Gedragscode groep

De EU gedragscode groep is een politieke werkgroep die in 1998 is opgericht door de Europese Raad voor Ministers van Economische zaken en Financiën (EcoFin-raad)205. Deze gedragscode groep doet onderzoek naar schadelijke belastingmaatregelen binnen de EU en kan aanbevelingen doen of concluderen dat staten hun schadelijke belastingmaatregelen moeten beëindigen. De bevindingen en conclusies van de gedragscode groep vallen onder de zogeheten ‘soft law’ aanpak van de EU206. Deze soft law aanpak impliceert dat lidstaten van de EU elkaar binnen de gedragscode groep onder grote druk kunnen zetten om zich te onthouden van schadelijke belastingmaatregelen en toekomstige te voorkomen.207 Ondanks het feit dat de gedragscode groep de bevoegdheid ontbeert om lidstaten bindende juridische maatregelen op te leggen, dient het belang van de gedragscode groep niet te worden

onderschat. De lidstaten zullen de aanbevelingen van de gedragscode groep in de meeste gevallen opvolgen, aangezien alle lidstaten zich hebben gecommitteerd aan de uitgezette koers van deze gedragscodegroep. De preferentiële belasting regimes binnen de EU zijn door de soft law aanpak van de gedragscode groep bijvoorbeeld al grotendeels teruggedrongen.208

205

De Wilde, Belastingconcurrentie binnen de EU – Is de CCCTB de oplossing?, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2014/02, p. 6

206

Niessen en Pieterse, Internationale belastingconcurrentie, Tijdschrift voor Europees en economisch recht, 2009, p. 158

207

De Wilde, Belastingconcurrentie binnen de EU – Is de CCCTB de oplossing?, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2014/02,p. 6

208

56

Een subgroep van de gedragscode groep is door de EC belast met het onderzoek naar schadelijke belastingmaatregelen in de EU en zal zich daarnaast gaan concentreren op de invoering van de BEPS conclusies voor zover deze niet al onder de reikwijdte van EU recht vallen.209 Hierbij moet vooral gedacht worden aan het bieden van een algemene leidraad voor het uitvoeren van bepaalde BEPS conclusies.210

De gedragscode groep heeft in 2014 advies uitgebracht aan de EC ten aanzien van maatregelen tegen hybride mismatch structuren tussen twee lidstaten.211 De gedragscode groep stelt voor om in het geval van hybride structuren af te wijken van de fiscale classificatie in de nationale wetgeving die normaal gesproken geldt.212 De gedragscode groep definieert allereerst de begrippen dubbele aftrek en aftrek zonder corresponderende heffing, volgens de definitie van de gedragscode groep is er uitsluitend sprake van dubbele aftrek, wanneer de aftrekbare betaling verrekend kan worden met non-dual inclusion inkomen. Deze definitie komt in grote lijnen overeen met de definitie die de OESO hanteert.213 Vervolgens schrijft de benadering van de gedragscode groep de volgende antimisbruikbepaling voor:

• Wanneer de hybride entiteit een betaling verricht die leidt tot dubbele aftrek, dan wordt de entiteit door beiden lidstaten als niet-transparant geclassificeerd; en • In het geval de hybride entiteit een betaling verricht die tot aftrek zonder

corresponderende heffing leidt dan classificeren beiden lidstaten de entiteit als transparant.

De maatregelen die de gedragscode groep voorstelt hebben als gevolg dat de fiscale classificatie van een grensoverschrijdend samenwerkingsverband door twee verschillende staten voortaan gelijkluidend is. In haar toelichting stelt de gedragscodegroep dat deze maatregelen het meest duidelijk zijn om hybride mismatches tegen te gaan en tot minder

209

Raad van de Europese Unie, Grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) - Conclusies van de Raad, het secretariaat-generaal van de Raad, document 15150/15, december 2015, p. 5 (paragraaf 22)

210

EY, Implementatie BEPS-actiepunten op EU-niveau via “anti-BEPS-richtlijn” en EU- Gedragscodegroep in stroomversnelling, Tax Update Weekly, 2015, derde alinea. 211

Raad van de Europese Unie, Grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) –

Conclusies van de raad, het secretariaat-generaal van de Raad, document 16100/14, november 2014

212

Ibid, p. 9 213

Ibid, p. 9. Zie de definitie in paragraaf 1.4 en 1.5 van de gedragscode groep en de definitie van dubbele aftrek en aftrek zonder corresponderende heffing in actiepunt 2, Harris,

Neutralizing Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Papers on Selected Topics in Protecting the Tax Base of Developing Countries, 2014, p. 16 en 17.

57

administratieve lasten leidt in vergelijking met andere maatregelen.214 Daarnaast is het bij de toepassing van deze antimisbruikbepaling niet noodzakelijk om te onderzoeken op welke wijze de andere staat de entiteit classificeert. Het belang van de aanbevelingen van de

gedragscode groep blijkt uit het feit dat de EC de benadering om hybride mismatch structuren tegen te gaan gedeeltelijk heeft overgenomen in het anti-BEPS richtlijnvoorstel dat in de volgende paragraaf beschreven zal worden.

Mijn inziens kan er wel getwijfeld worden of de gedragscode groep doormiddel van een soft law aanpak hybride mismatch structuren kan tegen gaan. Volgens auteur de Wilde is het bijvoorbeeld onwaarschijnlijk dat de gedragscode groep hybride mismatch structuren effectief kan bestrijden door deze aan te merken als schadelijke belastingmaatregelen.215 Hybride mismatch structuren maken gebruik van de verschillen in de fiscale wetgeving van staten met betrekking tot het belastingsubject, het belastingobject en de toerekening van het

belastingobject aan een jurisdictie.216 Belastingmaatregelen van een lidstaat worden als schadelijk aangemerkt, wanneer één lidstaat specifiek belastingvoordelen verleent aan een multinational of niet-ingezetene waardoor de belastinggrondslag van een andere staat wordt uitgehold ten faveure van de nationale belastinggrondslag.217 Hybride mismatch structuren zullen waarschijnlijk niet onder de reikwijdte van schadelijke belastingmaatregelen vallen, aangezien deze structuren gebruik maken van verschillen tussen twee of meer nationale belastingstelsels in plaats van gebruik te maken van belastingvoordelen verleend door slechts één nationaal belastingstelsel.218 Het hierboven beschreven standpunt wordt impliciet ook onderschreven door de EC, die het ondanks politieke overeenstemming in de gedragscode groep toch noodzakelijk achtte om in een richtlijn bindende maatregelen voor te stellen tegen hybride mismatch structuren.219 Mijn inziens zal de soft law aanpak van de gedragscode

214

Raad van de Europese Unie, Grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) - Conclusies van de Raad, het secretariaat-generaal van de Raad, document 16100/14, november 2014, p. 13

215

De Wilde, Belastingconcurrentie binnen de EU – Is de CCCTB de oplossing?, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2014/02, p. 7

216

Ibid, p. 7 217

Niessen en Pieterse, Internationale belastingconcurrentie, Tijdschrift voor Europees en economisch recht, 2009, p. 157

218

De Wilde, Belastingconcurrentie binnen de EU – Is de CCCTB de oplossing?, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2014/02, p. 7

219

Proposal for a Council directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market, COM(2016) 26 Final, 2016/0011 (CNS), Brussel, 28.1.2016, p. 13 (paragraaf 11)

58

groep belastingoptimalisatie door hybride mismatch structuren niet voldoende kunnen tegen gaan.