeft naar de mening van de redactie echter een principiële beslissing willen nemen. De verwijzing naar de zaak Cadbury Schweppes, zoals door de A-G wel wordt gedaan, wordt waarschijnlijk beperkt tot regelingen die beogen misbruik tegen te gaan.60 Ik ben met de redactie van Vakstudie-Nieuws echter van mening dat de uitspraak onjuist is. Doelstelling van de regeling was niet het voorkomen van dubbele belasting maar het tegengaan van misbruik.
De A-G is overigens ook van mening dat de regeling een antimisbruik karakter heeft. Zoals al eerder opgemerkt is een verwijzing, naar de zaak test Claimants in the FII GLO, in de eerste vergelijking dan niet aan de orde. Hierin werd een regeling ter voorkoming van dubbele belasting besproken en niet een antimisbruikregeling. Er had verwezen moeten worden naar de zaak Cadbury Schweppes.
Kiekebeld e.a. geven aan dat uit de zaak Cadbury Schweppes, naar hun mening, duidelijk voortvloeit dat bij een antimisbruikregeling slechts de heffing bij de moedermaatschappij van belang is. Deze moet dan gelijk zijn ongeacht of de moeder investeert in Duitsland of in een EU-lidstaat.61
Kortom, indien het HvJ EG de Duitse regeling ziet als een regeling ter voorkoming van dubbele belasting, dan is er terecht opgemerkt dat er geen beperking van de vrijheid van vestiging aan de orde is. Het gaat er dan om of de „overall‟ belastingdruk bij de moeder en dochter gelijk is.62 Mijns inziens had het HvJ EG de Duitse regeling echter als een
antimisbruikregeling moeten aanmerken. Op basis van deze veronderstellingen had het HvJ EG moeten verwijzen naar de zaak Cadbury Schweppes. Het HvJ EG zou dan de conclusie moeten trekken dat het feit dat er wordt bijgeheven op het niveau van de moedermaatschappij een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging met zich mee zou brengen.
2.3 Conclusie met betrekking tot de Nederlandse laagbelaste beleggingsdeelneming
Bovenstaande uitspraak is van groot belang voor de uitkomst in een mogelijk fiscaal proces met betrekking tot de deelnemingsverrekening.
De minister van Financiën is van mening dat er geen sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer. De minister vindt de regeling een regeling ter voorkoming van dubbele belasting. Naar zijn mening is een vergelijking met het de zaak Cadbury Schweppes dan ook niet aan de orde. 63
De minister heeft uitdrukkelijk de vergelijking met een binnenlandse situatie voor ogen. Op basis van de uitspraken van het HvJ EG in de zaak Columbus, en de zaak test Claimants in
59 V-N 2007/59.8 60
V-N 2007/59.8
61 Kiekebeld e.a. 2007
62 „Overall‟ belastingdruk ziet op de gecombineerde belastingdruk van de moedermaatschappij en de
dochtermaatschappij.
63
22 the FII GLO, kan inderdaad de conclusie worden getrokken dat er geen sprake is van
strijdigheid met het gemeenschapsrecht. De „overall‟ belastingdruk is in vergelijking met een binnenlandse situatie gelijk.
De vraag is echter of het HvJ EG de deelnemingsverrekening als een regeling ter voorkoming van dubbele belasting ziet. Is het HvJ EG namelijk van mening dat de regeling een
antimisbruik karakter heeft, dan mag er op basis van de zaak Cadbury Schweppes bij beantwoording van de vraag of sprake is van een ongelijke behandeling tussen een moedermaatschappij met een binnenlandse dochter, en een moedermaatschappij met een buitenlandse dochter geen “overall” benadering worden toegepast. Dit wil zeggen dat de gecombineerde belastingdruk bij de moedermaatschappij en dochtermaatschappij tezamen niet van belang is. Slechts de heffing bij de moedermaatschappij is dan van belang.
Is er sprake van een buitenlandse laagbelaste beleggingsdeelneming dan wordt er bijgeheven tot het Nederlandse tarief op het niveau van de Nederlandse moedermaatschappij. De
regeling kan dan ook niet anders dan als discriminerend of belemmerend worden aangemerkt. Dit is slechts anders indien de resultaten van de EU-dochter in het geheel niet belast worden, dan heeft men namelijk nooit toegang tot het EG verdrag. Ook indien er een
rechtvaardigheidsgrond bestaat voor deze “overall” benadering is het toegestaan.
Deze „overall‟ benadering vloeit wel voort uit doel en strekking van de wet, namelijk het voorkomen van kunstmatige constructies om laagbelast mobiel kapitaal onder de
deelnemingsvrijstelling te laten vallen. De regeling treft echter ook laagbelaste
beleggingsdeelnemingen die wel reële economische activiteiten ontplooien en is daarom niet proportioneel te noemen.
Ik ben van mening dat de Nederlandse regeling een antimisbruik regeling is.64 Doelstelling van de regeling is namelijk het tegengaan van mobiel kapitaal naar laagbelaste jurisdicties. De verrekeningsmethode dient er slechts toe om de regeling proportioneel te maken maar ontneemt aan deze regeling niet het antimisbruik karakter. Het algemene Nederlandse uitgangspunt voor de behandeling van deelnemingsresultaten is namelijk het verlenen van een vrijstelling. Het stellen van een prejudiciële vraag lijkt me dan ook onontkoombaar ingeval er een procedure wordt gestart.
Van der Streek geeft daarnaast terecht aan dat er in de Nederlandse situatie ook sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging op basis van het meestbegunstigingsbeginsel.65 Er wordt mijns inziens inderdaad onderscheid gemaakt tussen twee objectief vergelijkbare grensoverschrijdende situaties. Indien een buitenlandse vennootschap onderworpen is aan een tarief van 10% tot 25% heeft de moedermaatschappij recht op toepassing van de
deelnemingsvrijstelling. Is er echter sprake van een deelneming in een buitenlandse vennootschap, die onderworpen is aan een tarief van minder dan 10%, dan heeft de moedermaatschappij dus geen recht op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Deze moedermaatschappij valt terug in een verrekenstelsel.66
Er wordt dus onderscheid gemaakt tussen twee objectief vergelijkbare grensoverschrijdende situaties. Dit gemaakte onderscheid levert het gevaar van versplintering van de interne markt op en is daarmee een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging.
Als conclusie kan dus worden getrokken dat de Nederlandse regeling met betrekking tot de laagbelaste beleggingsdeelneming een verboden belemmering oplevert tussen een
binnenlandse en een buitenlandse situatie en tussen twee grensoverschrijdende situaties mits de regeling door het HvJ EG wordt aangemerkt als een antimisbruikregeling.
64 Zie ook Kiekebeld 2007; Van der Streek 2007; Kok 2008; Redactie Vakstudienieuws 2007 65
Van der Streek 2007
66
23 De laagbelaste beleggingsdeelneming zal dus in beginsel slechts EU proof zijn indien de voorwaarde komt te vervallen dat de buitenlandse deeelneming als laagbelast wordt aangemerkt indien het effectieve tarief waaraan ze is onderworpen lager is dan 10%. Oplossing zou kunnen zijn dat als voorwaarden wordt gesteld dat de buitenlandse
beleggingsdeelneming helemaal niet wordt belast dan wel dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Indien er niet wordt belast, is er namelijk geen toegang tot het EG verdrag. Ook indien er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie is de regeling toegestaan. Dit omdat de regeling als doel heeft om misbruik tegen te gaan. De regeling treft dan bovendien uitsluitend volstrekt kunstmatige constructies. Dit heeft echter tot gevolg dat de sluizen compleet worden opengezet voor mobiel kapitaal.
Een andere oplossing zou zijn dat de voorwaarde wordt opgenomen dat de buitenlandse deelneming lager is belast dan 25,5 %. Deze oplossing zou in feite een stap terug betekenen voor het Nederlandse bedrijfsleven. Het geld kan nu nimmer meer worden geplaatst in een laagbelaste jurisdictie.67
Hoe de wetgever het verplaatsen van mobiel kapitaal tegengaat, indien de regeling in strijd is met de EU verdragsvrijheden, blijft dus de vraag. Een eenvoudige aanpassing in de wettekst zonder grote onbedoelde gevolgen lijkt echter niet mogelijk. Naar mijn mening breken er voor de wetgever dus nog spannende tijden aan die met de nodige onzekerheid tegemoet gezien kunnen worden.
67
24
De knelpunten van de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal ik de knelpunten en onduidelijkheden met betrekking tot de regeling rond de laagbelaste beleggingsdeelneming nader toelichten.
Wat betreft de bezittingentoets speelt vooral de administratieve last die deze toets met zich meebrengt een grote rol. Daarnaast mag de post interne goodwill meegenomen worden bij het bepalen van de bezittingentoets. Dat deze post moeilijk te bepalen is en mogelijk
discriminatie van kapitaalextensieve ondernemingen met zich meebrengt zal ik ook nader toelichten. Wat betreft liquiditeiten is het nog maar de vraag hoe er bepaalt dient te worden wanneer er sprake is van „overtollige‟ liquiditeiten. Ook de vraag wat er precies met
financieren bedoeld wordt in de zin van artikel 13, lid 11, Wet VPB 1969 is naar mijn mening onvoldoende aan de orde geweest.
De toepassing van de onderworpenheidstoets roept in de praktijk nog vele vragen op die ik hier zal gaan behandelen. Ook zal ik een economisch vraagstuk met betrekking tot de onderworpenheidstoets aan de orde stellen. Per 1 januari 2005 zijn beursgenoteerde
ondernemingen binnen de EU verplicht om hun jaarrekening op te stellen op basis van IFRS (International Financial Reporting Standards). Vele landen hebben dit commerciële
waarderingssysteem ook wat betreft de fiscale winstbepaling overgenomen. Dit kan mogelijk tot gevolg hebben dat er in vergelijking met de Nederlandse fiscale winstbepaling sprake is van een afwijkend waarderingsstelsel. Ik zal aan de hand van deze knelpunten beoordelen of de wetgever terecht van mening is dat de onderworpenheidstoets getoetst dient te worden op basis van het jaarwinst begrip, op basis van het totaalwinstbegrip of op basis van beide.
3.2 De toepassing van de bezittingentoets
3.2.1 Toerekeningsbalans bij een multinational
Dochter 1 is volledig in handen van een Nederlandse moedermaatschappij. De activazijde van de balans van dochter 1 ziet er als volgt uit:
Voor toerekening Na toerekening
Niet vrije beleggingen 400 Niet vrije beleggingen 1000 Deelneming dochter 2 Groepsvordering 800
Vrije beleggingen 100
Niet vrije beleggingen 600 Deelneming dochter 3
Groepsvordering 800 Vrije beleggingen 100
