De invloed van het BEPS 2 voorstel op belastingoptimalisatie door middel van hybride entiteiten

(1)

1

De invloed van het BEPS 2 voorstel op

belastingoptimalisatie

door middel van

hybride entiteiten

Student: J.A.A. Peeters

Studentnummer: 10175172

Studie: Master Internationaal en Europees Belastingrecht Naam Begeleider: Prof. Mr. O.C.S. Marres

Naam 2e lezer: Mr. Dr. M.F. de Wilde

(2)

2

Inhoudsopgave:

1. Inleiding 5

2. Classificatie van entiteiten en hybride mismatches 9

2.1 Inleiding 9

2.2 Civielrechtelijke kwalificatie van entiteiten 9

2.2.1 Nederlandse civielrechtelijke kwalificatie van entiteiten 9

2.2.2 Internationale civielrechtelijke kwalificatie 10

2.3 De internationale fiscale classificatie van entiteiten 11

2.4 Fiscale classificatie van entiteiten naar Nederlands recht 15

2.5 Hybride mismatches 19

2.6 Zijn hybride mismatch structuren een probleem? 21

3. Belastingoptimalisatie door middel van hybride mismatch structuren 24

3.1 Inleiding 24

3.2 Dubbele non-heffing als gevolg van dubbele aftrek 24

3.3 Dubbele non-heffing als gevolg van aftrek zonder corresponderende heffing 28

3.4 Reverse hybrid structuren 29

4. Voorgestelde maatregelen in definitieve BEPS actiepunt 2 32

4.2 Voorstellen ter aanpassing van nationale wetgeving van staten 33

4.2.1 Maatregelen tegen aftrek zonder corresponderende heffing structuren 35

4.2.2 Maatregelen tegen dubbele aftrek structuren 38

4.2.3 Maatregelen tegen reverse hybrid structuren 41

4.3 Voorstellen ter aanpassing van OESO modelverdrag 43

5. Analyse voorgestelde maatregelen in definitieve actiepunt 2 45

(3)

3

5.3 Effectiviteit en efficiëntie 48

5.4 Rechtszekerheid 51

5.5 Evenredigheidsbeginsel 52

6. Alternatieve maatregelen voor BEPS 2 55

6.2 Gedragscode groep 55

6.3 Voorstel anti-BEPS richtlijn 58

6.4 Nationale antimisbruikbepalingen 61

7. Conclusie 66

(4)

4

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie ''Het BEPS voorstel van de OESO en de invloed op

belastingoptimalisatie door het gebruik van hybride entiteiten''. Deze masterscriptie is het sluitstuk en betekent het einde van mijn master Internationaal en Europees belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

Tijdens een van de werkgroepen van het vak Internationaal belastingrecht werd als mogelijk scriptieonderwerp hybrid mismatches genoemd. Na een aantal artikelen gelezen te hebben besloot ik actiepunt 2 van het BEPS project te onderzoeken in het kader van mijn scriptie. De fiscaal inhoudelijke kennis, die ik heb opgedaan door het volgen van verschillende fiscale vakken, zoals Internationaal belastingrecht, Belastingheffing voor concerns en Europees Belastingrecht heb ik getracht te verwerken in deze scriptie. Verder heb ik met medewerkers van de kantoren waar ik stage heb gelopen meerdere malen overlegd en gediscussieerd over hybride mismatch structuren.

Ik wil graag mijn scriptie begeleider Otto Marres van harte danken voor zijn begeleiding en feedback gedurende de verwezenlijking van deze scriptie. Verder wil ik mijn ouders en vriendin danken voor hun steun gedurende het schrijven van de scriptie.

(5)

5

1. Inleiding

In de afgelopen twee decennia heeft de belastingoptimalisatie door middel van hybride mismatchstructuren wereldwijd al meerdere malen ter discussie gestaan. In 1999 heeft de Organisatie voor Economische en Sociale Ontwikkeling (‘’OESO’’) in het partnership

rapport1 voor het eerst aanbevelingen gedaan voor een algemeen kader voor de classificatie

van hybride entiteiten. Recent heeft de OESO in het kader van het BEPS project de belastingoptimalisatie door het gebruik van hybride entiteiten ter discussie gesteld en maatregelen daartegen gepubliceerd.2 Het opzettelijk gebruik maken van hybride

mismatchstructuren om belastingvoordelen te realiseren wordt door veel overheden en de OESO om verschillende redenen als onwenselijk beschouwd3, deze bezwaren zullen in de volgende paragrafen nader worden toegelicht.

Er is sprake van een hybride mismatch wanneer een grensoverschrijdend

samenwerkingsverband door de ene staat als fiscaal transparant classificeert, terwijl de andere staat het samenwerkingsverband als zelfstandige entiteit classificeert. Hybride mismatches ontstaan doordat staten over soevereine bevoegdheden beschikken om naar eigen inzicht entiteiten, personen en samenwerkingsverbanden te belasten. Staten maken onderscheid tussen fiscaal transparante en fiscaal zelfstandige entiteiten, aangezien de fiscale regelgeving verschilt naargelang een entiteit fiscaal transparant of zelfstandig is. Het onderscheid tussen deze twee categorieën is onder meer van groot belang voor de verdragsgerechtigdheid, de fiscale aftrekbaarheid van kosten en de classificatie van inkomsten van entiteiten.4 Een hybride mismatch kan fiscaal voordelige en nadelige gevolgen hebben voor

belastingplichtigen.5 Internationale concerns gebruiken in sommige gevallen met opzet hybride entiteiten in hun ondernemingsstructuur om dubbele non-heffing te realiseren. In dat

1 OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, (the Partnership Report), OECD, Paris.

2 OECD (2014), Public Discussion draft BEPS Action 2: Neutralise the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD, Paris

3

De Wilde, Rapport BEPS Actiepunt 2: ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, NTFR 2015/2722, onder het kopje commentaar [online]

4

Van de Streek, Beleidsregels inzake transparantie, in: Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, aantekening Vpb.1.0.1.B.c2.I Inleiding.

5

(6)

6

geval wordt een structuur aangemerkt als een hybride mismatch structuur.6 Omgekeerd kunnen hybride mismatches er ook toe leiden dat belastingplichtigen met economische of juridische dubbele belasting geconfronteerd worden.

Een aantal staten hebben in het verleden hun zorgen geuit bij de OESO omtrent hybride mismatch structuren.7 In reactie daarop heeft de OESO in samenwerking met een aantal staten onderzoek gedaan naar verschillende belastingverlagende structuren die gebruik maken van hybride mismatches en naar de effectiviteit van de verschillende maatregelen die de

deelnemende landen zelfstandig hebben genomen. Deze resultaten zijn opgenomen in het Hybrid Mismatch Arrangement rapport8, waarin geconcludeerd werd dat hybride mismatch structuren in het algemeen leiden tot aantasting van de belastinggrondslag van staten en dat internationale maatregelen hiertegen noodzakelijk zijn. Dientengevolge heeft de OESO in het kader van het Base Erosie ad Profit Schifting (BEPS) project in het voorlopige actiepunt 2 specifieke maatregelen voorgesteld tegen hybride mismatch structuren.9 Op 5 oktober 2015 heeft de OESO het definitieve BEPS actiepunt 2 gepubliceerd.10 De maatregelen van de OESO hebben zowel betrekking op de aanpassing van nationale wetgeving van lidstaten als het aanpassen van bilaterale belastingverdragen.11

Gezien de recente verontwaardiging over de geringe belastingheffing van multinationals zijn de inspanningen van de OESO en voorgestelde maatregelen tegen hybride mismatches verklaarbaar, tegelijkertijd kunnen de inspanningen van de OESO als een waardevolle

bijdrage beschouwd worden voor de wetenschappelijk discussie omtrent hybride mismatches.

6

OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, p. 11

7

OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, OECD, Paris, p. 5

8

OECD (2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, OECD, Paris.

9

De OESO heeft in 2014 een voorlopig actiepunt gepubliceerd, op 5 oktober van dit jaar heeft de OESO het definitieve actiepunt 2 gepubliceerd,

10

OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris

11

(7)

7

Er bestaat onder belastingadviseurs en fiscale auteurs enige scepsis of de maatregelen van de OESO geschikt zijn om hybride mismatch structuren tegen te gaan.12

Het bovenstaande leidt tot de volgende probleemstelling: ‘’De voorstellen van de OESO zijn geschikt om hybride mismatches internationaal op een effectieve wijze te voorkomen’’. Deze scriptie zal met name onderzoeken of de maatregelen van de OESO een evenwichtige en effectieve aanpak van hybride mismatch structuren mogelijk maken. De aanpak kan alleen als evenwichtig effectief worden beschouwd als de voorstellen niet of in slechts beperkte mate leiden tot onevenredig grote nadelen en verminderde rechtszekerheid voor belastingplichten en nationale overheden.

Deze scriptie analyseert de officiële documenten van de OESO, internationale handboeken en juridische tijdschriften om een overzicht te geven van de verschillende zienswijzen op de voorgestelde maatregelen van de OESO in actiepunt 2.13 Allereerst zal aandacht besteed worden aan de classificatie van samenwerkingsverbanden en de fiscale gevolgen van classificatieverschillen tussen staten, de hybride mismatches. Voorts bevat deze scriptie een uitvoerige analyse van de voorstellen van de OESO tegen hybride mismatch structuren. In deze scriptie zullen de voorgestelde maatregelen van de OESO getoetst worden aan de volgende rechtsbeginselen:

1. Effectiviteit: leidt het voorstel daadwerkelijk tot het tegengaan van hybride mismatches of blijven er mogelijkheden tot hybride mismatches bestaan.

2. Evenredigheidsbeginsel: is het in verhouding met het beoogde doel of zijn er wellicht minder ingrijpende wijzigingen mogelijk die hetzelfde resultaat bereiken.

3. Rechtszekerheidsbeginsel: uit wetgeving en verdragen moet duidelijk blijken wat de verplichtingen en rechten van belastingplichtige zijn.

Aan de hand van kritiek uit de fiscale praktijk en wetenschap zal geanalyseerd worden in hoeverre de voorstellen van de OESO in overeenstemming zijn met de hierboven

uiteengezette criteria. Deze scriptie behandelt uitsluitend hybride mismatches die zijn

12

OECD, BEPS Action 2: Neutralise the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, (Comments received on Public Discussion drafts), OECD, Paris, 2014, dit blijkt uit de tientallen opmerkingen die de OESO ontvangen heeft op het voorlopige actiepunt 2 uit 2014 13

OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD publishing, Paris, zie H 3 t/m 7.

(8)

8

ontstaan als gevolg van het verschil in interpretatie van hybride entiteiten. Hybride instrumenten die leiden tot mismatches vallen niet onder de reikwijdte van deze scriptie.

(9)

9

2. Classificatie van entiteiten en hybride mismatches

2.1 Inleiding

De classificatie van samenwerkingsverbanden in grensoverschrijdende situaties is een uiterst gecompliceerd vraagstuk dat in veel gevallen tot fiscaal nadelige of voordelige gevolgen kan leiden.14 De classificatie van samenwerkingsverbanden wordt beheerst door het nationale privaat- en belastingrecht van staten. Er zijn geen internationale regels of bepalingen die voorzien in een methode voor de classificatie van samenwerkingsverbanden15 waardoor er tussen twee staten verschil in classificatie kan ontstaan, met mogelijk hybride mismatches tot gevolg.16

Dit hoofdstuk zal allereerst de civielrechtelijke en fiscale kwalificatie van entiteiten

beschrijven. Vervolgens zal worden toegelicht op welke wijze hybride mismatches ontstaan. Ten slotte wordt ingegaan op de vraag of hybride mismatch structuren terecht als probleem worden aangemerkt.

2.2 Civielrechtelijke kwalificatie van entiteiten

2.2.1 Nederlandse civielrechtelijke kwalificatie van entiteiten

In het algemeen geldt dat entiteiten, die grensoverschrijdend handel drijven of investeren, een keuze dienen te maken voor een geschikte rechtsvorm van waaruit deze activiteiten kunnen worden uitgeoefend. De rechtsvorm is het juridisch omhulsel van de onderneming, dat de onderneming in staat stelt om in rechte te kunnen functioneren.17 In Nederland is de keuze voor een rechtsvorm onder meer van belang voor; de aansprakelijkheid, verhandelbaarheid en

14

OECD (1999), The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, (the Partnership Report), OECD, Paris, p. 9.

15

Essers & Meussen, Taxation of Partnerships/Hybrid Entities, in The Governance of Close Corporations and Partnerships: US and European Perspectives, Oxford Scholarship Online, 2004, p. 415.

16

Zie voor Nederland: Bolhaar, Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFR Artikelen 2013/25, p. 1 en 2 en zie bijvoorbeeld voor het Vernigd Koninkrijk:

Government UK, Choosing a legal structure for your business, Government Digital Service, 2015

17

(10)

10

de fiscale behandeling van de onderneming.18 In het Nederlands privaatrecht kan een

onderscheid gemaakt worden tussen kapitaalvennootschappen en personenvennootschappen. Kapitaalvennootschappen kunnen naar Nederlands recht gedefinieerd worden als; een vennootschap die rechtspersoonlijkheid bezit en daarnaast beschikt over een afgescheiden vermogen dat uitsluitend aangewend mag worden voor de schulden van de vennootschap en onderworpen is aan het van toepassing zijnde nationale recht om de belangen van

deelgerechtigden en onafhankelijke derden te beschermen.19 Een personenvennootschap kan gedefinieerd worden als: een samenwerkingsverband met een zekere mate van juridische zelfstandigheid.20 Binnen personenvennootschappen wordt er vervolgens een onderscheid gemaakt tussen formele vennootschappen, waarvan het bestaan bij onafhankelijke derden bekend is en stille maatschappen, die door onafhankelijke derden nauwelijks waarneembaar zijn.21

2.2.2 Internationale civielrechtelijke kwalificatie

In het internationaal privaatrecht geldt als algemeen beginsel dat een entiteit haar civielrechtelijke kenmerken ontleend aan de staat waarnaar zij is opgericht.22 De

civielrechtelijke kenmerken van een entiteit of samenwerkingsverband dat bijvoorbeeld is opgericht naar het recht van Engeland, worden door het Engelse privaatrecht beheerst. Binnen het internationale privaatrecht kan er globaal een onderscheid worden gemaakt tussen

rechtspersonen enerzijds en tussen personenvennootschappen (partnerships) anderzijds.23 Er bestaat internationaal echter geen eenduidige definitie of betekenis van de termen

samenwerkingsverband, kapitaalvennootschap of personenvennootschap.24 Dit leidt in bepaalde gevallen tot classificatieverschillen wanneer entiteiten zowel eigenschappen van

18

Grapperhaus, Personenvennootschap en BV, in: Groene Serie Personenassociaties, aantekening 1.10 [online].

19

Van Veen, ‘Kapitaalvennootschappen’ en ‘coöperatieve vennootschappen’, artikel 2:333b, in: Groene Serie Rechtspersonen, aantekening 1.1.2 [online].

20

Mohr & Meijers, Van personenvennootschappen, 2013, p. 1. 21

Jones e.a., Characterisation of other states' partnerships for income tax, British Tax review, 2002, p. 379. Voorbeeld in Nederland hiervan is de stille maatschap.

22

Armour, Hansmann & Kraakman, The essential elements of corporate law: what is

corporate law?, Harvard Law School, Discussion Paper No. 643, July 2009

23

Amatucci, International Tax Law, Second Revised Edition, Kluwer Law International, 2012, p. 97

24

Jones e.a., Characterisation of other states' partnerships for income tax, British Tax review, 2002, p. 396 en 397.

(11)

11

rechtspersonen als van personenvennootschappen bezitten. De classificatie van een buitenlands samenwerkingsverband als fiscaal transparante of fiscaal zelfstandige entiteit wordt beheerst door het nationaal fiscale recht van staten. In de volgende paragraaf zal de internationale fiscale classificatie van entiteiten beschreven worden.

2.3 De internationale fiscale classificatie van entiteiten

In de meeste staten is het standaard praktijk om binnenlandse en buitenlandse entiteiten die binnen hun grondgebied inkomsten genereren te kwalificeren als fiscaal transparant of fiscaal zelfstandig. De reden hiervoor is dat de fiscale classificatie voor staten zowel in hun

hoedanigheid van woon- als bronstaat van belang is. De woonstaat zal een entiteit

classificeren om vast te stellen: welke belasting van toepassing is (winst of dividend), het moment van belastingheffing te bepalen én vast te stellen welke inkomsten, kosten, activa en passiva toegerekend kunnen worden aan de entiteit, wat van belang is om te bepalen welk deel van de wereldwinst van een entiteit al onderworpen is geweest in een andere staat25. Voor de bronstaat is de fiscale classificatie van belang om te bepalen of de entiteit zelfstandig of de achterliggende participanten in de belastingheffing worden betrokken, de hoogte van het belastingtarief en de belastinggrondslag.26

De fiscale classificatie is ook van belang bij het verlenen van verdragsvoordelen. Om te bepalen of een entiteit recht heeft op verdragsvoordelen zijn twee zaken van belang: (i) kwalificeert de entiteit als inwoner voor de toepassing van het belastingverdrag27 en (ii) aan welke staat moeten de inkomsten van deze entiteit worden toegerekend.28 Een entiteit die als transparant wordt aangemerkt door de staat waar het gevestigd is, zal in de meeste gevallen niet als inwoner kwalificeren voor de toepassing van het verdrag, omdat er geen sprake is van onderworpenheid in die staat.29 Dit in tegenstelling tot een entiteit die als niet-transparant

25

26

Ibid, p. 376. 27

Van Raad, Studenten editie Cursus Belastingrecht Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2013, p. 195.

28

Ibid, p. 221, zie artikel 6 t/m 23 OESO-modelverdrag voor alle toewijzingsbepalingen 29

Ibid, p. 195, een samenwerkingsverband kwalificeert op grond van artikel 1 OESO modelverdrag uitsluitend als inwoner indien deze voldoende onderworpen is op grond van artikel 4 OESO modelverdrag.

(12)

12

wordt geclassificeerd, die in de meeste gevallen wel onderworpen is en daarom wel als inwoner voor het verdrag kwalificeert.

Wanneer de entiteit als inwoner kwalificeert voor de toepassing van het belastingverdrag, dient vervolgens bepaald te worden aan welke staat de inkomsten van deze entiteit moeten worden toegewezen.30 Als hoofdregel voor het toewijzen van ondernemingswinsten geldt dat de inkomsten van een entiteit op grond van artikel 7 lid 1 OESO-modelverdrag in beginsel worden toegerekend aan de staat waar deze entiteit inwoner van is. Als uitzondering op deze regel stelt het tweede lid van artikel 7 OESO-modelverdrag dat de bronstaat bevoegd is om belasting te heffen over ondernemingswinsten die toegerekend kunnen worden aan een vaste inrichting in de bronstaat.31 In de situatie van een hybride mismatch, wordt entiteit A door de woonstaat als niet-transparant en door de bronstaat als transparant geclassificeerd. De

woonstaat zal geen inkomsten of kosten toerekenen aan entiteit A wanneer deze transparant is en verder niet over een vaste inrichting in de bronstaat beschikt. De woonstaat acht zich derhalve heffingsbevoegd ten aanzien van de ondernemingswinsten van entiteit A. De bronstaat beschouwt entiteit A daarentegen als niet-transparant en zal daarom de ondernemingswinsten van deze entiteit ook in de heffing betrekken.

In de hierboven beschreven situatie kan afhankelijk van een positief of negatief resultaat van entiteit A dubbele belasting of dubbele non-heffing optreden. Immers, wanneer entiteit A enkel kosten heeft, dan zal zowel de bron- als woonstaat deze kosten in aftrek toestaan. In het geval entiteit A enkel inkomsten realiseert dan zullen beiden staten zich bevoegd achten om de ondernemingswinsten te belasten. Dit is in beginsel niet bezwarend voor de

belastingplichtige, aangezien de woonstaat voorkoming van belasting moet verlenen voor ondernemingswinsten die aan een vaste inrichting in de bronstaat kunnen worden

toegerekend. Wanneer de entiteit echter niet over een vaste inrichting in de bronstaat beschikt, dan zal de woonstaat het heffingsrecht ten aanzien van de ondernemingswinsten van deze entiteit niet toewijzen aan de bronstaat en heeft de belastingplichtige derhalve geen recht op

30

31

Zie artikel 7 lid 1 en 2 OESO-Modelverdrag, zie voor nadere toelichting: Van Raad, Studenten editie Cursus Belastingrecht Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2013, p. 245

(13)

13

voorkoming van belasting32. Dit is een van de oorzaken van de problemen met hybride entiteiten die de OESO doormiddel van actiepunt 2 probeert op te lossen.33

De classificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden is uitsluitend een nationale aangelegenheid, er is weinig uniformiteit tussen de verschillende staten34. Uit onderzoek van Avery Jones e.a.35 blijkt dat er vier methodes onderscheiden kunnen worden bij de

classificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden. De auteur Bolhaar onderscheidt de vier methodes als de similarity, elective, symmetrical en de fixed approach.36 Deze methodes zullen hieronder beschreven worden.

Similarity approach

De 'similarity approach' wordt, naast Nederland, door de meeste staten gehanteerd. Deze methode impliceert dat de civielrechtelijke kenmerken van een buitenlands

samenwerkingsverband vergeleken worden met die van binnenlandse entiteiten, alsmede wordt getoetst of dit samenwerkingsverband naar analogie onder de lijst van entiteiten valt die in een land zelfstandig belastingplichtig zijn.37 De fiscale behandeling van de binnenlandse rechtsvorm waarmee het buitenlandse samenwerkingsverband het meest overeenkomt, wordt overeenkomstig van toepassing verklaard.38 Deze methode heeft als voordeel dat buitenlandse entiteiten gelijk worden behandeld ten opzichte van gelijksoortige binnenlandse entiteiten en dat eventuele wetswijzigingen in de bronstaat geen invloed hebben op de classificatie van de buitenlandse entiteit. Het nadeel van deze methode is echter dat niet in alle omstandigheden

32

33

Zie paragraaf 2.5 en hoofdstuk 3 van deze scriptie voor nadere toelichting omtrent hybride mismatches en de gevolgen hiervan.

34

Ibid, p. 420. 35

Jones e.a., Characterisation of other states' partnerships for income tax, British Tax review, 2002, p. 409.

36

Bolhaar, Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFR Artikelen 2013/25, p. 2.

37

38

(14)

14

een gelijksoortige rechtsvorm gevonden kan worden39, wat tot rechtsonzekerheid leidt bij belastingplichtigen.

Elective approach

De VS hanteert in afwijking van veel landen de 'elective approach', ook wel aangeduid als het ‘’check the box systeem’’40. Deze methode impliceert dat de belastingplichtige bij de meeste buitenlandse samenwerkingsverbanden zelf de keuze mag maken of deze als ''corporation'', ''partnership'' of ''disregarded entity'' moet worden aangemerkt. Een corporation is in de VS een fiscaal zelfstandige entiteit, de partnership en disregarded entity zijn daarentegen fiscaal transparant. Deze Amerikaanse methode geldt zowel in binnenlandse als buitenlandse

situaties en heeft als doel om belastingneutraliteit te waarborgen. De keuzevrijheid is echter niet onbeperkt; de Amerikaanse fiscus (de IRS) heeft een lijst gepubliceerd van internationale kapitaalvennootschappen die worden aangemerkt als zogeheten ''per se corporations''41. Indien een samenwerkingsverband aangemerkt is als per se corporation dan geldt de keuzevrijheid nadrukkelijk niet. De elective approach heeft als voordeel dat het administratief gemakkelijk te hanteren is voor zowel de fiscale autoriteiten als belastingplichtige en er geen

onduidelijkheid is of een entiteit fiscaal transparant of zelfstandig is.42 Het nadeel van deze methode is echter dat belastingplichtigen er bewust voor kunnen kiezen om een mismatch te creëren. Aangezien het risico op belastingontwijking bij deze methode hoog is roept het de vraag op of deze methode toekomstbestendig is.

Fixed approach

Een aantal landen zoals Zwitserland en Italië hanteren de 'fixed approach'. Volgens deze methode wordt elk buitenlands samenwerkingsverband geclassificeerd als zelfstandige entiteit of omgekeerd als fiscaal transparant.43 Het voordeel van deze methode bestaat uit de

rechtszekerheid die het belastingplichtigen biedt en administratief gemakkelijk te hanteren is.

39

Jones e.a., Characterisation of other states' partnerships for income tax, British Tax review, 2002, p. 412

40

Overgaauw e.a., Amerikaanse 'check-the-box'-systeem, in: Fiscale encyclopedie de vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, aantekening 5.1.1 [Online] 41

42

Ibid, p. 2 43

(15)

15

Deze methode heeft echter als nadeel dat hybride mismatches kunnen blijven optreden.

Wanneer bijvoorbeeld Italië alle samenwerkingsverbanden kwalificeert als fiscaal transparant, terwijl een andere staat diezelfde entiteit als niet-transparant kwalificeert, dan heeft dit een hybride mismatch tot gevolg.

Symmetrical approach

Deze methode impliceert dat bij de classificatie van een buitenlandse entiteit, wordt

aangesloten bij de fiscale classificatie van de staat waar de entiteit gevestigd is.44 De plaats van vestiging van de entiteit kan bepaald worden aan de hand van zijn statutaire zetel, feitelijke vestiging of staat van oprichting. Deze methode heeft als voordeel dat beide staten de classificatie van de staat waar de entiteit gevestigd is als uitgangspunt nemen, waardoor hybride mismatches niet meer kunnen voorkomen. Nadeel van de 'symmetrical approach' is dat veel staten deze methode als een aantasting van hun fiscale autonomie beschouwen. De regelgeving van een andere staat bepaalt immers de fiscale classificatie van entiteiten. Deze methode wordt momenteel nauwelijks gehanteerd door staten, maar wint in de toekomst bij verdere harmonisatie van het internationale privaat-en fiscaal recht wellicht aan meer populariteit.

Op basis van voorgaande paragrafen kan geconstateerd worden dat de verschillende fiscale classificatie methodes een belangrijke reden is voor het ontstaan van hybride mismatches en bijbehorende BEPS risico’s. De classificatie van een entiteit door een staat heeft geen betekenis voor andere staten45; dit zou immers in strijd zijn met de soevereiniteit die staten hebben op het gebied van fiscale wetgeving. In de volgende paragraaf zal specifiek aandacht besteed worden aan de fiscale classificatie van entiteiten naar Nederlandse fiscaal recht.

2.4 Fiscale classificatie van entiteiten naar Nederlands recht

In de Nederlandse fiscale wetgeving wordt een samenwerkingsverband enkel zelfstandig belast als het genoemd wordt in de limitatieve opsomming van artikel 2 en 3 van de wet Vpb

44

45

Lüdicke, “Tax Arbitrage” with Hybrid Entities: Challenges and Responses, Journal of International Taxation, 2014, p. 309.

(16)

16

1969.46 Een samenwerkingsverband is belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, wanneer deze kwalificeert als rechtspersoon of als rechtsassociatie zonder

rechtspersoonlijkheid waarbij de participaties van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn, zoals een open commanditaire vennootschap47. De fiscaal transparante

samenwerkingsverbanden zijn niet subjectief belastingplichtig voor de

vennootschapsbelasting. In plaats daarvan worden de achterliggende participanten, die gerechtigd zijn tot de winst van het samenwerkingsverband, voor hun winstaandeel in de inkomstenbelasting belast. Het belang dat de Nederlandse wetgever hecht aan

rechtspersoonlijkheid voor de classificatie als fiscaal zelfstandige entiteit is in bepaalde opzichten opmerkelijk. Een Europees Economisch Samenwerkingsverband (hierna: ‘’EESV’’)48 bezit bijvoorbeeld rechtspersoonlijkheid maar is desondanks fiscaal

transparant.49 Verder kan nog afgevraagd worden waarom er überhaupt een onderscheid wordt gemaakt tussen transparantie en entiteiten die Vpb-plichtig zijn. De auteur Kempen heeft in haar proefschrift drie civielrechtelijke uitgangspunten geformuleerd die ten grondslag liggen aan dit onderscheid tussen transparantie en Vpb-plicht50:

1. Het economisch eigendom van de vennootschap valt rechtstreeks toe aan de participanten.

2. De vennootschap leidt een zelfstandig bestaan los van de natuurlijke personen die deelnemen aan de vennootschap; dit is niet het geval bij personenvennootschappen. 3. Er bestaat een duidelijk onderscheid tussen kapitaalverschaffers en onderneming. In de praktijk zijn er relatief weinig complicaties met de vraag of een Nederlands

samenwerkingsverband geclassificeerd moet worden als fiscaal transparant of zelfstandige entiteit.51 Daarnaast zijn er een aantal buitenlandse samenwerkingsverbanden waarbij de fiscale classificatie geen complicaties oplevert, aangezien deze samenwerkingsverbanden

46

Van Kempen, Verhouding tot de vennootschapsbelasting, in: Studenteneditie Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, aantekening. 3.2.1.B. [online]

47

Van de Streek, Rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid, in: Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, aantekening 1.0.3.A.a3 [online]

48

Verordening (EEG), 2137/85. 49

Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, 2009, p. 63. 50

Stevens, Fiscale classificatie van personenassociaties, in: Groene Serie personenassociaties, 2015, [online], aantekening 6.2.1.

51

(17)

17

duidelijke kenmerken van rechtspersonen of personenvennootschappen bezitten. Wanneer buitenlandse samenwerkingsverbanden kenmerken van zowel rechtspersonen als

personenvennootschappen bevatten, dan is de fiscale classificatie bijzonder complex. In Nederland kunnen drie situaties onderscheiden worden waarbij de classificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden van belang is:

1. een inwoner van Nederland die participeert in een samenwerkingsverband dat gevestigd is in het buitenland. Wanneer dit samenwerkingsverband als transparant classificeert, dan wordt de participant in Nederland op basis van het woonlandbeginsel belast voor haar wereldwinst; dit is inclusief het winstaandeel in dit buitenlandse samenwerkingsverband.52 In het geval Nederland deze entiteit als niet-transparant classificeert dan beschikt Nederland niet over heffingsbevoegdheid. Nederland zal de participanten uitsluitend in de belastingheffing betrekken indien de participant rente of royalty betalingen of dividenduitkeringen ontvangt. Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat er geen Nederlandse belastingheffing zal plaatsvinden indien de deelnemingsvrijstelling53 van toepassing is;

2. een samenwerkingsverband dat opgericht is naar buitenlands recht maar gevestigd is in Nederland. Dit samenwerkingsverband wordt belast op grond van de Wet

Vennootschapsbelasting 1969 indien het niet-transparant is terwijl de deelgerechtigden van dit samenwerkingsverband in de heffing worden betrokken wanneer het

samenwerkingsverband als transparant geclassificeerd wordt. Nederland ontleent in beide gevallen haar heffingsbevoegdheid aan het woonlandbeginsel;

3. een samenwerkingsverband dat gevestigd is in het buitenland, maar inkomsten

genereert uit een Nederlandse bron54. Afhankelijk van de fiscale classificatie van deze entiteit zal Nederland dit samenwerkingsverband in de belastingheffing betrekken op grond van de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting. In deze situatie ontleend Nederland haar heffingsbevoegdheid aan het bronlandbeginsel.55

52

Van Raad, Studenten editie Cursus Belastingrecht Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2013, p.19

53

Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 54

Ibid, p. 419. 55

Mol-Verver, Marres, & van de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, Boom fiscale uitgevers, 2013, p. 325 en 326

(18)

18

In bovenstaande situaties is het in bepaalde gevallen complex om te bepalen of een

samenwerkingsverband transparant of niet-transparant is. De staatssecretaris van Financiën heeft doormiddel van het Besluit van 11 december 200956 enige duidelijkheid proberen te verschaffen. Voor samenwerkingsverbanden die ontbreken op de lijst is er een toetsingskader gepubliceerd om te bepalen of het samenwerkingsverband naar Nederlands recht transparant of zelfstandig is.57 Dit toetsingskader bevat de volgende vier vragen:

1. Kan het samenwerkingsverband de juridische eigendom hebben van de vermogensbestanddelen waarmee het de activiteiten uitoefent?

2. Zijn alle participanten beperkt aansprakelijk voor de schulden en de andere verplichtingen van het samenwerkingsverband?

3. Heeft het samenwerkingsverband een in aandelen verdeeld kapitaal in civielrechtelijke zin, dan wel kan het kapitaal in maatschappelijke zin gelijkgesteld worden met een in aandelen verdeeld kapitaal?

4. Kan er, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat toestemming nodig is van alle participanten? Indien drie van de vier vragen positief worden beantwoord, dan kwalificeert het

samenwerkingsverband als kapitaalvennootschap en dus als zelfstandige entiteit, in andere gevallen kwalificeert het samenwerkingsverband als transparant.58

Het besluit van de staatssecretaris biedt enige duidelijkheid voor de praktijk; probleem blijft echter dat een duidelijk antwoord op bovenstaande vragen slechts gegeven kan worden indien er voldoende kennis is van het civiele recht van andere staten. Een bijkomend probleem is dat de methodes voor het kwalificeren van entiteiten tussen staten sterk verschillen.59 Wanneer staten een grensoverschrijdend samenwerkingsverband verschillend classificeren dan heeft dit mogelijk hybride mismatches tot gevolg. Het ontstaan van dergelijke mismatches zal in de volgende paragraaf beschreven worden.

56

Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M. 57

Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, p. 2. 58

Ibid, p. 3. 59

(19)

19

2.5 Hybride mismatches

Bij een grensoverschrijdende situatie wordt de fiscale classificatie van grensoverschrijdende entiteiten in beginsel beheerst door het nationale fiscaal recht van de betrokken staten.60

Wanneer er sprake is van een verschil in classificatie van een samenwerkingsverband heeft dit mogelijk hybride mismatches tot gevolg. In het voorlopige BEPS actiepunt 2 worden hybride mismatch structuren door de OESO als volgt gedefinieerd:

‘’een structuur die gebruik maakt van een hybride element in de fiscale behandeling van een entiteit of instrument in twee of meer jurisdicties om een mismatch te creëren die leidt tot een

lagere belastindruk bij de belastingplichtigen die gebruik maken van deze overeenkomst’’61.

Volgens de OESO kan een structuur als hybride mismatch structuur aangemerkt worden, wanneer er sprake is van een hybride element. Dit hybride element kan volgens de OESO betrekking hebben op het gebruik van hybride entiteiten en financieringsinstrumenten. Hybride mismatches worden veroorzaakt door verschillende politieke keuzes van soevereine staten en kunnen zowel dubbele heffing als dubbele non-heffing tot gevolg hebben.62 In het BEPS 2 actiepunt wordt uitsluitend aandacht besteed aan hybride mismatches die leiden tot dubbele non-heffing en dus een lagere belastingschuld. De OESO refereert zowel in het Hybrids report63 als in BEPS 264 aan twee technieken die gebruikt worden door

belastingplichtigen om hun belastinggrondslag te verminderen; structuren waarbij sprake is van dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende heffing. In hoofdstuk 3 zal nader ingegaan worden op deze structuren. De OESO benoemt in het eerder genoemde Hybrids report verschillende nadelen van het gebruik van hybride mismatches.

Allereerst stelt de OESO dat bovengenoemde hybride mismatch structuren het verlies van belastinginkomsten voor staten tot gevolg heeft. Niettegenstaande het feit dat niet duidelijk is

60

61 OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 8 62

Lüdicke, “Tax Arbitrage” with Hybrid Entities: Challenges and Responses, Journal of International Taxation, 2014, p. 309

63

OECD (2012), OECD, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, (the Hybrids report), OECD, Paris, p. 7

64

OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 4

(20)

20

welk land precies nadeel ondervindt van hybride mismatches, hebben staten volgens de OESO gezamenlijk wel degelijk minder belastinginkomsten.65

Volgens de OESO kunnen multinationals en grensoverschrijdende ondernemingen, in

tegenstelling tot kleine of middelgrote ondernemingen, gebruik maken van hybride mismatch structuren om daarmee hun belastingschuld aanzienlijk te verminderen. Dit competitieve voordeel voor multinationals is volgens de OESO vanuit een economisch perspectief gezien onwenselijk.66 De OESO merkt tevens op dat door het gebruik van hybride mismatch structuren een negatieve invloed hebben op de fiscaalrechtelijke beginselen van kapitaal import neutraliteit (CIN) en kapitaal export neutraliteit (CEN).67 Het beginsel van kapitaal import neutraliteit impliceert dat voor grensoverschrijdende investeringen het niet van belang moet zijn waar de investeerder is gevestigd. De ratio hierachter is dat bijvoorbeeld een Nederlands onderneming geschaad zou worden indien de belasting op rendement hoger is in Nederland vergeleken met de belasting die het bedrijf moet betalen in het buitenland. Bij kapitaal export neutraliteit wordt een belastingplichtige altijd en overal tegen het

belastingtarief van de staat waar deze woonachtig is in de belastingheffing betrokken, ook als het belastingtarief of grondslag in het buitenland lager is en dus de concurrentiekracht

negatief beïnvloedt.68 Door het gebruik van hybride mismatch structuren kan het

aantrekkelijker zijn voor investeerders om grensoverschrijdend te investeren in plaats van in hun eigen staat. Men dient er immers op bedacht te zijn dat bij een grensoverschrijdende investering een investeerder bij een betaling mogelijkerwijs recht heeft op dubbele aftrek, in zowel de woon- en bronstaatstaat.69 Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van het volgende voorbeeld.

Investeerder A is een moedermaatschappij die gevestigd is in staat A en bezit alle aandelen in dochtermaatschappij B, gevestigd in staat A en dochtermaatschappij C, gevestigd in staat B. Investeerder A is voornemens om aan een van haar dochtermaatschappijen een lening te verstrekken voor de financiering van een nieuw distributiecentrum. Door gebruik te maken

65

OECD (2012), Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, (the Hybrids report), OECD, Paris, p. 11

66

Ibid, p. 11 67

De Boer & Marres, BEPS Action 2: neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements, Intertax, 2015, p. 37

68

Van Raad, Cursus Belastingrecht, Studenteneditie Internationaal Belastingrecht, Wolters Kluwer, 2013, p. 39

69

(21)

21

van een hybride mismatch structuur is het voor investeerder A fiscaal gunstiger om te

investeren in staat B (grensoverschrijdende investering). Dochtermaatschappij C kan de rente immers in aftrek brengen van haar belastbare winst terwijl de rente inkomsten bij investeerder A niet belast zijn omdat staat A geen lening en dus ook geen rente constateert. Wanneer investeerder A in dochtermaatschappij B had geïnvesteerd dan waren de rente inkomsten gewoon belast geweest. Het is kortom fiscaal aantrekkelijk voor een investeerder om

grensoverschrijdend te investeren in plaats van in eigen land, wat niet in overeenstemming is met CIN.

Op basis van bovenstaande argumenten heeft de OESO besloten dat het noodzakelijk is om hybride mismatch structuren te bestrijden. Dit standpunt wordt door sommige auteurs in twijfel getrokken. In de volgende paragraaf zal ingegaan worden op de vraag of hybride mismatch structuren inderdaad een probleem zijn.

2.6 Zijn hybride mismatch structuren een probleem?

In de literatuur bestaat er verdeeldheid over de vraag of hybride mismatch structuren een probleem zijn.70 Er zijn voldoende argumenten in te brengen tegen de bezwaren die de OESO heeft ten aanzien van hybride mismatch structuren. Allereerst is het de vraag of multinationals effectief zwaarder worden belast ten opzichte van middelgrote en kleine ondernemingen.71 In de VS worden ondernemingen die opgenomen zijn in de S&P index gemiddeld tegen een effectief tarief belast van 29%72, wat vergelijkbaar is met middelgrote en kleine

ondernemingen waarmee grote ondernemingen op de lokale markt concurreren. Daarnaast hebben kleine ondernemingen in veel landen belastingvoordelen door onder andere progressieve belastingtarieven en ondernemersregelingen die specifiek gericht zijn op kleinschalige ondernemers.73

70

Russo, The OECD Report on Hybrid Mismatch Arrangements, Bulletin for International Taxation, 2013, p. 110

71

72

Leonhardt & Bennett, Across U.S. Companies, Tax Rates Vary Greatly, New York Times 25-05-2013, p. SR1 [online]

73

Artikel 3.76 Wet Inkomstenbelasting 2001, bepaalt dat alle ondernemers in Nederland recht hebben op een aftrek van maximaal € 7280, waardoor met name kleine ondernemers hier profijt van hebben.

(22)

22

De hoogleraar Rosenbloom trekt de stelling dat hybride mismatches tot

concurrentieverstoring en ongelijkheid leidt evenzeer in twijfel.74 In hoeverre verschillen belastingvoordelen die ontstaan als gevolg van hybride mismatch structuren van

belastingvoordelen die worden verstrekt aan een belastingplichtige op basis van nationaal recht? In Nederland kunnen belastingplichtigen bijvoorbeeld aanspraak maken op

belastingvoordelen zoals de aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk en investeringsaftrek.75 Verder kan betoogd worden dat voor zover een multinational belastingplichtig is in twee staten en zich aan de desbetreffende fiscale regelgeving houdt, het voor deze staten in beginsel niet uitmaakt op welke wijze de belastingplichtige in een ander land belast wordt.76 Elk land bepaalt zelfstandig en naar haar eigen wetgeving hoeveel belasting haar inwoners en buitenlandse investeerders verschuldigd zijn. De concurrentie binnen een land wordt dus in beginsel niet verstoord door hybride mismatch structuren, de fiscale wetgeving is immers voor alle ondernemingen binnen één staat gelijk.77 Het feit dat multinationals over de gehele situatie bezien meer in aanmerking komen voor belastingvoordelen ten opzichte van

ondernemingen die slechts in een land actief zijn is inherent aan het feit dat belastingheffing gebaseerd is op nationale regelgeving en kan als dispariteit worden aangemerkt.78

Deze scriptie zal geen standpunt innemen met betrekking tot de vraag of hybride mismatch structuren wel of niet moeten worden bestreden. Ik deel echter de opvatting van Rosenbloom dat het moeilijk is om een lijn te trekken welke voordelen wel en niet aan belastingplichtigen verstrekt moeten worden.79 Meer ten principale rijst de vraag of belastingvoordelen die in verschillende staten toegekend worden aan belastingplichtigen, zoals aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk, investeringsaftrek en belastingvrijstellingen, ook tegen gegaan moeten

74

Rosenbloom, Tillinghast Lecture; International Tax Arbitrage and the International Tax System, Tax Law Review, 2000, p. 144

75

Mol-Verver, Marres, & van de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, Boom fiscale uitgevers, 2013, p. 98 en 102

76

77

Rosenbloom, Tillinghast Lecture International Tax Arbitrage and the International Tax System, Tax Law Review, 2000, p. 151

78

Weber, De gevolgen van het soeverein recht om directe belastingen te heffen: ontstaan van quasi belemmeringen (dispariteiten/dislocaties), in: Cursus Belastingrecht Europees

belastingrecht, aantekening EBR.5.1.0.D.c. [online] 79

Rosenbloom, Tillinghast Lecture International Tax Arbitrage and the International Tax System, Tax Law Review, 2000, p. 154

(23)

23

worden. In de volgende paragraaf zal belastingoptimalisatie door het gebruik van hybride mismatch structuren worden onderzocht.

(24)

24

3. Belastingoptimalisatie door middel van hybride mismatch structuren

3.1 Inleiding

De OESO onderscheidt in actiepunt 2 drie hoofdcategorieën van hybride mismatch structuren: 1. Hybride financiële overeenkomsten: in dat geval is een bedrag aftrekbaar in de ene

staat, terwijl de andere staat de opbrengsten niet in de belastingheffing betrekt; 2. Betalingen door hybride entiteit: verschil in classificatie leidt ertoe dat baten

genegeerd worden of dat een bedrag in twee staten aftrekbaar is;

3. Omgekeerde hybride mismatches en geïmporteerde mismatches: in dat geval worden er betalingen gedaan aan een tussenpersoon; deze tussenpersoon wordt in bepaalde omstandigheden niet belast.

Deze scriptie behandelt uitsluitend de tweede en derde categorie, het valt buiten de relevantie van deze scriptie om de eerste categorie volledig uiteen te zetten.80 De OESO concentreert zich met betrekking tot hybride mismatch structuren primair op structuren waarbij een

betaling verricht door een hybride entiteit: (i) leidt tot aftrek in twee staten (Dubbele aftrek) of (ii) aftrekbaar is in de ene staat maar niet belast is in de andere staat (Aftrek zonder

corresponderende heffing)81. Bij reverse hybrid structuren is er juist sprake van een betaling aan een hybride entiteit. In de volgende paragrafen worden deze structuren nader toegelicht.

3.2 Dubbele non-heffing als gevolg van dubbele aftrek

Een structuur heeft dubbele aftrek tot gevolg indien een hybride entiteit een betaling doet die naar het fiscaal recht van twee staten aftrekbaar is.82 Een internationaal veel voorkomende

80

Voor verdere informatie met betrekking tot hybride financiële instrumenten kan verwezen worden naar: OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, hoofdstuk 4 en OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, hoofdstuk 1 en 2.

81

OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 8. De OESO spreekt bij dubbele aftrek structuren van double deduction of ‘’DD’’ uitkomsten en bij aftrek zonder corresponderende heffing van zogeheten deduction / no inclusion of ‘’D/NI’’

uitkomsten. 82

Popa, International Tax Structures in the BEPS Era: An Analysis of Anti-Abuse Measures, IBFD Research Services, § 6.2 [online]

(25)

25

structuur, wordt geïllustreerd in onderstaand figuur dat ontleend is aan het voorlopige BEPS actiepunt 283.

A Co. investeert vanuit staat A (de woonstaat) middels een dochtermaatschappij - B Co.- in staat B (de bronstaat). A Co. bezit alle aandelen in B Co. en B Sub 1. De entiteit B Co. verkrijgt zelfstandig een rentedragende lening bij de bank en heeft afgezien van de rentelasten verschuldigd aan de bank geen andere inkomsten of kosten. B Co. en B Sub 1 zijn in staat B een fiscaal consolidatieregime aangegaan, onder dit regime kunnen B Co. en B Sub 1

onderling hun winst of verlies verrekenen. De entiteit B Co. is een hybride entiteit omdat staat A de entiteit B Co. als transparant beschouwt, terwijl B Co. door staat B als zelfstandige entiteit is geclassificeerd. Er is bij deze structuur sprake van een hybride mismatch die resulteert in dubbele aftrek omdat:

1. staat A de entiteit B Co. als transparant beschouwt: de rentebetaling wordt toegerekend aan A Co. en is derhalve aftrekbaar in Staat A, en

2. staat B de entiteit B Co. als zelfstandige entiteit classificeert en derhalve de rentebetaling van B Co. aan de bank eveneens in aftrek toe staat.

83

OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 44

(26)

26

Zonder toepassing van het consolidatieregime is bij deze structuur geen sprake van belastingoptimalisatie. A Co. zal door staat A voor haar wereldwinst belast worden en tegelijkertijd voorkoming geven voor de betaalde belasting in het buitenland. B Co. heeft uitsluitend een verlies gemaakt en zal dus geen belasting verschuldigd zijn in staat B. De entiteit A Co. zal geen voorkoming van belasting krijgen van staat A voor het resultaat in staat B aangezien in deze staat geen belasting verschuldigd is. Per saldo wordt de dubbele aftrek gecompenseerd door dubbele belastingheffing, zowel in de woonstaat als in de bronstaat.84 Van belastingoptimalisatie is echter wel sprake als B Co. en B Sub 1 in een consolidatie regime worden gevoegd in staat B. Binnen een consolidatieregime wordt de winst van B Sub 1 verrekend met het verlies van B Co. Staat A zal de rentekosten van B Co. toerekenen aan het vermogen van A Co, waardoor deze kosten van de wereldwinst van A Co. in aftrek kunnen worden gebracht. Het gevolg van deze structuur is dat in twee landen renteaftrek geclaimd kan worden die voortkomt uit dezelfde contractuele verplichting.85 Er is bij deze structuur dus sprake van belastingoptimalisatie aangezien de kosten van B Co. verrekend kunnen worden met inkomsten in de woon- en bronstaat.

De OESO merkt op dat deze structuur niet noodzakelijkerwijs belastingoptimalisatie tot gevolg heeft.86 In het geval B Co. naast de rentekosten ook inkomsten zou hebben

gegenereerd wordt de dubbele aftrek gecompenseerd met dubbele belastingheffing. Staat A zal in dat geval immers geen voorkoming geven aan A Co. voor de gerealiseerde winst van B Co. in staat B, aangezien deze grotendeels verrekend is met de rentekosten.87 Ergo, er is enkel sprake van belastingoptimalisatie wanneer de hybride dochtermaatschappij geen

inkomsten behaalt en tegelijkertijd wel deze kosten kan verrekenen met de inkomsten van een

84

OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 46 85

OECD (2012), OECD, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, (the Hybrids report), OECD, Paris, p. 8

86

OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 46 87

Van Raad, Cursus Belastingrecht, Studenteneditie Internationaal Belastingrecht, Wolters Kluwer, 2013, p. 265 t/m 268 en p. 274 waar met zoveel woorden wordt gezegd dat een lagere vi-winst ertoe leidt dat de voorkoming ook gereduceerd wordt.

(27)

27

dochter- of zustermaatschappij waarmee zij een consolidatieregime is aangegaan.88 Volgens de OESO zien multinationals er in de praktijk op toe dat de hybride entiteit geen inkomsten verkrijgt.89 In het geval dat de hybride entiteit toch inkomsten gaat genereren, kunnen concerns relatief eenvoudig de inkomsten genererende activiteiten overbrengen naar een andere entiteit binnen het concern.

Ten slotte merkt de OESO nog op dat de verliesverrekening binnen een consolidatieregime tot een permanente mismatch leidt. In de situatie dat een hybride entiteit zijn verliezen heeft verrekend met de winst van een groepsvennootschap, dan kunnen eventuele inkomsten van de hybride entiteit in de toekomst niet meer verrekend worden met de verliezen die de hybride entiteit in het verleden heeft gemaakt.90 Wanneer er geen consolidatieregime van toepassing is, dan zou de eerder genoten aftrek in toekomstige jaren gecompenseerd worden met inkomsten die de hybride entiteit realiseert. In dat geval is er dus slechts sprake van een tijdelijke mismatch.

Bovenstaande belastingoptimalisatie kan ook gerealiseerd worden door het gebruik van een vaste inrichting, in plaats van een hybride dochtermaatschappij.91 Een andere hybride mismatch structuur is het gebruik van een entiteit die beschikt over een dubbele vestigingsplaats.92 Wanneer een entiteit een dubbele vestigingsplaats heeft kan het in meerdere staten deel uitmaken van een fiscale eenheid. De entiteit zal in beiden staten voor zijn wereldinkomen worden belast en kan in beiden staten de rentelasten consolideren met de inkomsten van dochter- of zustermaatschappijen die gevestigd zijn in de bronstaat. Deze hybride mismatch structuur leidt tot belastingoptimalisatie, aangezien in twee staten rente kan worden verrekend met zelfstandige inkomstenbronnen uit twee staten.93

88

Popa, Hybrid Entity Payments – Extinct Species after the BEPS Action Plan?, European Tax, 2014, p. 410

89

OECD (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 46, zie punt a en b

90

Ibid, p. 46, zie punt c. 91

92

OESO (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 46 en 47 93

(28)

28

3.3 Dubbele non-heffing als gevolg van aftrek zonder corresponderende heffing

De structuur die beschreven is in paragraaf 3.2 kan door ondernemingen ook worden toegepast om aftrek zonder corresponderende heffing te realiseren.94 Deze structuur wordt geïllustreerd aan de hand van onderstaand figuur dat ontleend is aan het BEPS actiepunt 2.95

De feiten en omstandigheden van deze structuur zijn gelijk gebleven ten opzichte van het voorbeeld uit paragraaf 3.2, afgezien van het feit dat er nu een betaling verricht word door B Co. aan A Co. in plaats van aan een bank. De entiteit B Co. is een hybride entiteit, aangezien staat A (de woonstaat) de entiteit B Co. als fiscaal transparant beschouwt terwijl staat B (de bronstaat) B Co. als zelfstandig classificeert. Er is bij deze structuur sprake van een hybride mismatch die resulteert in aftrek zonder corresponderende heffing omdat:

1. staat A de entiteit B Co. als transparant beschouwt, waardoor er geen lening en dus ook geen rentebetaling tussen B Co. en A Co wordt geconstateerd. De rentebetaling is dus niet belast in staat A op het niveau van A Co, en

2. staat B de entiteit B Co. als zelfstandige entiteit classificeert, waardoor staat B wel een lening en rente constateert en dus aftrek van de rentebetaling aan A Co. toestaat.

94

OESO (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 47 95

(29)

29

Bij deze structuur is uitsluitend sprake van belastingoptimalisatie in het geval B Co. de rentekosten kan verrekenen met inkomsten die niet in zowel staat A als staat B zijn belast. De toepassing van het consolidatieregime stelt B Co. in staat om de rentekosten te verrekenen met winsten van B Sub 1 die niet belast zijn in staat A.96

Nederland komt als staat geregeld voor in bovenstaande hybride mismatch structuren, zowel als de staat waar de hybride entiteit is gevestigd als de staat van waaruit een lening verstrekt wordt aan de hybride entiteit in de bronstaat. In het Nederlandse ondernemingsrecht bestaan meerdere rechtsvormen die internationaal als hybride geclassificeerd kunnen worden. Rechtsvormen zoals de open commanditaire vennootschap (CV) en de coöperatieve vereniging worden vaak gebruikt in bovenstaande figuren omdat Nederland ze als

zelfstandige entiteiten classificeert, terwijl meerdere staten deze rechtsvormen als transparant classificeren. Daarnaast wordt Nederland ook gebruikt in de positie van staat A; in dat geval verstrekt een Nederlandse entiteit een lening aan hybride entiteiten die voornamelijk

gevestigd zijn in Duitsland, de VS, Frankrijk en Spanje.97

3.4 Reverse hybrid structuren

In de vorige paragrafen zijn hybride mismatch structuren behandeld waarbij de hybride entiteit een betaling verricht. Hybride mismatches kunnen echter ook ontstaan als gevolg van een betaling aan een hybride entiteit, deze structuur wordt aangemerkt als reverse hybrid structuur.

96

Popa, International Tax Structures in the BEPS Era: An Analysis of Anti-Abuse Measures, IBFD Research Services § 6.2.3 [online]

(30)

30

In bovenstaand figuur, ontleend uit actiepunt 298, investeert A Co. vanuit staat A (de

woonstaat) middels een dochtermaatschappij B Co. in staat B (de bronstaat). De entiteit A Co. houdt alle aandelen in B Co. De entiteit B Co. heeft een lening verstrekt aan C Co. een

verbonden lichaam die gevestigd is in staat C. De entiteit C Co. verricht een rentebetaling aan B Co. Bij deze structuur kan B Co. als hybride entiteit worden aangemerkt omdat staat B de entiteit B Co. als zelfstandig beschouwt terwijl staat B de entiteit B Co. als transparant classificeert. In het onderhavige geval is sprake van een hybride mismatch die resulteert in aftrek zonder corresponderende heffing omdat:

1. staat A de entiteit B Co. als zelfstandig beschouwt; de rentebetaling is niet belast in staat A omdat B Co. een buitenlandse entiteit is en geen inkomsten genereert in staat A, en

2. staat B de entiteit B Co. als transparant classificeert en om die reden de rentebetaling aan A Co. toerekent en deze niet in de belastingheffing betrekt.

Deze reverse hybrid structuur heeft belastingoptimalisatie tot gevolg aangezien staat A noch staat B de betaling van C Co. als inkomsten van respectievelijk A Co. en B Co. kwalificeren. In bovenstaand figuur heeft C Co. een rentebetaling verricht; hetzelfde resultaat kan evenwel

98

OESO (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 56

(31)

31

bereikt worden in het geval C Co. een royalty, rente of huur betaling verricht. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat er geen belastingoptimalisatie gerealiseerd wordt, indien de activiteiten van B Co. fiscale aanwezigheid (zoals een vaste inrichting) in staat B tot gevolg heeft.

Bij reverse hybrid structuren kunnen 4 belangrijke kenmerken onderscheiden worden99: 1. bij deze structuur wordt gebruik gemaakt van twee of drie belasting jurisdicties; 2. de staat van de tussenliggende entiteit heeft vaak geen belang om

antimisbruikbepalingen toe te passen tegen deze structuur;

3. het hybride element van deze structuur heeft volledig betrekking op de relatie tussen de staat van de tussenliggende entiteit en de staat van de (uiteindelijk) ontvangende entiteit;

4. voor de betalende entiteit is het lastig om op de hoogte te zijn van de aard en reikwijdte van deze hybride mismatch, tenzij deze plaatsvindt binnen concern verband. De reden hiervoor is dat de tussenliggende entiteit vaak als

investeringsvehikel gebruikt wordt waaraan verschillende onafhankelijk partijen deelnemen. De betalende entiteit is meestal niet op de hoogte van de fiscale positie van de betrokken partijen.100

De OESO beschouwt de hierboven beschreven hybride mismatch structuren als ongewenst en heeft op 5 oktober 2015 in het definitieve actiepunt 2 maatregelen hiertegen voorgesteld. Deze maatregelen zullen in het volgende hoofdstuk worden toegelicht.

99

(32)

32

4. Voorgestelde maatregelen in definitieve BEPS actiepunt 2

4.1 Inleiding

Het gebruik van hybride mismatches door concerns is al een geruime tijd een doorn in het oog van verschillende staten, de EU en de OESO. Dit blijkt onder andere uit een rapport van de EC (EC)101, het ‘’Hybrids Report’’ uit 2012 en het uit 1999 daterende ‘’Hybrid Entity

report’’. Het definitieve actiepunt 2102 biedt staten zeer omvangrijke en specifieke

maatregelen die in de nationale wetgeving geïmplementeerd kunnen worden om hybride mismatch structuren tegen te gaan.

In paragraaf 4.2 zullen de voorstellen ter aanpassing van nationale wetgeving van staten toegelicht worden. In paragraaf 4.2.1 wordt aandacht besteed aan maatregelen tegen hybride mismatch structuren die resulteren in dubbele aftrek.103 Vervolgens zullen in paragraaf 4.2.2 de maatregelen tegen hybride mismatch structuren die resulteren in aftrek zonder

corresponderende heffing beschreven worden.104 In paragraaf 4.2.3 zullen ten slotte de maatregelen tegen reverse hybrid structuren toegelicht worden. De maatregelen die de OESO voorstelt ten aanzien van de wijziging van het OESO modelverdrag worden beschreven in paragraaf 4.3.

Het definitieve actiepunt 2 wijkt qua structuur af van het voorstel van de OESO uit 2014, waar in één hoofdstuk specifiek antimisbruikbepalingen werden voorgesteld voor alle betalingen door hybride entiteiten.105 Terzijde dient opgemerkt te worden dat de reikwijdte van de maatregelen in actiepunt 2 beperkt is tot betalingen tussen verbonden partijen en structuren die specifiek zijn opgezet om een hybride mismatch te creëren.106

101

European Commission, An Action Plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion, COM(2012) 722, final, December 2012, p. 9

102

OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris.

103

Ibid, H. 3 104

Ibid, H 6 en 7 105

OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, p. 105 en 113

(33)

33

4.2 Voorstellen ter aanpassing van nationale wetgeving van staten

De hybride mismatch structuren die beschreven zijn in hoofdstuk 3 worden door de OESO als ongewenst beschouwd. In het Hybrids report107 heeft de OESO onderzoek gedaan naar mogelijke maatregelen tegen hybride mismatch structuren. De OESO heeft in dit rapport vier mogelijke beleidsopties geëvalueerd:

1. Harmonisatie van nationaal recht

2. Algemene antimisbruikbepalingen of General Anti Abuse Rule (GAAR) 3. Specifieke antimisbruikbepalingen

4. Bepalingen specifiek gericht op hybride mismatch structuren

De OESO achtte de eerste beleidsoptie, de harmonisatie van nationaal recht, politiek niet haalbaar.108 De tweede beleidsoptie, de implementatie van een algemene

antimisbruikbepaling, werd als niet geschikt beoordeeld omdat dergelijke bepalingen gericht zijn op belastingontwijkende structuren in de jurisdictie die de misbruikbepaling toepast.109 Het probleem is dat het merendeel van de hybride mismatch structuren in overeenstemming is met nationaal recht en derhalve niet onder de reikwijdte van een algemene

antimisbruikbepaling zou vallen.

De derde beleidsoptie, de implementatie van specifieke antimisbruikbepalingen, kan hybride mismatches ook voor een deel neutraliseren110, ondanks het feit dat deze antimisbruikbepaling niet uitsluitend of specifiek gericht zijn op hybride mismatches. Hierbij kan gedacht worden aan Controlled Foreign Company (CFC) regels111 en renteaftrekbeperkingen. Deze

maatregelen worden door de OESO voorgesteld in andere actiepunten van het BEPS project en zullen ook vaak van toepassing zijn op hybride mismatches.112 In de literatuur wordt verdedigd dat de uitbreiding of aanpassing van specifieke antimisbruikbepalingen hybride

107

OECD, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, (the Hybrids report), OECD, Paris, 2012, p. 13

108

Ibid (2012), p. 13 109

110

Russo, The OECD Report on Hybrid Mismatch Arrangements, Bulletin for International Taxation, 2013, p. 111

111

Popa, International Tax Structures in the BEPS Era: An Analysis of Anti-Abuse Measures, IBFD Research Services, § 6.3.2.2.1. Zie voor een uitgebreide bespreking van CFC regels, hoofdstuk 5.6 van deze scriptie.

112

(34)

34

mismatch structuren effectief kunnen tegengaan.113 Voor hybride mismatch structuren die resulteren in dubbele aftrek kan betoogd worden dat een renteaftrekbeperking dit effectief kan tegengaan. In de meeste structuren die de OESO als voorbeeld gebruikt in het voorlopige114 en definitieve115 actiepunt 2, verricht de hybride entiteit rentebetalingen. Daarnaast is het bij andere betalingen, zoals royalty's, huur en loon, aanzienlijk gecompliceerder om een positief dual inclusion inkomen te voorkomen. De term positief dual inclusion inkomen kan

gedefinieerd worden als inkomen dat in meer dan een staat belast is.116 Met betrekking tot hybride mismatch structuren en reverse hybrid structuren die resulteren in aftrek zonder corresponderende heffing, kan beargumenteerd worden dat een uitbreiding en verscherping van CFC regels deze structuren effectief kan bestrijden.117 De OESO achtte

antimisbruikbepalingen specifiek gericht tegen hybride mismatch structuren echter

noodzakelijk. Een bespreking of discussie over de specifieke antimisbruikbepalingen die de vierde beleidsoptie (maatregelen specifiek gericht tegen hybride mismatches) overbodig zou maken ontbreekt in het voorlopige en definitieve actiepunt 2. Een meer uitgebreide

rechtvaardiging van de OESO voor de noodzaak van antimisbruikbepalingen specifiek gericht tegen hybride mismatches zou niet misstaan.

Tot slot bespreekt de OESO nog de vierde beleidsoptie, namelijk bepalingen die specifiek gericht zijn op hybride mismatch structuren. In een aantal staten zijn al bepalingen

geïmplementeerd, waar voor de fiscale behandeling van een grensoverschrijdende entiteit, wordt aangesloten bij de fiscale behandeling van een andere staat. De OESO is van mening dat dergelijke antimisbruikbepalingen aanzienlijk potentieel hebben om hybride mismatch structuren te adresseren.118

113

114

OESO (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 44, 45, 47, 48, 49, 56, 59. Bij alle figuren gebruikt door de OESO wordt er een rentebetaling verricht. 115

OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, vanaf p. 171. Enkel bij voorbeelden die betrekking hebben op reverse hybrids geeft de OESO ook andere betalingen als voorbeeld.

116

Zie voor de definitie van dual inclusion inkomen, paragraaf 4.2.1 van deze scriptie. 117

Popa, International Tax Structures in the BEPS Era: An Analysis of Anti-Abuse Measures, IBFD Research Services, § 6.3.2.2.1.

118

OECD, Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues, (the Hybrids report), OECD, Paris, 2012, p. 14 en 25