5. Analyse voorgestelde maatregelen in definitieve actiepunt
5.3 Effectiviteit en efficiëntie
Het voornaamste doel van de OESO met betrekking tot actiepunt 2 is om dubbele non-heffing als gevolg van hybride mismatches tegen te gaan. De voorgestelde primaire en secundaire regel zijn naar hun aard waarschijnlijk behoorlijk effectief in het tegengaan van hybride mismatches.174 De resultaten van verschillende staten die in hun nationale wetgeving soortgelijke antimisbruikbepalingen tegen hybride mismatches hebben ingevoerd zijn namelijk overwegend positief. In het Verenigd Koninkrijk zijn de hybride mismatch structuren flink afgenomen sinds er maatregelen tegen dubbele aftrek structuren genomen zijn.175 Het is echter de vraag of de maatregelen van de OESO hetzelfde resultaat hebben als de maatregelen van het VK. De antimisbruikbepaling die het VK geïmplementeerd heeft richt zich op het beschermen van de Britse belastinggrondslag, niet de collectieve
belastinggrondslag. Deze benadering verschilt ten opzichte van de maatregelen van de OESO in actiepunt 2, aangezien deze maatregelen zich richten op het beschermen van de collectieve belastinggrondslag.176 Voor de effectiviteit van de voorgestelde maatregelen is verder vereist dat deze integraal en door een groot aantal staten worden geïmplementeerd en toegepast in
171
Harris, Neutralizing Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Papers on Selected Topics in Protecting the Tax Base of Developing Countries, 2014, p. 32
172
Popa, Hybrid Entity Payments – Extinct Species after the BEPS Action Plan?, European Tax, 2014, p. 411
173
OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, p. 102
174
De Boer & Marres, BEPS Action 2: neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements, Intertax, 2015, p. 39
175
Russo, The OECD Report on Hybrid Mismatch Arrangements, Bulletin for International Taxation, 2013, p. 111
176
Popa, International Tax Structures in the BEPS Era: An Analysis of Anti-Abuse Measures, IBFD Research Services, § 6.3.1 [online]
49
hun nationale wetgeving.177 De wereldwijde implementatie en toepassing van de maatregelen in actiepunt 2 is hoogst onzeker nu er geen verplichting bestaat voor staten om de
voorgestelde regels daadwerkelijk te implementeren.
Een andere complicatie is dat de maatregelen in actiepunt 2 mogelijk meer
belastingconcurrentie tussen staten tot gevolg heeft. Het is immers fiscaal aantrekkelijk voor multinationals om zich in een staat te vestigen waar de aanbevelingen van de OESO niet zijn geïmplementeerd. Wanneer een staat economische schade leidt als gevolg van minder investeringen of een minder aantrekkelijk vestigingsklimaat, dan voelen staten zich wellicht minder genoodzaakt om antimisbruikbepalingen tegen hybride mismatch structuren te implementeren.178 Illustratief in dit opzicht is dat staatssecretaris Wiebes179 de maatregelen van actiepunt 2 uit angst voor verslechtering van het investeringsklimaat niet eenzijdig zal invoeren, maar voorstelt om de maatregelen in multilateraal en EU-verband verder uit te werken. Dit standpunt is vanuit Nederlands perspectief begrijpelijk. Nadeel is echter dat het onduidelijk is op welke termijn een dergelijke multilaterale aanpak tot stand kan komen, en belangrijker nog of staten überhaupt overeenstemming kunnen bereiken. Staten hebben zich in de 15 jaren na publicatie van het partnership rapport namelijk niet volledig gehouden aan de toentertijd veel minder ingrijpende voorstellen van de OESO.180 Een
gecoördineerde aanpak in EU verband, doormiddel van een richtlijn heeft mijn inziens meer kans van slagen.181
De voorgestelde maatregelen in actiepunt 2 hebben betrekking op zeer specifieke situaties. De implementatie van deze maatregelen in de nationale wetgeving is gecompliceerd. Iedere staat zal de wetgeving implementeren met inachtneming van zijn eigen fiscale principes en
antimisbruikbepalingen. Dit leidt volgens de auteur Harris tot hoge compliance kosten, aangezien belastingplichtigen rekening moeten houden met zeer gecompliceerde
antimisbruikbepalingen die van staat tot staat verschillen en er moet meer overleg gevoerd
177
De Boer & Marres, BEPS Action 2: neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements, Intertax, 2015, p. 39
178
EBIT, Comments on the OECD's Discussion Draft on BEPS Action 2: Neutralise the effects of Hybrid Mismatch arrangements, PwC, 2014, p. 2
179
Brief 5 oktober 2015 IZV/2015/657 M, pag, 7 180
Popa, International Tax Structures in the BEPS Era: An Analysis of Anti-Abuse Measures, IBFD Research Services, § 6.5 [online]
181
Als voorbeeld kan verwezen worden naar Richtlijn (EU) 2015/121, op basis van deze richtlijn zijn lidstaten van de EU verplicht om een antimisbruikbepaling tegen hybride financiële instrumenten in hun nationale wetgeving te implementeren.
50
worden tussen de belastingplichtige en belastingautoriteiten.182 Bovendien blijven er ‘planning’ mogelijkheden bestaan, aangezien staten verschillende technische details anders zullen interpreteren of toepassen. Een consistente toepassing van deze antimisbruikbepaling door verschillende staten lijkt derhalve onwaarschijnlijk, waardoor de vraag gesteld kan worden of deze maatregelen efficiënt zullen zijn.
Voorts is de fiscale behandeling van een entiteit voortaan deels afhankelijk van de fiscale behandeling van diezelfde entiteit in een ander rechtstelsel. Verwijzingen naar andere fiscale rechtstelsels worden regelmatig gebruikt voor het berekenen van voorkoming van
buitenlandse belasting en voor het bepalen van de mate van onderworpenheid onder een CFC regime183; dergelijke verwijzingen komen ook in de Nederlandse fiscale wetgeving voor.184 De voorgestelde maatregelen in actiepunt 2 vereist dat er voortaan rekening gehouden wordt met de fiscale behandeling van een betaling en andere specifieke bestanddelen van het
inkomen onder de regels van een buitenlands belastingsysteem. De maatregelen in actiepunt 2 zijn aanzienlijk moeilijker te hanteren voor belastingplichtigen en belastingautoriteiten, aangezien dit meer technische en inhoudelijk kennis van de buitenlandse belastingregels en meer kennis van de feiten en omstandigheden vereist.185 Gezien het feit dat de bewijslast op de belastingplichtige rust, zal de belastingplichtige in meerdere staten informatie moeten inwinnen over haar fiscale positie met betrekking tot de antimisbruikbepalingen tegen hybride mismatches186 en in toenemende mate met hoge compliance kosten geconfronteerd worden. Vooralsnog is het moeilijk om een oordeel te vellen over de effectiviteit en efficiëntie van de voorgestelde bepalingen van actiepunt 2 in de praktijk. Wanneer de maatregelen op een consistente en gecoördineerde wijze door alle OESO leden worden geïmplementeerd, dan zullen deze voorstellen zeer effectief zijn in het tegengaan van hybride mismatch structuren.
182
Harris, Neutralizing Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Papers on Selected Topics in Protecting the Tax Base of Developing Countries, 2014, p. 25.
183
OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, p. 15
184
Voor de vraag of een buitenlandse deelneming aan de onderworpenheidstoets voldoet van artikel 13 lid 11 onder a Wet Vpb is enige kennis van het recht van de staat waar de
deelneming gevestigd is onontbeerlijk. 185
Lüdicke, “Tax Arbitrage” with Hybrid Entities: Challenges and Responses, Journal of International Taxation, 2014, p. 313
186
Popa, Hybrid Entity Payments – Extinct Species after the BEPS Action Plan?, European Tax, 2014, p. 411.
51
5.4 Rechtszekerheid
Voor een goed functionerend belastingstelsel is het noodzakelijk dat de belastingplichtige niet geconfronteerd wordt met rechtsonzekerheid. Het is daarom voor overheden en
belastingplichtigen van groot belang dat de OESO voldoende informatie geeft op welke wijze de maatregelen in het definitieve actiepunt 2 geïmplementeerd moeten worden in de nationale wetgeving. De aanbevelingen in het definitieve actiepunt 2 roepen in dat opzicht op voorhand al de nodige vragen op.
De aanbevelingen in het definitieve actiepunt 2 worden geïmplementeerd naast de al
bestaande antimisbruikbepalingen in de nationale wetgeving van staten.187 Het is onduidelijk hoe de specifieke regels met betrekking tot hybride mismatch structuren zich verhouden tot bestaande algemene antimisbruikbepalingen. Wanneer zowel een algemene
antimisbruikbepaling en de bepalingen uit actiepunt 2 van toepassing zijn, welke bepaling heeft in dat geval voorrang? Het is teleurstellend dat de OESO in actiepunt 2 relatief weinig opmerkt over de samenloop van antimisbruikbepalingen die specifiek zien op hybride mismatches en generieke antimisbruikbepalingen.
De auteurs Marres en de Boer wijzen er ten slotte nog op dat na de implementatie van de maatregelen van de OESO er rechtsonzekerheid kan optreden wanneer er aanvullingen of aanpassingen naar verloop van tijd nodig zijn.188 Deze aanpassingen moeten ook op een consistente en gecoördineerde wijze worden toegepast en geïnterpreteerd in de verschillende staten189. Dat bij de implementatie van grensoverschrijdende regelgeving een zeer strikte coördinatie tussen de verschillende staten vereist is om overlap en mazen in de wet te voorkomen, is met zoveel woorden erkend door de OESO.190 In het definitieve actiepunt 2 hebben de OECD en de G20 om die reden afgesproken om verder samen te blijven werken om een consistente en gecoördineerde invoering en toepassing van de aanbevelingen uit actiepunt 2 te garanderen. Om deze ambitie waar te kunnen maken zullen de OESO en de G20 vanaf 2016 een systeem voor toezicht opzetten waaraan geïnteresseerde landen kunnen
187
Postma, Comments on OECD Discussion Drafts on Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, EY, 2015 [online], p. 183.
188
De Boer & Marres, BEPS Action 2: neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements, Intertax, 2015, p. 39.
189
Popa, Hybrid Entity Payments – Extinct Species after the BEPS Action Plan?, European Tax, 2014, p. 408.
190
OESO (2014), Public discussion draft BEPS Action 2: neutralize the effects of hybrid mismatch arrangements, (Recommendations for domestic laws), OECD, Paris, p. 12.
52
deelnemen.191 Nadeel is dat dit wederom een vrijblijvend karakter heeft en dat bij elke wijziging staten wederom overeenstemming moeten bereiken.
In de literatuur is tevens opgemerkt dat maatregelen tegen hybride mismatches ook
opgenomen kunnen worden in regelgeving op bindend Europees niveau.192 De aanbevelingen die zijn opgenomen in actiepunt 2 zouden, overeenkomstig de wijziging van de moeder dochter richtlijn met betrekking tot hybride financieringsinstrumenten193, kunnen worden opgenomen in een richtlijn. In dat geval is een consistente en gecoördineerde implementatie en toepassing van antimisbruikbepalingen tegen hybride mismatches beter gewaarborgd.194 Om die reden heeft staatssecretaris Wiebes in zijn brief van 19 november 2015195 aangegeven dat Nederland actief mee werkt aan de implementatie van BEPS uitkomsten in een EU
richtlijn. Op 28 januari 2016 heeft de EC een voorstel gedaan voor een anti-BEPS richtlijn waarbij ook maatregelen zijn aangekondigd tegen hybride entiteiten.196 In paragraaf 6.4 van deze scriptie wordt op de inhoud en werking van dit richtlijnvoorstel ingegaan.
5.5 Evenredigheidsbeginsel
Naast actiepunt 2 heeft de OESO in andere actiepunten ook maatregelen aangekondigd die belastingoptimalisatie door multinationals moet bestrijden. In andere actiepunten van de OESO in het kader van het BEPS actieplan worden onder andere maatregelen voorgesteld ter versterking van CFC regelgeving197, verdere beperking van renteaftrek198 en maatregelen
191
OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, p. 3.
192
De Wilde, Rapport BEPS Actiepunt 2: ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, NTFR 2015/2722, onder het kopje commentaar [online].
193
Wijziging van Richtlijn 2011/96/EU. 194
Brief 5 oktober 2015, IZV/2015/657 M, p. 7 195
Brief 19 november 2015, IZV/2015/936 U, p. 3 196
Proposal for a Council directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, COM(2016) 26 Final, 2016/0011 (CNS), Brussel, 28.1.2016
197
OECD (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. 198
OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
53
tegen schadelijke belastingplanning.199 Deze antimisbruikbepalingen kunnen ook gevolgen hebben voor hybride mismatch structuren. Wanneer een renteaftrekbeperking of CFC regels een hybride mismatch structuur effectief kunnen bestrijden dan zijn de
antimisbruikbepalingen uit actiepunt 2 overbodig. Door de gelijktijdige invoering van hiervoor genoemde antimisbruikbepalingen zal er sprake zijn van overlap waar de belastingplichtige rekening mee dient te houden. In plaats van een zeer ruime definitie te hanteren, is het aan te bevelen om een engere definitie voor hybride mismatches te hanteren en het effect van de maatregelen van de andere actiepunten af te wachten.200 Wanneer blijkt dat na invoering van de andere actiepunten de hybride mismatches nog niet adequaat worden aangepakt, dan zijn meer specifieke bepalingen tegen hybride mismatch structuren altijd nog mogelijk.201
De auteurs Marres en de Boer vragen zich ten slotte af waarom enkel maatregelen worden geïmplementeerd tegen dubbele non-heffing, terwijl dubbele heffing niet geadresseerd wordt.202 De ervaring van belastingplichtigen is dat linking rules, zoals voorgesteld in
actiepunt 2 in de praktijk vaak zeer complex zijn voor belastingplichtigen om toe te passen en dubbele belastingheffing vaker zal voorkomen.203 Een systematische verschuiving van
dubbele non-heffing naar dubbele belastingheffing moet voorkomen worden. Wanneer belastingplichtigen veelvuldig geconfronteerd worden met dubbele belastingheffing dan zal de grensoverschrijdende handel en investeringen schade oplopen.204
Uit het voorafgaande kan geconcludeerd worden dat de implementatie van de maatregelen in actiepunt 2 wellicht niet nodig zijn wanneer bestaande antimisbruikbepalingen worden uitgebreid of door meer staten worden geïmplementeerd. Het is niet in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel om de belastingplichtige op te zadelen met toenemende
199
OECD (2015), Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD, Paris.
200
Postma, Comments on OECD Discussion Drafts on Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, EY, 2015 [online], p. 185.
201
Ibid, p. 184. 202
De Boer & Marres, BEPS Action 2: neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements, Intertax, 2015, p. 39.
203
OECD (2015), Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD, Paris, p. 275.
204
54
compliance kosten en administratieve lasten, terwijl deze maatregelen mogelijk overbodig zijn.
In dit hoofdstuk is geconcludeerd dat de maatregelen van de OESO in actiepunt 2 verschillende gebreken vertonen met betrekking tot effectiviteit, rechtszekerheid en
proportionaliteit. In het volgende hoofdstuk zullen enkele alternatieve maatregelen worden uiteengezet die volgens de literatuur effectief zijn in het tegen gaan van hybride mismatches en tegelijkertijd meer in overeenstemming zijn met de beginselen die in dit hoofdstuk zijn beschreven.
55
6.
Alternatieve maatregelen voor BEPS 2
6.1 Inleiding
In hoofdstuk 5 zijn verschillende problemen van actiepunt 2 beschreven waardoor er in de literatuur twijfel heerst of actiepunt 2 hybride mismatches effectief kan tegen gaan. In dit hoofdstuk zullen alternatieve voorstellen beschreven worden die meer in overeenstemming zijn met voornoemde rechtsbeginselen. Hierbij wordt aandacht besteedt aan maatregelen op multilateraal en nationaal niveau. In paragraaf 6.2. zal de insteek van de Europese
gedragscode groep worden uiteengezet. In paragraaf 6.3 zal het voorstel van de EC met betrekking tot de anti-BEPS richtlijn worden beschreven. Ten slotte zal in paragraaf 6.3 aandacht besteed worden aan anti-misbruik bepalingen die staten in hun nationale recht kunnen implementeren.