Voorstel anti-BEPS richtlijn

De EC heeft op 28 januari 2016 een zeer verregaand voorstel gedaan voor een richtlijn die BEPS binnen de EU moeten bestrijden. In artikel 10 van het richtlijn voorstel heeft de EC specifiek een antimisbruikbepaling voorgesteld tegen hybride mismatch structuren.220 Deze antimisbruikbepaling schrijft voor dat bij een betaling die (i) tot dubbele aftrek of (ii) aftrek zonder corresponderende heffing leidt, de kwalificatie van de staat waar de betaling in aftrek is gebracht gevolgd moet worden door de staat van de ontvangende entiteit. Op basis van deze regel dient staat A in de voorbeelden van paragraaf 3.2 en 3.3 de classificatie van staat B te volgen, ergo: in beiden staten de entiteit als niet-transparant te classificeren. In dat geval zal er geen hybride mismatch ontstaan en is belastingoptimalisatie niet meer mogelijk.

De EC heeft besloten om de voorgestelde maatregelen van de gedragscode groep niet

integraal over te nemen. In tegenstelling tot de gedragscode groep stelt de EC bij de definitie van dubbele aftrek niet als voorwaarde dat de aftrekbare betaling ook daadwerkelijk

verrekend moet worden met inkomsten die de hybride entiteit niet zelf gerealiseerd heeft.221 Dit onderscheid is van belang, aangezien recht op dubbele aftrek of aftrek zonder

corresponderende heffing niet automatisch belastingoptimalisatie voor de belastingplichtige tot gevolg heeft.222 Dit roept de vraag op of de reikwijdte van het richtlijnvoorstel niet te ruim is, aangezien ook tijdelijke belastingvoordelen en niet-misbruik situaties door deze anti- misbruik bepaling wellicht geraakt worden.223

Het richtlijn voorstel wijkt daarnaast ook af van het definitieve actiepunt 2. Waar de OESO zich meer richt op de vraag of er wel of geen betaling moet worden toegestaan, concentreert

220

Proposal for a Council directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, COM(2016) 26 Final, 2016/0011 (CNS), Brussel, 28.1.2016

221

Ibid, p. 21. Vergelijk artikel 10 met de maatregel die de gedragscode groep heeft

voorgesteld, Raad van de Europese Unie, Grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) - Conclusies van de Raad, het secretariaat-generaal van de Raad, document 16100/14,

november 2014, p. 9 en p. 10 222

Zie paragraaf 3.2 van deze scriptie, p. 26 223

Zie naar analogie van het BEPS 2 voorstel van de OESO, De Boer & Marres, BEPS Action 2: neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements, Intertax, 2015, p. 39

59

de Commissie zich meer op de fiscale classificatie van entiteiten. Deze benadering lijkt op het eerste gezicht aanzienlijk eenvoudiger om toe te passen in de praktijk en effectiever in het bestrijden van hybride mismatch structuren. Er is immers minder feitelijke informatie en kennis nodig om te bepalen of de antimisbruikbepaling van actiepunt 2 van toepassing is.224 Toch roept de voorgestelde antimisbruikbepaling van de Commissie in het richtlijnvoorstel mijn inziens een aantal vragen op.

Rechtszekerheid

Allereerst dient opgemerkt te worden dat er rechtsonzekerheid kan optreden voor

belastingplichtigen ten aanzien van de toepassing van artikel 10 van het richtlijnvoorstel. Volgens de tekst van artikel 10 van het richtlijnvoorstel is de antimisbruikbepaling van

toepassing, wanneer een betaling tot dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende heffing leidt. Er zijn echter situaties mogelijk waarbij een entiteit in beginsel gerechtigd is om een betaling in twee staten in aftrek te brengen, maar een antimisbruikbepaling in de nationale wetgeving van staten deze rentebetaling al geheel of gedeeltelijk in aftrek beperkt.225 Daarnaast is het mogelijk dat de nationale wetgeving van sommige staten op dit moment al een antimisbruikbepaling tegen hybride mismatches bevat.226 Zijn staten gehouden om in deze situaties de regel van artikel 10 van het richtlijnvoorstel toe te passen?

Belasting concurrentie en fair level playing field

De anti-misbruik bepaling in artikel 10 van het richtlijnvoorstel kan negatieve gevolgen hebben voor grensoverschrijdende investeringen en handel.227 Wanneer de staat van de betalende entiteit een vennootschapsbelasting tarief van 10% heeft, terwijl de staat van de ontvangende entiteit deze betaling vervolgens belast tegen 25%, dan is het voor een

belastingplichtige minder aantrekkelijk om grensoverschrijdende investeringen te doen. Dit leidt ertoe dat de handel en investeringen tussen lidstaten benadeeld wordt, wat niet in

224

In tegenstelling tot actiepunt 2, is het bij het richtlijnvoorstel en de benadering van de gedragscode groep, niet nodig om het dual inclusion en non-dual inclusion inkomen van de entiteit te berekenen om te bepalen of de antimisbruikbepaling van toepassing is. Uitsluitend de constatering dat een betaling in twee staten tot aftrek leidt is voldoende.

225

Zoals bij een thin capitalisation regime, bijvoorbeeld voor in Nederland artikel 13L Wet Vpb 1964

226

Moalem, Weitemeyer Bentsen, Denmark as a Holding Company Jurisdiction, Doing business in Denmark, p. 6

227

De Boer & Marres, BEPS Action 2: neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements, Intertax, 2015, p. 40

60

overeenstemming lijkt met de doelstellingen van het richtlijnvoorstel228. Het omgekeerde kan zich ook voordoen, namelijk dat een entiteit een betaling tegen een tarief van 25% in aftrek kan brengen en vervolgens slechts tegen 10% belast wordt. In deze situatie worden

investeringen in een binnenlandse situatie benadeeld. Door de aanzienlijke verschillen in vennootschapsbelasting tarieven kan artikel 10 van het richtlijnvoorstel onbedoeld ertoe leiden dat bepaalde staten aantrekkelijker worden om in te investeren, namelijk de staten met een laag vennootschapsbelasting tarief. Het valt niet uit te sluiten dat lidstaten met elkaar zullen gaan concurreren ten aanzien van het vennootschapsbelasting tarief.

Ten slotte kan nog gewezen worden op het feit dat de reikwijdte van deze richtlijn beperkt is tot hybride mismatches binnen de EU. De EC wil in de toekomst ook maatregelen voorstellen tegen hybride mismatch structuren met betrekking tot derde landen229, maar tot die tijd blijven structuren met derde landen buiten schot. Het richtlijnvoorstel zal dus geen effect sorteren tegen hybride mismatch structuren met bijvoorbeeld de VS, waardoor het twijfelachtig is of er wel een fair level playing field ontstaat. Immers, bedrijven die actief zijn in de VS kunnen vooralsnog hybride mismatch structuren blijven gebruiken, dit in tegenstelling tot bedrijven die actief zijn in de EU. Verder is het nog de vraag op welke wijze de EU een oplossing tracht te vinden in relatie tot derde landen. Het is niet uitgesloten dat derde landen niet akkoord zullen gaan met de benadering van de EC die gehanteerd wordt in het richtlijnvoorstel of überhaupt geen maatregelen willen nemen tegen hybride mismatches. In dat geval worden uitsluitend Europese belastingplichtigen geconfronteerd met anti-misbruik bepalingen tegen hybride mismatch structuren.

Concluderend kan gesteld worden dat het richtlijnvoorstel van de Commissie tot nu toe vooral veel vragen oproept. Weliswaar worden hybride mismatch structuren binnen de EU door het richtlijnvoorstel effectief bestreden, maar heeft dit tegelijkertijd negatieve gevolgen voor de belastingplichtige tot gevolg. Naast hybride mismatches wordt in het richtlijnvoorstel door de

228

Proposal for a Council directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, COM(2016) 26 Final, 2016/0011 (CNS), Brussel, 28.1.2016 (anti-BEPS-richtlijnvoorstel), p. 3. De doelstelling van de EC is om

belastingconcurrentie tussen lidstaten tegen te gaan. Dit roept de vraag op of staten door dit richtlijnvoorstel niet gaan concureren ten aanzien van de tarieven voor de

vennootschapsbelasting. 229

Proposal for a Council directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, COM(2016) 26 Final, 2016/0011 (CNS), Brussel, 28.1.2016 (anti-BEPS-richtlijnvoorstel), p. 13.

61

EC ook gepleit voor een renteaftrekbeperking en CFC regels.230 Deze regels kunnen mogelijk ook hybride mismatch structuren tegen gaan. Mijn inziens verdient het de voorkeur om een Europese richtlijn overeen te komen die de verplichting oplegt aan lidstaten om in hun nationale wetgeving dergelijke antimisbruikbepalingen te implementeren. Vanwege de nadelen die het richtlijnvoorstel met zich mee brengt bestaat er in de literatuur twijfel of maatregelen tegen hybride mismatches op multilateraal niveau genomen moeten worden. In plaats daarvan pleiten sommige auteurs voor antimisbruikbepalingen die op nationaal niveau moeten worden geïmplementeerd, die voornamelijk het misbruik van belastingplichtigen ten aanzien van het gebruik van hybride mismatches moet tegengaan. In het volgende hoofdstuk zullen nationale antimisbruikbepalingen worden geanalyseerd die hybride mismatch

structuren effectief kunnen tegen gaan.