gevolgen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat
4.2 Tijdstip waarop de toetsen uitgevoerd dienen te worden
De knelpunten:
gevolgen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat
4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat de administratieve lasten van de
bezittingentoets enorm hoog zijn. Rond de toetsing van de onderworpenheidstoets viel op dat zowel jaarwinst als totaalwinst in aanmerking dienen te worden genomen. Dit zorgt voor een grote onzekerheid met betrekking tot de toepassing van de onderworpenheidstoets.
In dit hoofdstuk zal ik uitwerken op welke tijdstippen de bezittingentoets en de
onderworpenheidstoets uitgevoerd dienen te worden. Uiteindelijk zal ik de gevolgen van de toetsing, en het tijdstip waarop deze beide toetsen uitgevoerd dienen te worden, voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat beoordelen.
4.2 Tijdstip waarop de toetsen uitgevoerd dienen te worden.
4.2.1 De onderworpenheidstoets
In de parlementaire behandeling is de vraag aan de orde gekomen of de
onderworpenheidstoets ieder jaar moet worden toegepast en of er hierdoor een jojo-effect kan ontstaan waardoor er regelmatig gecompartimenteerd dient te worden.112 Het antwoord hierop was dat er indien er sprake was van een beleggingsdochter gekeken moest worden of deze aan de onderworpenheidstoets voldoet. Naar mening van de wetgever zijn er bovendien relatief weinig beleggingsdochters. Voor deze groep dient vervolgens te worden bepaald of er sprake is van een laagbelaste beleggingsdochter of niet. Dit is afhankelijk van het fiscale regime waaraan die dochter is onderworpen. Als dit regime wijzigt kan de mate van
onderworpenheid wijzigen. De wetgever geeft vervolgens aan dat fiscale regimes slechts heel af en toe fors zullen wijzigen waardoor er naar zijn mening dus geen sprake zal zijn van een „jojo-effect‟ waardoor er regelmatig gecompartimenteerd dient te worden.
Er is echter niet aangegeven of de onderworpenheidstoets nu continu of per tijdvak
uitgevoerd dient te worden. Aan de hand van onderstaand voorbeeld zal ik proberen om dit te verduidelijken.
Voorbeeld
BV M houdt een deelneming in een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij. Deze is een houdstermaatschappij die belangen heeft in meerdere actieve vennootschappen. Daarnaast heeft ze meerdere belangen in beleggingsvennootschappen. Deze
beleggingsvennootschappen kwalificeren overigens niet voor de verplichte opwaardering op basis van artikel 13a Wet VPB 1969. Deze beleggingsvennootschappen zijn niet
onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een effectieve heffing van minimaal 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Indien deze beleggingsvennootschappen winst uitkeren aan de houdstermaatschappij voldoet deze winstuitkering aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het land van de
dochtermaatschappij. Naar Nederlandse optiek is dit een te ruime deelnemingsvrijstelling. De toepassing van de bezittingentoets schommelt rond de 50% aan vrije beleggingen.
112
47 Stel dat in bovenstaand voorbeeld op een gegeven moment gedurende een langere periode niet aan de bezittingentoets is voldaan. Er moet dan worden getoetst of er aan de
onderworpenheidstoets wordt voldaan voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In dit voorbeeld zijn er 2 soorten inkomensstromen. De inkomsten uit de actieve
dochtermaatschappijen en de inkomsten uit de beleggingsvennootschappen. Het land van de dochtermaatschappij verleent op beide soorten inkomsten de deelnemingsvrijstelling. Er wordt naar Nederlandse optiek met betrekking tot de beleggingsinkomsten een te ruime deelnemingsvrijstelling verstrekt. De vraag is wanneer er nu getoetst dient te worden of er aan de onderworpenheidstoets is voldaan?
Onderworpenheid ziet naar mijn mening op een tijdvak. Ik baseer dit op basis van de volgende argumenten. Ten eerste wordt naar aanleiding van de hierboven al aangehaalde vraag of de onderworpenheidstoets ieder jaar moet worden toegepast en er daardoor regelmatig compartimentering kan plaatsvinden geantwoord dat dit enkel gebeurt indien fiscale regimes wijzigen. Hoewel er niet expliciet wordt opgemerkt dat er jaarlijks getoetst dient te worden, en niet echt continu, kan ik dit toch opmaken aan de hand van bovenstaand antwoord in de parlementaire behandeling. Fiscale regimes zullen namelijk ook enkel jaarlijks wijzigen.113
Bovendien wordt er in de memorie van toelichten met betrekking tot de
onderworpenheidstoets gesproken over boekjaren.114 De onderworpenheidstoets ziet, hoewel dat nergens expliciet is bevestigd, mijns inziens dan ook op een tijdvak.
4.2.2 Compartimentering
Indien zowel de beleggingsvennootschappen als de actieve vennootschappen winst uitkeren aan de houdstermaatschappij is er op jaarbasis niet voldaan aan de onderworpenheidstoets door de directe dochtermaatschappij.
Dit is het geval omdat er naar Nederlandse optiek een te ruime deelnemingsvrijstelling wordt verleend door het land van de directe dochtermaatschappij. Dit is zoals al eerder aangegeven op zich al opmerkelijk. Er dient dus toch een indirecte toets plaats te vinden op het niveau van de kleindochters.115 Bij uitkering van de winst aan BV M wordt er in Nederland op basis van de deelnemingsverrekening bijgeheven tot het Nederlandse tarief. 116 Dus ook alle
inkomsten uit actieve vennootschappen worden meegetrokken in de deelnemingsverrekening. Stel echter dat de winsten in de beleggingsvennootschappen worden opgepot, en pas na een aantal jaren wordt uitgekeerd. De directe dochter ontvangt van de actieve vennootschappen, onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, nu enkel winsten die naar Nederlandse optiek ook onder de werking van de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. De directe dochter is, zolang er geen winst wordt uitgekeerd uit de beleggingsvennootschappen,
onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven effectieve heffing van minimaal 10%. De deelnemingsvrijstelling is dus in de desbetreffende jaren van toepassing op uitgekeerde winsten door de directe dochtermaatschappij aan BV M.
Stel nu dat er per begin van een nieuw boekjaar winsten worden uitgekeerd door de beleggingsvennootschappen aan de directe dochtermaatschappij. Op dat moment is de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing op deze dividenden omdat niet meer aan de onderworpenheidstoets wordt voldaan. Bij een overgang van de deelnemingsvrijstelling naar
113 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 36
114
Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 59
115 Zie ook onderdeel 4.3
116 Verrekening van de werkelijk geheven winstbelasting vindt enkel plaats indien de directe
dochtermaatschappij binnen de Europese Unie is gevestigd. Overige dochtermaatschappijen hebben enkel recht op een forfaitaire verrekening van 5%.
48 de deelnemingsverrekening dient er volgens de wetgever gecompartimenteerd te worden. De compartimenteringsleer met betrekking tot vermogensmutaties en liquidatieuitkeringen is bevestigd in een aantal arresten.117 De wetgever is echter van mening dat de
compartimenteringsleer ook van toepassing is op deelnemingsdividenden.118 In bovenstaand voorbeeld dient er dus volgens de wetgever gecompartimenteerd te worden. De winsten zijn opgebouwd in een periode waarin de deelnemingsvrijstelling gewoon van toepassing was op de directe dochtermaatschappij. De compartimenteringsleer brengt nu met zich mee dat er ten gevolge van een sfeerovergang, als gevolg van een wijziging in de feiten en omstandigheden, gecompartimenteerd dient te worden Dit zou betekenen dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op dividenduitkeringen van de beleggingsvennootschappen via de
houdstermaatschappij aan BV M. Deze dividenduitkeringen worden dan immers geacht afkomstig te zijn uit winsten die zijn opgebouwd onder de werking van de
deelnemingsvrijstelling.119
Op deze manier ontstaat er toch wel een voor de wetgever ongewenst resultaat. Zowel de dividenduitkeringen uit de actieve vennootschappen en de dividenduitkeringen uit de beleggingsvennootschappen kunnen met enige planning onder de werking van de
deelnemingsvrijstelling onbelast worden uitgekeerd aan BV M. Mogelijk kan de wetgever hierbij nog een beroep doe op fraus legis. Er is sprake van fraus legis als het samenstel van rechtshandelingen is aangegaan met als oogmerk het verijdelen van belastingheffing. Bovendien moet het op die manier verijdelen van belastingheffing in strijd zijn met de strekking van de fiscale wetgeving. Dit is in het bovengenoemde voorbeeld inderdaad het geval. Indien de wetgeving echter antimisbruikwetgeving is, is een beroep op fraus legis niet mogelijk. Artikel 13, lid 10, Wet VPB 1969 is namelijk geschreven om te voorkomen dat mobiel kapitaal onder de werking van de deelnemingsvrijstelling valt. Bovenstaand voorbeeld voldoet precies aan de voorwaarden om voor de toepassing van dit artikel in aanmerking te komen, maar ontsnapt aan de werking van dit artikel op basis van de
compartimenteringsleer. De wetgever zal dan niet nogmaals een beroep kunnen doen op fraus legis. De wetgever merkt de wetgeving echter aan als een regeling ter voorkoming van
dubbele belasting.120 Zoals in het vorige hoofdstuk al is opgemerkt ben ik echter van mening dat deze wetgeving antimisbruikwetgeving is. Het is dus maar de vraag of een beroep op fraus legis mogelijk is.
Naar mijn mening heeft de wetgever de gevolgen van de toepassing van de
onderworpenheidstoets in de praktijk dus onderschat. Op basis van bovenstaand voorbeeld en de uitlatingen in de parlementaire behandeling kan ik enkel tot de conclusie komen dat de onderworpenheidseis niet continue bedoeld is door de wetgever. Dit staat ook niet expliciet in de parlementaire behandeling. De continue toets ziet enkel op de bezittingentoets en de vastgoedtoets. Met enige planning is het dus mogelijk om inkomsten uit
beleggingsvennootschappen, waarvoor de regeling rond de laagbelaste beleggingsdeelneming is geschreven, onbelast via de deelnemingsvrijstelling uit te keren aan de
moedermaatschappij in Nederland. Of een beroep of fraus legis gaat werken is bovendien nog maar de vraag.
117 Zie o.a. HR 2 juli 1986, BNB 1986/305 en HR 22 januari 1997, BNB 1997/101c
118 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr.3, p. 16
119
Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 39
120
49 4.2.3 De bezittingentoets
De bezittingentoets moet continu worden getoetst.121 Dit is vervolgens ook nog eens
bevestigd naar aanleiding van een vraag wanneer het 90% vastgoed vereiste getoetst dient te worden. Hier wordt het volgende opgemerkt: “Hoewel het praktisch lijkt om slechts aan het begin en het einde van het boekjaar te toetsen of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, strookt dit niet met de achtergrond van het deelnemingsregime, waarbij via vrijstelling
(actieve dochters) of verrekening (passieve dochters) economisch dubbele heffing over concernwinsten wordt voorkomen.
Voorts is het niet wenselijk met het oog op eventuele structureringsmogelijkheden. Of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, moet daarom – evenals onder het huidige regime – in beginsel continu worden getoetst. Dit geldt niet alleen voor
vastgoeddeelnemingen, maar voor alle deelnemingen.” 122
4.2.3.2 Continue toets: vergelijking oude en huidige regime deelnemingsvrijstelling
Zoals hierboven wordt opgemerkt wordt er door de staatssecretaris een vergelijking gemaakt met de oude deelnemingsvrijstelling. Deze vergelijking is mijns inziens niet helemaal terecht. Onder de oude deelnemingsvrijstelling moest er inderdaad ook continue worden getoetst. Deze toetsing was echter aanzienlijk eenvoudiger. Op het niveau van de moedermaatschappij diende getoetst te worden of er sprake was van een belegging of een deelneming. Vervolgens diende op het niveau van de dochtermaatschappij te worden vastgesteld of er sprake was van een beleggingsmaatschappij of een passieve financieringsdochter.123 Op het niveau van de dochtermaatschappij werd dit gebaseerd op de werkzaamheden van de dochter en op haar enkelvoudige balans en resultatenrekening. In de praktijk kwam dit er op neer dat de balanstest de belangrijkste test was om te kijken of de dochtermaatschappij een beleggingsdochter of een passieve financieringsmaatschappij was. Hierbij werden alle bezittingen op de enkelvoudige balans, inclusief deelnemingen, op marktwaarde
gewaardeerd. Vervolgens werd bepaald welke bezittingen actief en welke bezittingen passief waren. Een aandelenbelang in een vennootschap waarvan de activiteiten direct of indirect voor meer dan 50% bestonden uit passieve financieringen was bijvoorbeeld fout. Deze toets was dus betrekkelijk snel uit te voeren aangezien de echte passieve dochters makkelijk opspoorbaar waren.
Onder het huidige regime is de bezittingentoets echter zeer belangrijk. De
onderworpenheidstoets bevat nog veel onduidelijkheden en er kan pas aan het einde van het boekjaar bepaald worden of er aan de onderworpenheidstoets is voldaan. Belastingplichtigen moeten, om er zeker van te zijn dat de deelnemingsvrijstelling op het concern van toepassing is, dus continu voldoen aan de bezittingentoets.
Momenteel moet er echter van onder tot boven per vennootschap een toerekeningsbalans worden opgesteld op zoek naar passieve activa. Dat dit geen geringe opgave is mag blijken uit het voorbeeld dat ik in het vorige hoofdstuk heb opgenomen.124 De vraag is dan ook waarom er onder de huidige regeling zoveel tijd moet worden besteed om bezittingen te etiketteren en op te sporen van in beginsel niet-verdachte vennootschappen. De meeste werkmaatschappijen zijn immers actief in landen met een hoog tarief zodat het niet waarschijnlijk is dat er enige vorm van belastingarbitrage optreed.
121 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 33
122 Kamerstukken I 2006/07, 30572, C, p. 16
123
Zie artikel 13 lid 2 Wet VPB 1969 zoals dat gold voor 1 januari 2007.
124
50