De gevolgen van de CFC voor de deelnemingsvrijstelling

4.2.1 Doel en strekking

Nederland heeft met de deelnemingsvrijstelling beoogd een gelijk speelveld te creëren tussen concerns die grensoverschrijdend opereren en concerns die enkel nationaal opereren. Het doel van de deelnemingsvrijstelling is dan ook het voorkomen van economische dubbele heffing.138 Dit is sinds de invoering van de eerste versie van de deelnemingsvrijstelling in

1893 het doel geweest. Het is daarom ook één van de fiscale paradepaardjes van Nederland geworden en zorgt voor een gunstig vestigingsklimaat voor internationaal opererende

bedrijven.139 Door de invoering van de MDR heeft Nederland, als land met lage

bronheffingen in zijn belastingverdragen, enigszins een deuk opgelopen doordat nu binnen de

EU geen sprake meer is van bronheffingen op deelnemingsdividenden.140 Ook de MDR heeft

dus als doel het voorkomen van dubbele belasting.141 Daarnaast is de MDR ook gebaseerd op

kapitaalimportneutraliteit.142

De CFC regelgeving heeft als doel het voorkomen van winstverplaatsing van de moedermaatschappij naar laagbelaste jurisdicties, waar bedrijven geen belasting over de winst

betalen.143 Daarnaast heeft de CFC regelgeving als doel een afschrikkende werking te hebben.

De CFC zal op de langere termijn moeten dienen als een preventief middel tegen

138 De Vries, WFR 2015, p. 1.

139 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 15. 140 Van der Geld 2011, p. 172.

141 Sahin, MBB 2016, p. 71. 142 Fontana (2), IBFD 2006, p. 329. 143 OECD Discussion 2015, p. 8.

40

grondslaguitholling door het belastingontwijkingsmotief weg te nemen voor multinationals.144

Dit doel wordt bereikt door het passieve inkomen van de laagbelaste dochtermaatschappij nogmaals te belasten op het niveau van de moedermaatschappij.145 CFC regelgeving is dus

gebaseerd op kapitaalexportneutraliteit, het beschermt immers de markt van de woonstaat van

de moedermaatschappij door haar buitenlandse dochters op dezelfde wijze te behandelen.146

Naar mijn mening sluiten het ne-bis-in-idem beginsel en het soevereiniteitsbeginsel het beste aan als rechtsgrondslag achter de deelnemingsvrijstelling. Door het inkomen nogmaals te belasten op het niveau van de moedermaatschappij werkt de CFC regelgeving in strijd met de rechtsgrondslagen van de deelnemingsvrijstelling. Immers, het ne-bis-in-idem beginsel stelt dat winsten behaald door een vpb-plichtig lichaam niet nogmaals bij een ander vpb-plichtig lichaam belast mogen worden en het soevereiniteitsbeginsel stelt dat het land waar de winsten behaald worden het exclusieve heffingsrecht heeft. De CFC regelgeving handelt dus in strijd met de rechtsgrondslagen van de deelnemingsvrijstelling door dezelfde winsten nogmaals bij een ander vpb-plichtig lichaam te belasten. Daarnaast gaat de CFC regelgeving compleet voorbij aan het doel van de deelnemingsvrijstelling en de MDR, de CFC voorkomt immers geen economisch dubbele heffing maar creëert deze. De deelnemingsvrijstelling als fiscaal- beleidsmatige keuze voor het Nederlandse stelsel van kapitaalimportneutraliteit wordt

hierdoor aangetast.147 Als gevolg daarvan zullen Nederlandse ondernemingen minder

makkelijk de concurrentiestrijd in het buitenland kunnen aangaan met buitenlandse ondernemingen en wordt investeren in het buitenland moeilijker gemaakt.148 Nederland zal

hierdoor tevens minder aantrekkelijk worden als vestigingsland voor hoofdkantoren van internationaal opererende bedrijven.149

4.2.2 Control test

De deelnemingsvrijstelling is in beginsel al van toepassing bij een aandelenbelang (of

lidmaatschap coöperatie) van 5% of meer.150 Deelnemingen kunnen pas als CFC worden

144 OECD Discussion 2015, p. 12. 145 OECD Discussion 2015, p. 8. 146 Fontana (2), IBFD 2006, p. 320. 147http://www.nob.net/sites/default/files/content/article/uploads/nob_commentaar_anti-beps_richtlijn.pdf, p. 11. 148 Fontana, IBFD 2006, p. 261-262. 149http://www.nob.net/sites/default/files/content/article/uploads/nob_commentaar_anti-beps_richtlijn.pdf, p. 17. 150 Art. 13 lid 2 wet Vpb 1969.

41 aangemerkt indien er sprake is van een direct of indirect belang van 50% of meer.151 Zodra

een vennootschap dus een aandelenbelang van meer dan 50% in een deelneming heeft, kan het zijn dat zowel de deelnemingsvrijstelling als de CFC-regelgeving van toepassing is. Zowel bij de deelnemingsvrijstelling als bij de CFC-regelgeving is momenteel geen sprake van voldoende control indien sprake is van een samenwerkende groep, ondanks de aansporing van de OESO om deze wel te implementeren zodat de effectieve controle over de CFC accuraat kan worden bepaalt. Nu Nederland voor art. 10a en art. 15ad Wet Vpb 1969 het begrip samenwerkende groep heeft geimplementeerd, is er mijns inziens een reële kans dat voor de control test van de CFC-regelgeving hierbij aansluiting gezocht zal worden.

4.2.3 Low taxed test vs. Onderworpenheidstoets

Zowel de deelnemingsvrijstelling als de CFC-regelgeving hebben een toets om te bepalen of een entiteit onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing naar de

winst.152 Voor beiden toetsen dient onderzocht te worden of de entiteit wel een aan feitelijke

winstbelasting van ten minste 10% is onderworpen. Hiervoor dient gekeken te worden naar het belastingtarief, belastinggrondslag en andere uitvoeringsaspecten.

Echter, waar beide toetsen hetzelfde nastreven en ook hetzelfde minimumtarief hanteren, is het tarief op twee verschillende manieren tot stand gekomen. Voor de onderworpenheidstoets van de deelnemingsvrijstelling geldt dat er aan de toets voldaan is bij een minimumtarief van

10%.153 Hierbij dient wel een grondslagvergelijking gemaakt te worden, waarbij de belasting

van de deelneming wordt herrekend volgens de Nederlandse regels. Dit houdt in dat rekening gehouden dient te worden met onder andere de regels van goed koopmansgebruik en het totaalwinstprincipe. Mocht ons Nederlandse Vpb tarief dalen, dan zal het minimumtarief van de onderworpenheidstoets niet meedalen. Bij de low taxed test van de CFC-regelgeving echter is gesproken over een significant lager tarief indien dit tarief lager is dan 50% van het

Nederlandse statutaire tarief.154 Ook bij deze toets dient een grondslagvergelijking gemaakt te

151 Art. 7 lid 1 van Richtlijn 2016/10426/16/EU.

152 Bij de deelnemingsvrijstelling heet het de onderworpenheidstoets en is deze te vinden in art. 13 lid 11 sub a wet Vpb

1969, voor de CFC-regelgeving heet het de low-taxed test, deze test staat in art. 7 lid 1 ATAD.

153 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 32. 154 Kamerstukken II 2015/16, 34 418, nr. 15, p. 28.

42 worden, waarbij de belasting van de CFC wordt herrekend volgens de Nederlandse regels. In de conceptrichtlijn van 28 Januari 2016 stond dat er sprake was van een significant lager tarief indien het tarief lager was dan 40% van het Nederlandse statutaire tarief, ook De Wilde heeft het over 40%.155 Dit betekent dat het significant lagere tarief van de CFC regelgeving

afhankelijk is van het Nederlandse statutaire tarief en daalt dus mee mocht er sprake zijn van een race to the bottom op het gebied van het vennootschapsbelastingtarief. Een verlaging van het tarief waar Staatssecretaris Wiebes op aandringt in zijn brief over het fiscale vestigingsklimaat.156

Mijns inziens kan bij het implementeren van de ATAD de low taxed test het beste worden gelijkgetrokken aan de onderworpenheidstoets van art. 13 lid 11 sub a wet Vpb 1969. Deze toets bestaat immers al enkele jaren, waardoor belastingplichtigen beter weten waar ze aan toe zijn. Immers, rechtszekerheid vereist duidelijkheid van het recht en voorzienbaarheid van de

toepassing daarvan.157 Door aan te sluiten bij een reeds bestaande toets wordt de duidelijkheid

en voorzienbaarheid van de CFC regels verbeterd voor belastingplichtigen.

4.2.4 CFC vs. Bezittingentoets

Het grootste probleem voor CFC regelgeving is het definiëren van CFC inkomen. Is de definitie van het CFC inkomen te breed, dan zullen reële ondernemingen mogelijk geraakt worden. Het nadeel van een form-based analysis is dat de formele kwalificatie van een inkomstenbron gemanipuleerd kan worden. Zo kunnen lichamen de kwalificatie van hun inkomstenbron vervormen waardoor het niet meer onder de form-based analysis past en dus

niet meer tot het CFC inkomen behoort.158 Om te voorkomen dat reële ondernemingen

getroffen worden door CFC regelgeving, bevatten optie A en B van de ATAD beiden een substance-based analysis. Een substance-based analysis onderzoekt of de CFC het vermogen

heeft om de behaalde inkomsten wel zelf te verdienen.159

155 In de pre-finale richtlijn van 28 januari stond in art. 8 stond dat sprake was van een significant lager tarief indien het

tarief lager is dan 40% van het Nederlandse statutaire tarief.

156 Brief Staatssecretaris van Financiën, 20 september 2016, nr. 2016-0000148647, p. 7. 157 Keus, WPNR 2011, p. 810.

158 OECD Discussion 2015, p. 36. 159 OECD Final 2015, p. 47.

43 Waar de CFC maatregelen treft om te voorkomen dat reële ondernemingen getroffen worden, neemt de deelnemingsvrijstelling maatregelen om te voorkomen dat deelneming, die met een beleggingsoogmerk gehouden worden, gebruik mogen maken van de deelnemingsvrijstelling. Daar staat tegenover dat beleggingsdeelnemingen als ze aan de onderworpenheidstoets of bezittingentoets voldoen alsnog gebruik kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling. Hierdoor kan een situatie ontstaan waarin zowel de deelnemingsvrijstelling als de CFC regelgeving van toepassing zijn.

Het betreft in deze situatie een bedrijf met een hoofdkantoor in Nederland en een entiteit op de Kaaimaneilanden. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing want M BV houdt D SarL met een gemengd oogmerk, maar aan de bezittingentoets is voldaan want het concern bestaat voor minder dan 50% uit laagbelaste vrije beleggingen, ondanks dat KD Co gekwalificeerd wordt als rotte appel vennootschap. Ondanks dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is er een mogelijkheid dat KD Co aangemerkt wordt als CFC. D Sarl bezit immers 100% van de aandelen in KD Co, daarnaast is KD Co gevestigd op de Kaaimaneilanden waar geen reële belasting naar de winst wordt geheven en passieve inkomsten uit voortvloeien. Tenzij geen

sprake is van een kunstmatige constructie160 of voldaan is aan de threshold test van optie A161

zal KD Co dus aangemerkt worden als CFC en zal de CFC regelgeving, als hoger Europees

160 Zoals beschreven in hoofdstuk 3.4.3 onder optie B. 161 Zoals beschreven in hoofdstuk 3.4.3 onder optie A.

44 recht, de passieve inkomsten van KD Co alsnog belasten op het niveau van de moedermaatschappij.