Masterscriptie Staats- en Bestuursrecht Simon Ihns
10088059
Universiteit van Amsterdam
Scriptiebegeleider: Adrienne de Moor-van Vugt 28 juli 2017
Het besluit dat
genomen zou zijn
Een onderzoek naar de toepassing van het hypothetisch rechtmatig besluit door de civiele rechter en de bestuursrechter.
- 1 -
Abstract
In deze scriptie is onderzoek gedaan naar antwoord op de vraag in hoeverre rechtseenheid is ontstaan in de toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit door zowel de civiele rechter als de bestuursrechter vanaf de Meerssen-uitspraak. Om deze vraag te beantwoorden is eerst onderzocht welke verschillen en overeenkomsten hebben bestaan tussen de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) in de toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit in de jurisprudentie tot aan het wijzen van het Hengelo/Wevers-arrest. Vervolgens is, gelet op deze verschillen, een vergelijking gemaakt met jurisprudentie die is verschenen ná Hengelo/Wevers. Het onderzoek heeft bestaan uit literatuur- en jurisprudentieonderzoek binnen de juridische zoekmachine Legal
Intelligence, waarbij voornamelijk gebruik is gemaakt van de zogenaamde 'sneeuwbalmethode'.
Om de veranderingen in de jurisprudentie over het leerstuk van het hypothetisch rechtmatig besluit weer te kunnen geven, is eerst een overzicht gemaakt van zowel de civiel- als bestuursrechtelijke jurisprudentie waarin dit leerstuk werd toegepast vanaf de Meerssen-uitspraak tot aan het Hengelo/Wevers-arrest. Uit dit overzicht is gebleken dat de civiele rechter en de bestuursrechter dit leerstuk op een verschillende wijze toepasten. Er bestonden verschillen in het gehanteerde causaliteitscriterium, de regels omtrent bewijsvoering en de invloed van de verlengde besluitvorming op causaliteit.
Om deze ‘oude’ jurisprudentie te kunnen vergelijken met de huidige stand van zaken, zijn een aantal recent verschenen uitspraken besproken die zijn verschenen na het Hengelo/Wevers-arrest. Vervolgens zijn de veranderingen in de toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit die deze recente jurisprudentie met zich heeft gebracht onderzocht. Hieruit is gebleken dat de Hoge Raad en de Afdeling toenadering tot elkaar hebben gezocht waardoor zij momenteel dit leerstuk op gelijke wijze toepassen. Vervolgens is nader ingegaan op de ontstane rechtseenheid.
Geconcludeerd wordt in deze scriptie dat, daar waar de Hoge Raad en de Afdeling de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit onder de ‘oude’ jurisprudentie nog op verschillende wijze toepasten, deze verschillen met de huidige jurisprudentie zijn weggenomen waardoor tussen beide rechtscolleges rechtseenheid in rechtsspraak is ontstaan.
- 2 -
Inhoud
Abstract ... - 1 -
1. Inleiding ... - 4 -
2. De leer van het hypothetisch rechtmatig besluit; algemene leerstukken... - 8 -
2.1. Het materiele besluitenaansprakelijkheidsrecht ... - 8 -
2.1.1. Onrechtmatige daad ... - 8 -
2.1.2. Causaal verband ... - 9 -
2.2. Rechtseenheid ... - 10 -
3. De leer van het hypothetisch rechtmatig besluit toegepast ... - 12 -
3.1. Causaliteit bij de civiele rechter ... - 12 -
3.2. Causaliteit bij de bestuursrechter ... - 14 -
4. Verschillen en overeenkomsten tussen beide rechters ... - 16 -
4.1. Het causaliteitscriterium ... - 16 -
4.2. Bewijs ... - 20 -
4.2.1. Feitelijk of juridisch causaal verband? ... - 22 -
4.3. Invloed van de verlengde besluitvorming ... - 26 -
4.4. Conclusie ... - 27 -
5. De verschillen nader besproken ... - 29 -
5.1. Rechtseenheid ... - 29 -
5.2. Beweegredenen van de Afdeling voor een afwijkend causaliteitscriterium ... - 29 -
5.3. Kritiek op het causaliteitscriterium van de Afdeling ... - 31 -
6. Grote veranderingen in 2016 ... - 34 -
6.1. Hengelo/Wevers ... - 34 -
6.1.1. UWV ... - 35 -
6.2. Biolicious ... - 37 -
6.3. Conclusie ... - 38 -
- 3 -
7.1. Het causaliteitscriterium ... - 39 -
7.2. Bewijs ... - 40 -
7.2.1. Feitelijk of juridisch causaal verband? ... - 44 -
7.3. Invloed van de verlengde besluitvorming op causaliteit ... - 44 -
7.4. Conclusie ... - 45 -
8. Rechtseenheid ... - 46 -
8.1. Afstemmingsinstrumenten ... - 46 -
8.2. Rechtseenheid in de recente jurisprudentie ... - 47 -
8.3. Het gebrek aan inzet van afstemmingsinstrumenten ... - 48 -
8.4. Conclusie ... - 49 -
9. Conclusie ... - 50 -
- 4 -
1. Inleiding
Vraag een doorsnee rechtenstudent naar de hoogst bevoegde rechter in het bestuursrecht en negen van de tien keer zal het antwoord de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) luiden. Niet alleen is dit antwoord (gedeeltelijk) onjuist nu de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven over het hoofd worden gezien, ook wordt de belangrijke rol die de Hoge Raad sinds 1915 in het bestuursrecht speelt over het hoofd gezien. Op oudejaarsdag van dat jaar heeft de Hoge Raad met het wijzen van het Guldemond/Noordwijkerhout-arrest de leer van het objectum litis definitief omarmd.1 Dit
klassieke arrest heeft het voor de civiele rechter mogelijk gemaakt om in publiekrechtelijke geschillen als ‘restrechter’ te verschijnen om burgers bescherming te bieden tegen de overheid. Deze mogelijkheid heeft ertoe geleid dat de civiele rechter een stempel heeft weten te drukken op talrijke bestuursrechtelijke leerstukken.2 Een van deze leerstukken betreft het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Binnen dit rechtsgebied zijn zowel de civiele rechter als de bestuursrechter bevoegd vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige besluitvorming in behandeling te nemen.
Daar waar verschillende rechtscolleges bevoegd zijn gelijksoortige zaken te behandelen, bestaat de kans dat zich verschillen gaan vormen in de behandeling van dergelijke zaken al naar gelang welke rechter bevoegd is. Met het oog op rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, mag echter worden verwacht dat beide rechters in beginsel eenzelfde uitleg en invulling zullen geven aan dezelfde rechtsregel.3 In het besluitenaansprakelijkheidsrecht is deze verwachting niet geheel waargemaakt nu de Hoge Raad en de Afdeling sinds 2004 de vraag of schade die is ontstaan door onrechtmatige besluitvorming in causaal verband staat tot een onrechtmatig besluit op verschillend wijze beantwoorden. Beide rechtscolleges passen de zogeheten ‘leer van de retrospectieve vergelijking met het hypothetisch rechtmatig besluit’ toe, maar beide rechtscolleges vullen deze leer op een eigen manier in. Dit maakte dat de civiel- en bestuursrechtelijke jurisprudentie lange tijd verschillen hebben vertoond waardoor, afhankelijk van de bevoegde rechter, zaken waarin schadevergoeding werd gevorderd wegens onrechtmatig besluitvorming op verschillende wijze werden behandeld. Dit zorgde voor verwarring, wat gelet op rechtsgelijkheid en rechtszekerheid onwenselijk is.
1 HR 31 december 1915, ECLI:NL:HR:1915:AG1773, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout). 2 Schlössels 2015, p. V.
- 5 -
Een en ander veranderde in de zomer van 2016 toen de Hoge Raad veel stof heeft doen opwaaien met het wijzen van het Hengelo/Wevers-arrest.4 Met dit arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat slechts ruimte bestaat voor één wijze van toepassing van de leer van de retrospectieve vergelijking met het hypothetisch rechtmatig besluit (hierna: de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit) in het besluitenaansprakelijkheidsrecht.
Het wijzen van Hengelo/Wevers heeft voor een stroomversnelling in de jurisprudentie gezorgd, veranderingen in het leerstuk van causaliteit met zich gebracht en de discussie in de literatuur omtrent dit leerstuk nieuw leven ingeblazen. Dit is voor mij aanleiding geweest om de wijze waarop de civiele rechter en bestuursrechter omgaan met het leerstuk van het hypothetisch rechtmatig besluit centraal te stellen in deze masterscriptie. Hierbij zal de wijze van toepassing van het leerstuk in de ‘oude’ jurisprudentie worden vergeleken met de huidige stand van zaken waarna de vraag in hoeverre rechtseenheid is ontstaan wordt beantwoord. Dit maakt dat deze scriptie voornamelijk een descriptief karakter heeft. De aandacht die zal worden besteed aan de voor- en nadelen die beide wijze van toepassing kennen, zal echter een normatief karakter hebben.
De hoofdvraag die zal worden beantwoord luidt:
“In hoeverre is rechtseenheid ontstaan in de toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit door de civiele rechter en de bestuursrechter vanaf de Meerssen-uitspraak?”
Om deze hoofdvraag te beantwoorden zijn de volgende deelvragen opgesteld:
1. “Hoe pasten de Hoge Raad en de Afdeling de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit toe tot aan publicatie van het Hengelo/Wevers-arrest?” 2. “Bestonden er in deze periode verschillen tussen beide rechtscolleges in de wijze
van toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit?”
3. “Welke veranderingen heeft Hengelo/Wevers in de recent verschenen jurisprudentie teweeggebracht in de wijze waarop de leer van het hypothetisch
- 6 -
rechtmatig besluit wordt toegepast door de Hoge Raad en de Afdeling?”
4. “Bestaan naar de huidige stand van zaken in de jurisprudentie verschillen tussen de Hoge Raad en de Afdeling in de wijze waarop de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit wordt toegepast?”
Plan van aanpak
De hoofd- en deelvragen zullen worden beantwoord met behulp van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Het literatuuronderzoek heeft onder meer bestaan uit het raadplegen van handboeken als de Asser-serie evenals meer gespecialiseerde literatuur als het proefschrift van L. di Bella over de toepassing van causaliteit bij de onrechtmatige overheidsdaad.5 Daarnaast zijn artikelen uit diverse tijdschriften als Overheid & Aansprakelijkheid en de
Gemeentestem bestudeerd. Bij de zoektocht naar relevante literatuur is gebruik gemaakt van de
‘sneeuwbalmethode’ waarbij de conclusie van A-G Keus bij het Hengelo/Wevers-arrest en het artikel “Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten” van C.J.N. Kortmann als beginpunten hebben gefungeerd. De daar aangehaalde literatuur is vervolgens nader bestudeerd. Voor het jurisprudentieonderzoek is gebruik gemaakt van de juridische zoekmachine Legal Intelligence waarbij met behulp van de attenderingsfunctie kennis is genomen van alle relevante jurisprudentie die tijdens het schrijven van deze scriptie is verschenen.
Voordat op beantwoording van de hoofd- en deelvragen kan worden ingegaan, zal eerst in hoofdstuk 2 (kort) aandacht moeten worden besteed aan enkele algemene leerstukken die relevant zijn voor het onderwerp van deze scriptie. Zoals een bevriende geschiedenisstudent mij jaren geleden heeft toevertrouwd, zal om het heden te kunnen duiden eerst aandacht moeten worden besteed aan het verleden. Daarom zal in hoofdstuk 3 een historisch overzicht worden gegeven van de wijze waarop de civiele rechter en de bestuursrechter tot aan het
Hengelo/Wevers-arrest zijn omgegaan met causaliteit in het besluitenaansprakelijkheidsrecht.
In hoofdstuk 4 volgt vervolgens een uiteenzetting van de verschillen die in deze jurisprudentie vielen te ontwaren. Op deze verschillen wordt met het oog op rechtseenheid in hoofdstuk 5 nader ingegaan. Het Hengelo/Wevers-arrest alsmede de jurisprudentie die in navolging op dit arrest is verschenen staan centraal in hoofdstuk 6. In Hoofdstuk 7 zal vervolgens aandacht worden besteed aan de vraag of in deze recente jurisprudentie nog verschillen bestaan in de
5 Di Bella 2014.
- 7 -
wijze waarop de Hoge Raad en de Afdeling de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit toepassen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 8 de recente jurisprudentie beschreven gelet op het beginsel van rechtseenheid. Afgesloten wordt in hoofdstuk 9 met een conclusie.
Tot slot is van belang op te merken dat in deze scriptie jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven buiten beschouwing blijft. Daarnaast beperk ik mij tot zaken in het besluitenaansprakelijkheidsrecht waarin wegens vernietiging of herroeping van een besluit sprake is van verlengde besluitvorming.
- 8 -
2. De leer van het hypothetisch rechtmatig besluit; algemene
leerstukken
Voordat de in het voorgaande hoofdstuk opgenomen hoofd- en deelvragen kunnen worden beantwoord zal eerst aandacht moeten worden besteed aan het (materiële) besluitenaansprakelijkheidsrecht alsmede het beginsel van rechtseenheid.
2.1. Het materiele besluitenaansprakelijkheidsrecht
Wanneer men spreekt over het rechtssysteem omtrent de vergoeding van schade wegens (onrechtmatige) besluiten van bestuursorganen, wordt dit aangeduid als het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Dit besluitenaansprakelijkheidsrecht kent geen eigen materiële aansprakelijkheidscriteria. Aangesloten wordt bij de criteria van de onrechtmatige daad uit het civiele recht waar de hoofdregel geldt dat degene die een onrechtmatige daad pleegt, de daardoor aan een ander toegebrachte schade moet vergoeden.6 Voor een succesvolle vordering tot schadevergoeding dient een persoon aansprakelijk gesteld te worden. Hiervoor moet worden voldaan aan de criteria van schade, relativiteit, toerekenbaarheid, onrechtmatige daad en causaal verband.7 Gelet op het onderwerp van deze scriptie, wordt enkel ingegaan op deze laatste twee criteria.
2.1.1. Onrechtmatige daad
Om aansprakelijkheid te kunnen aannemen, dient een onrechtmatige daad te hebben plaatsgevonden. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.8 Belangrijk hierbij is dat in het besluitenaansprakelijkheidsrecht de fictie geldt dat indien een besluit is vernietigd door de bestuursrechter of op rechtmatigheidsgronden is herroepen, dit in beginsel met zich brengt dat hiermee het onrechtmatig karakter van het besluit vaststaat. De keerzijde van de medaille is dat indien tegen een besluit beroep heeft opengestaan, maar hier géén gebruik van is gemaakt of waarbij, nadat
6 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 35. Schlössels & Zijlstra 2014, p.462 7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 35.
- 9 -
wél van de beroepsmogelijkheid gebruik is gemaakt, het beroep door de bestuursrechter is verworpen dit besluit niet als onrechtmatig gezien kan worden.9 Dit wordt de leer van de
formele rechtskracht genoemd.10
2.1.2. Causaal verband
Voor een succesvolle vordering tot schadevergoeding dient tevens een causaal verband te bestaan tussen de geleden schade en de onrechtmatige daad.11 Causaliteit bestaat uit twee
onderdelen.
Het eerste onderdeel betreft het feitelijk causaal verband. Met behulp van het zogeheten
conditio sine qua non-vereiste (hierna: csqn) dient te worden nagegaan of de
aansprakelijkheidsgrond de noodzakelijke voorwaarde is voor het ontstaan van de schade.12 Voor de vaststelling van een csqn-verband wordt de hypothetische eliminatiemethode gehanteerd waarbij men de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust wegdenkt en zich afvraagt of de schade zonder die gebeurtenis zou zijn ingetreden.13 Wanneer dit het geval is, bestaat in beginsel geen causaal verband.
Vaak zullen meerdere gebeurtenissen in csqn-verband staan tot de ontstane schade. Toerekening van de schade aan elk van deze gebeurtenissen kan echter onredelijk zijn. Daarom volgt in beginsel na de vaststelling van het csqn-verband de toerekeningsvraag ex artikel 6:98 BW waarmee de rechter dient te beoordelen of het redelijk is om de schade die in csqn-verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis ook aan deze gebeurtenis toe te rekenen.14 Dit toerekeningvraagstuk betreft het juridisch causaal verband.15 De toerekeningsvraag geeft de
rechter de vrijheid om bij het vaststellen van aansprakelijkheid de omvang van de te vergoeden schade van geval tot geval te beoordelen.16
In het besluitenaansprakelijkheidsrecht zal bovenstaande wijze waarop causaliteit wordt
9 Schlössels & Zijlstra 2014, p. 426.
10 HR 16 mei 1986, AB 1986, 573 (Heesch/van den Akker).
11 Dit valt af te leiden uit het woord ‘dientengevolge’ in artikel 6:162 lid 1 BW. 12 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6–II 2013, nr. 50.
13 Ravels, van, 2015, p.671.
14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6–II 2013, nr. 53. 15 Di Bella 2014, p. 46.
- 10 -
vastgesteld echter niet altijd soelaas bieden. Wanneer bijvoorbeeld een onrechtmatig verleende bouwvergunning – de schadeveroorzakende gebeurtenis – wordt weggedacht, zal dit de situatie opleveren waarin het bevoegd bestuursorgaan simpelweg geen beslissing op de aanvraag heeft genomen. Het enkel wegdenken van het schadeveroorzakende besluit kan dan niet bepalend zijn; op een aanvraag moet immers een beslissing volgen.17 Daarom wordt voor de vaststelling van causaliteit in het besluitenaansprakelijkheidsrecht een voorstelling gemaakt van de hypothetische situatie waarin het onrechtmatig besluit wordt vervangen door een rechtmatig besluit dat dezelfde rechtsgevolgen kent.18 Indien dit rechtmatig besluit dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als het onrechtmatig besluit, dan bestaat geen causaal verband tussen het onrechtmatig besluit en de geleden schade. Deze vergelijking tussen de feitelijk situatie en de hypothetische situatie waarin het onrechtmatig besluit wordt weggedacht en vervangen door een rechtmatig besluit, wordt de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit genoemd.19
2.2. Rechtseenheid
Zoals eerder aangehaald, zijn zowel de civiele rechter als de bestuursrechter bevoegd in het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Wanneer twee rechters bevoegd zijn gelijksoortige zaken te behandelen, ligt het gevaar op de loer dat verschillen gaan ontstaan in de behandeling van dergelijke zaken wat gelet op rechtseenheid onwenselijke situaties kan opleveren.
Rechtseenheid in rechtspraak ziet op een eenduidige toepassing en uitleg van dezelfde rechtsnorm door verschillende rechters. Het belang hiervan is groot omdat rechtseenheid invloed heeft op staatsrechtelijke waarden als gelijkheid, rechtszekerheid en het tegengaan van willekeur.20 Rechtseenheid kan daarmee worden beschouwd als een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen spreken van een rechtssysteem.21 Op het moment dat rechtseenheid ontbreekt zal dit het vertrouwen in het recht en de rechtspraak ondermijnen. Ook het gezag van de wetgever neemt af als verschillende rechters de wet op uiteenlopende wijze uitleggen.22 Gebrek aan rechtseenheid tast daarmee het rechtssysteem aan.23 In het besluitenaansprakelijkheidsrecht is rechtseenheid van bijzonder belang nu de concepten en leerstukken uit het
17 Berkel-Kikkert & Broekhuizen, JBplus 2009/1, p. 44. 18 Kortmann 2012, O&A 2012/86.
19 Kortmann 2002, NTB 2002/4-5, p.103.
20 Rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht 2016, p. 11. 21 Stip & Zijlstra, RegelMaat 2015 (30) 6, p. 409.
22 Rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht 2016, p. 11. 23 Polak 2015, p. 21.
- 11 -
onrechtmatigedaadsrecht door zowel de civiele als de bestuursrechter worden toegepast.24
Gebrek aan rechtseenheid kan ook ingrijpende gevolgen hebben voor rechtszoekenden. Rechtseenheid draagt er toe bij dat partijen geschillen kunnen voorkomen of deze zelf kunnen oplossen waardoor een gang naar de rechter kan worden voorkomen. Wanneer toch een oordeel van de rechter wordt gezocht, dan zorgt rechtseenheid er voor dat rechters vaste grond onder de voeten hebben bij de uitleg en redelijk toepassing van de betreffende rechtsregel.25 Dit draagt bij aan de voorspelbaarheid van het oordeel van de rechter waardoor rechtszoekenden beter hun kansen op succes kunnen inschatten voordat een procedure wordt gestart. Met name de hoogste rechters hebben hier een bijzondere taak in omdat de uitspraken van deze rechtscolleges doorgaans een leidraad vormen voor de lagere rechtspraak. Daarnaast kan een gebrek aan rechtseenheid tot gevolg hebben dat de kans op toewijzing van een vordering verschilt al naar gelang welke rechter wordt aangezocht. In het besluitenaansprakelijkheid kan zo de moeilijk aanvaardbare situatie ontstaan dat in gelijke gevallen de een wel een schadevergoeding krijgt maar de ander niet.26 Tot slot leidt het tot de enigszins vreemde situatie voor rechters bij
rechtbanken waarin zij, al naar gelang welk rechtscollege als hoogste rechter fungeert, verschillende lijnen van rechtspraak moeten toepassen op dezelfde rechtsvragen.27
24 Moor-van Vugt, de, O&A 2017/4, par. 1. 25 Ettekoven, van, 2015, p. 650.
26 Rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht 2016, p. 13. 27 Polak 2015, p. 22.
- 12 -
3. De leer van het hypothetisch rechtmatig besluit toegepast
In het civiele aansprakelijkheidsrecht is causaliteit al een gecompliceerd leerstuk te noemen. Wanneer dit leerstuk wordt toegepast in het besluitenaansprakelijkheidsrecht komen hier nog een aantal lastige aspecten bovenop die voortvloeien uit het bestuursrechtelijk karakter van dit rechtsgebied. Zo speelt bijvoorbeeld de beslistermijn een rol: is overschrijding daarvan alleen al onrechtmatig en veroorzaakt zij schade en is er causaal verband? Wat is in de invloed van de beleidsvrijheid die een overheidsorgaan vaak heeft? Is het verschil tussen een begunstigend en een benadelend besluit van belang?En waarschijnlijk de belangrijkste vraag: wat is de invloed van de verlengde besluitvorming op het causaal verband?28 Met de verlengde besluitvorming
wordt de situatie bedoeld waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien.
In hoofdstuk 6 zal worden ingegaan op de wijze waarop de civiele rechter en zijn bestuursrechtelijke collega met dergelijke vragen omgaan naar de huidige stand in de jurisprudentie zoals deze geldt vanaf het Hengelo/Wever-arrest. Om de impact van
Hengelo/Wevers te kunnen duiden, zal in dit hoofdstuk eerst een historisch overzicht worden
gegeven van de wijze waarop beide rechters in het verleden zijn omgegaan met causaliteit.
3.1. Causaliteit bij de civiele rechter
In het voorgaande is uiteengezet dat in het besluitenaansprakelijkheidsrecht de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit wordt toegepast bij het vaststellen van causaliteit. Hoe de civiele rechter deze leer in het verleden heeft toegepast, komt mooi naar voren in het
Janse/Steenbergen-arrest uit 2005.29
In deze zaak staat de verlening van een benodigde Hinderwetvergunning voor het bedrijf van Janse centraal. Aan deze vergunning zijn beperkende voorwaarden verbonden die zó strikt worden gehandhaafd dat Janse zijn bedrijf twee jaar na het verleningsbesluit noodgedwongen heeft moeten verplaatsen. In de procedure tegen de vergunning vernietigt de Afdeling deze omdat voor het bedrijf geen Hinderwetvergunning bij de gemeente, maar een vergunning op grond van de Afvalstoffenwet bij de provincie had moeten worden aangevraagd. Met de vernietiging staat het onrechtmatig karakter van het verleningsbesluit vast wat Janse de
28 Laat, de, 2017, TRA 2017/53, par. 1.
- 13 -
mogelijkheid geeft om bij de civiele rechter schadevergoeding van de gemeente te vorderen. Bij de civiele rechter stelt de gemeente dat geen causaal verband bestaat tussen de ontstane schade en de onrechtmatige verlening van de Hinderwetvergunning omdat, indien de gemeente rechtmatig had gehandeld door de aanvraag niet-ontvankelijk te verklaren, Janse een vergunning op grond van de Afvalstoffenwet zou hebben moeten aanvragen en deze ook zou hebben verkregen. Nu aan deze vergunning dezelfde strenge voorschriften zouden zijn verbonden als aan de Hinderwetvergunning, zou Jansen ook in dat geval zijn bedrijf hebben verplaatst. De Hoge Raad oordeelt over dit causaliteitsverweer:
4.2 (…) dat bij de beoordeling van de vraag of (voldoende) causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen (het handhaven van de voorschriften) van de Gemeente en de door Janse gestelde schade, de situatie zoals die zich heeft voorgedaan, dient te worden vergeleken met de situatie waarin Janse had verkeerd als de Gemeente hem direct niet-ontvankelijk had verklaard in zijn verzoek om toekenning van een nieuwe hinderwetvergunning en aan Janse vervolgens door Gedeputeerde Staten een vergunning ingevolge de Afvalstoffenwet was verleend. (…)
Het hof oordeelde in hoger beroep dat de gemeente voldoende bewijs had geleverd waarmee met voldoende mate van zekerheid kon worden aangenomen dat Janse, ook als de gemeente hem niet-ontvankelijk had verklaard en hij vervolgens bij de provincie een Afvalstoffenwetvergunning had aangevraagd, uiteindelijk met dezelfde voorschriften en beperkingen te maken zouden hebben gekregen. Aldus stond volgens het hof de verhuizing niet in causaal verband met het onrechtmatig handelen van de gemeente. In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat het hof hiermee niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Dit arrest maakt duidelijk hoe Hoge Raad de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit heeft toegepast tot aan de komst van Hengelo/Wevers.30 De Hoge Raad oordeelde dat een vergelijking moest worden gemaakt tussen de feitelijke situatie die zich heeft voorgedaan en de hypothetische situatie waarin een rechtmatig besluit zou zijn genomen. Wanneer met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat het bestuursorgaan in deze hypothetische situatie een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat dezelfde schade ten gevolge zou hebben
30 Boesveld, Gst. 2014/115, par. 7.
- 14 -
gehad, ontbreekt causaal verband waardoor de geleden schade niet in aanmerking komt voor vergoeding.31
3.2. Causaliteit bij de bestuursrechter
De standaardjurisprudentie van de bestuursrechter ten aanzien van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit werd gevormd door de Afdelingsuitspraken Meerssen en Amelandse
Bezinepomphouder I.32 Beide uitspraken zijn op dezelfde dag verschenen en bevatten dezelfde rechtsregels. Om herhaling te voorkomen wordt daarom enkel de Meerssen-uitspraak besproken.
In Meerssen staat een door de gemeente Meerssen opgesteld verkeersplan tot vermindering van verkeersdrukte centraal. In dit plan is de aanleg van een doorsteek vlak achter het huis van appellant opgenomen waardoor deze vreest voor waardedaling van haar huis. Voor de aanleg van deze doorsteek is een vrijstelling van het bestemmingsplan verleend. De Afdeling vernietigt deze vrijstelling en draagt de gemeente op een nieuw vrijstellingsbesluit te nemen. In de tussentijd is de doorsteek echter al aangelegd. Appellant verzoekt de gemeente om vergoeding van schade wegens de onrechtmatige vrijstelling. Uiteindelijk dient de Afdeling over dit verzoek te beslissen. De gemeente voert bij de Afdeling het causaliteitsverweer dat, nu het een tweede vrijstellingsbesluit heeft genomen dat rechtmatig is en dezelfde rechtsgevolgen teweeg brengt als het vernietigde eerste vrijstellingsbesluit, causaal verband ontbreekt tussen het onrechtmatig eerste vrijstellingsbesluit en de ontstane schade. De Afdeling oordeelt over dit causaliteitsverweer:
2.3 (…) Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar
31 Deze systematiek werd meer recent gehanteerd in: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6886, r.o. 4.4.
32 ABRvS, 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586 (Meerssen) en ABRvS, 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7587 (Amelandse bezinepomphouder I). De overwegingen uit deze
- 15 - aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.
Dit oordeel van de Afdeling maakt duidelijk hoe de Afdeling omging met de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit. Net als de Hoge Raad oordeelde de Afdeling dat de hypothetische situatie moest worden voorgehouden, waarin het onrechtmatig besluit wordt weggedacht en vervangen door een rechtmatig besluit. Indien vervolgens aannemelijk is dat het bestuursorgaan een dergelijk hypothetisch rechtmatig besluit zou kunnen hebben nemen en dit besluit naar aard en omvang dezelfde schade met zou hebben gebracht, dan ontbreekt causaal verband tussen het onrechtmatig besluit en de geleden schade.
- 16 -
4. Verschillen en overeenkomsten tussen beide rechters
De in het vorige hoofdstuk besproken jurisprudentie geeft antwoord op de eerste deelvraag nu hiermee duidelijk is geworden hoe de civiele rechter en de bestuursrechter de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit toepasten tot aan Hengelo/Wevers. De aandachtige lezer is wellicht het verschil in formulering in deze jurisprudentie opgevallen. Beide rechtscolleges oordeelden dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin het onrechtmatig besluit is genomen en de hypothetische situatie waarin dit besluit wordt weggedacht en vervangen met een rechtmatig besluit dat dezelfde schade met zich zou hebben gebracht. De Afdeling kwam vervolgens tot de conclusie dat causaal verband ontbreekt indien een dergelijk hypothetisch rechtmatig besluit door het bestuursorgaan zou hebben kunnen
worden genomen. Uit de formulering van de Hoge Raad blijkt echter dat causaal verband
ontbreekt in het geval waarin het bestuursorgaan een dergelijk hypothetisch rechtmatig besluit daadwerkelijk zou hebben genomen. Om deze scriptie leesbaar te houden, zal in het vervolg de formulering van Hoge Raad uit Janse/Steenbergen ook wel worden aangeduid als het zou
hebben genomen-criterium en het criterium van de Afdeling uit Meerssen als het zou hebben kunnen nemen-criterium.
Over dit verschil in formulering is in de literatuur discussie ontstaan. In het onderstaande wordt deze discussie op drie punten uitgelicht. Ingegaan zal worden op de vraag of het hier enkel ging om een verschil in formulering of dat ook afwijkende causaliteitscriteria werden gehanteerd. Verder wordt beschreven of verschillen tussen beide rechters bestonden in de omgang met bewijs. Tot slot komt de invloed van de verlengde besluitvorming op causaliteit aan bod.33
4.1. Het causaliteitscriterium
Leverde het verschil in formulering ook een verschillend causaliteitscriterium op? Over deze vraag is in de literatuur veel te doen geweest.
Di Bella en Van der Grinten zijn van mening dat wel degelijk een verschil bestond in het gehanteerde causaliteitscriterium. Zij illustreren dit met een voorbeeldcasus waarin een
33 Verschillen in de wijze waarop de Hoge Raad en de Afdeling omgaan met het onrechtmatig karakter van het besluit in primo nadat de beslissing op bezwaar is vernietigd of herroepen blijven hier buiten beschouwing nu dit leerstuk niet ziet op causaliteit.
- 17 -
kunstsubsidie centraal staat. Om aanspraak te maken op deze subsidie moet aan acht voorwaarden worden voldaan. De voorwaarden één tot en met drie zijn ‘harde’ vereisten, zoals een financieel plan en een inschrijving bij de Kamer van Koophandel. De voorwaarden vier tot en met acht laten meer ruimte voor interpretatie en waardering door het bestuursorgaan. Het project dient bijvoorbeeld maatschappelijk relevant en innovatief te zijn. De subsidie wordt toegekend aan partij A, maar partijen B tot en met H komen met succes op tegen het subsidiebesluit waardoor vernietiging volgt. Het bestuursorgaan heeft volgens de bestuursrechter ten onrechte bepaalde rapporten van partij B en partij C die de maatschappelijke relevantie en buitenluchtkunstbeleving van hun projecten aantonen buiten beschouwing gelaten. Wanneer op deze casus het zou hebben genomen-criterium van de Hoge Raad zou worden toegepast, moet - om aan aansprakelijkheid te ontkomen – aannemelijk worden dat, indien de rapporten wél in beschouwing zouden zijn genomen, de subsidie toch nog aan partij A zou zijn verleend. Zou echter het zou hebben kunnen nemen-criterium van de Afdeling worden toegepast, dan hoeft enkel aannemelijk te worden dat, wanneer de rapporten wél in beschouwing zouden zijn genomen, de subsidie alsnog rechtmatig aan partij A had kunnen worden verleend. Dit maakt volgens Di Bella en Van der Grinten dat voor het causaliteitscriterium van de Afdeling niet van belang is voor welke optie het bestuursorgaan daadwerkelijk zou hebben gekozen. In tegenstelling tot het civiele causaliteitscriterium kan daarmee de meest waarschijnlijke gang van zaken geheel buiten beschouwing worden gelaten.34
Ook Kortmann constateert een verschil omdat, ter bevrijding van aansprakelijkheid, de Afdeling in Meerssen slechts van het bevoegd bestuursorgaan verlangt dat het aannemelijk maakt dat een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt, maar niet dat dit hypothetisch rechtmatig besluit ook daadwerkelijk zou zijn genomen.35 Hierin ziet hij een bewuste keuze van de Afdeling om af te wijken van de civiele csqn-toets. Volgens Kortmann zou toepassing van de civiele csqn-toets immers met zich brengen dat indien een bestuursorgaan zich van aansprakelijkheid wil bevrijden aannemelijk moet worden gemaakt dat een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen en ook zou zijn genomen dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Deze afwijking van de civiele csqn-toets vergelijkt hij met de – uit Duitsland afkomstige maar daar niet aanvaarde - leer van het
rechtmäßiges Alternativverhalten. Deze leer staat in Nederland bekend als de leer-Demoque-Besier en houdt in dat voor aansprakelijkheid een verband is vereist tussen het onrechtmatige
34 Di Bella & Van der Grinten, O&A 2017/6, par. 3. 35 Kortmann, Gst. 2005,73, par. 5.
- 18 -
element van de daad, de normovertreding en de schade.36 Samengevat maakt dit dat geen causaal verband bestaat tussen een onrechtmatige daad en ontstane schade indien deze schade ook op rechtmatige wijze had kunnen worden veroorzaakt.37 Ook Den Hollander wijst op de afwijkende toepassing van causaliteit door de Afdeling waarbij de leer-Demoque-Besier wordt toegepast.38 Beide auteurs achten dit opmerkelijk nu de Hoge Raad in 1985 de leer-Demoque-Besier in het civiele aansprakelijkheidsrecht nadrukkelijk van de hand heeft gewezen.39 Ook Lubach en Stortelder zien in de toepassing van de csqn-toets door de bestuursrechter in het besluitenaansprakelijkheid een nuanceverschil met de toepassing daarvan door de civiele rechter.40 Zij menen dat de Afdeling, gelet op de formulering van het zou hebben kunnen nemen-criterium, een – voor bestuursorganen - minder streng criterium hanteert dan de Hoge Raad nu het bestuur slechts aannemelijk hoeft te maken dat ten tijde van het nemen van het onrechtmatig besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen.
Boesveld en De Jongh stellen dat de benadering van de civiele rechter neerkomt op een onderzoek naar de situatie waarin benadeelde zou hebben verkeerd in het geval geen sprake was van een onrechtmatig besluit.41 Deze meer feitelijke benadering van de civiele rechter is volgens auteurs een andere dan die in Meerssen werd gehanteerd waarin onderzocht werd hoe een rechtmatig besluit zou hebben kunnen luiden. In zoverre zien auteurs een verschil tussen de toepassing van het hypothetisch rechtmatig besluit. Zij betwijfelen echter of de Afdeling werkelijk heeft bedoeld dat causaal verband steeds ontbreekt zolang een besluit mogelijk was dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, wat – al dan niet gekunsteld en/of onwaarschijnlijk - voor besluit dat ook had mogen zijn, nu voorbeelden hiervan auteurs onbekend zijn.42 Begrijp ik auteurs goed, dan bedoelen zij hiermee dat ook de Afdeling het bestaan van een causaal verband niet voldoende aannemelijk zou hebben geacht in de situatie waarin het bestuursorgaan in theorie wel een hypothetisch rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen, maar waarin het zeer onwaarschijnlijk is dat het bestuur een dergelijk besluit ook daadwerkelijk zou hebben genomen. Berkel-Kikkert en Broekhuizen lijken het met deze gedachte eens en geven aan dat (ook) bij de Afdeling het bestuursorgaan aannemelijk moet maken dat het hypothetisch rechtmatig besluit dat in theorie genomen zou kunnen worden ook
36 Berkel-Kikkert en & Broekhuizen, JBplus 2009/1, p. 45. 37 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, nr. 141.
38 Den Hollander, Maanblad voor Vermogensrecht 2013, nummer 7/8, par.5. 39 HR 28 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8976 (Claas/Van Tongeren). 40 Lubach & Stortelder 2015, O&A 2015/31, par. 3.
41 Boesveld & De Jongh, Gst. 2016/112, par. 4. Zie ook Boesveld, Gst. 2014/115. 42 Boesveld & De Jongh, Gst. 2016/112, par. 5.
- 19 -
waarschijnlijk genomen zou zijn, omdat de vraag naar het bestaan van een csqn-verband van feitelijk van aard is.43 Deze benadering zou dichtbij die van de civiele rechter liggen wat zou betekenen dat verschillen beperkt zouden blijven.
Ook Di Bella vraagt zich af in hoeverre het onderscheid tussen het criterium van de Hoge Raad en de Afdeling in praktijk zal leiden tot verschillende uitkomsten met betrekking tot het causaal verband. 44 Zaken waarin het leerstuk van het hypothetisch rechtmatig besluit een rol speelt, zullen meestal gaan om besluiten die – indien de formele vernietigingsgrond wordt weggedacht – tot hetzelfde inhoudelijke besluit hadden kunnen leiden. Indien een bestuursorgaan een rechtmatig besluit met dezelfde inhoud had kunnen nemen, komt het Di Bella voor dat het bestuursorgaan dit vaak ook wel gedaan zou hebben. Het bestuursorgaan heeft immers ook daadwerkelijk een dergelijk besluit genomen, zij het één met een formeel gebrek. Hoe klein de praktische verschillen ook zullen zijn, toch is Di Bella van mening dat beide rechtscolleges een verschillend causaliteitscriterium hanteren, het gebruik van het zou hebben kunnen nemen-criterium door de Afdeling wijst op een afwijking van de civiele csqn-toets.45 Di Bella: “het
verschil komt erop neer dat het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade ontbreekt als het bestuursorgaan weliswaar een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt, maar dit in werkelijkheid niet zou hebben gedaan en er dus geen schade zou zijn geleden”.46 Dit onderscheid zou zich het meest zichtbaar
manifesteren in zaken waar het bestuursorgaan grote beleidsvrijheid toekomt waardoor meerdere rechtmatige opties bestaan omdat in dat geval het voor de civiele rechter lastig wordt te onderzoeken hoe het hypothetisch rechtmatig besluit daadwerkelijk zou hebben geluid.
De literatuur lijkt het erover eens dat daadwerkelijk een verschil bestond in de wijze waarop de Hoge Raad en de Afdeling toepassing hebben gegeven aan het leerstuk van causaliteit. Gezien de van het civiele recht afwijkende formulering van de Afdeling lijkt mij een andersluidende conclusie ook niet mogelijk. Wel wordt gediscussieerd over de vraag of daadwerkelijk ieder rechtmatig besluit dat het bestuur zou hebben kunnen nemen causaal verband zou kunnen wegnemen. Mij is geen jurisprudentie bekend waarmee deze vraag beantwoord kan worden. Dat deze jurisprudentie ontbreekt valt te verklaren vanuit de gedachte dat ervan uit mag worden
43 Berkel-Kikkert & Broekhuizen, JBplus 2009/1, p. 44. 44 Di Bella 2014, p. 60.
45 Di Bella 2014, p. 55. 46 Di Bella 2014, p. 59.
- 20 -
gegaan dat bestuursorganen in beginsel rechtmatige besluiten zullen willen nemen. Daarom zal het hypothetisch rechtmatig besluit dat het bestuursorgaan genomen zou kunnen hebben vaker wel dan niet overeenkomen met het hypothetisch rechtmatig besluit dat het bestuursorgaan daadwerkelijk zou hebben genomen. Daarnaast zullen bestuursorganen niet snel een beroep doen op de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit wanneer overduidelijk is dat een dergelijk besluit nooit daadwerkelijk zou zijn genomen. Tak lijkt het overigens niet eens met het uitgangspunt dat bestuursorganen doorgaans rechtmatige besluiten zullen willen nemen, nu hij stevige kritiek uit op bestuursorganen die de verlengde besluitvorming dusdanig inrichten dat er alles aan wordt gedaan om aansprakelijkheid weg te poetsen waar rechters vervolgens aan meewerken.47 De discussie over de (negatieve) gevolgen die het Afdelingscriterium met zich kan brengen komt aan bod in paragraaf 5.3.
4.2. Bewijs
Ook de vraag of beide rechtscolleges verschillend omgingen met bewijs heeft voor discussie gezorgd. De vraag op wie de bewijslast ligt omtrent causaliteit is een belangrijke omdat het een succesvolle vordering tot schadevergoeding kan maken of breken. Onder ‘bewijslast' dient hier de overkoepelende term voor het bewijsrisico en de bewijsvoeringslast te worden verstaan. Draagt een partij de bewijsvoeringslast, dan moet zij zich inspannen om de benodigde gegevens te achterhalen. De bewijsvoeringslast geeft aan welke partij aan de beurt is om met bewijsstukken te komen. De partij die het bewijsrisico draagt, lijdt het nadeel indien de feiten die de basis vormen van de vordering dan wel het verweer niet vast komen te staan. Wanneer deze basis vervalt, zal de vordering of het verweer niet voor toewijzing in aanmerking komen.48
Bewijs in de civiele jurisprudentie
Wanneer een bestuursorgaan het bestaan van causaliteit betwistte met het verweer dat het een hypothetisch rechtmatig besluit zou hebben genomen dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan legde de civiele rechter de bewijsvoeringslast hiertoe op het bestuursorgaan.49 In dergelijke gevallen werd wegens redelijkheid en billijkheid afgeweken van de standaardverdeling van bewijs in het civiele recht waar het aan de partij is die schadevergoeding vordert om te stellen en zo nodig bewijzen dat een causaal verband bestaat tussen een
47 Tak, NJB 2002/30, p. 1462. 48 Schuurmans 2005, p. 23.
- 21 -
onrechtmatig besluit en de geleden schade.50 Een verklaring hiervoor is dat het doorgaans vrijwel onmogelijk zal zijn voor benadeelden om bewijs aan te voeren over de inhoud van een hypothetisch rechtmatig besluit. De sleutel voor het bewijs hiertoe zal doorgaans in handen liggen van het bestuursorgaan.51 Het bewijsrisico ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding bleef echter wel bij de burger liggen. Dit omdat het causaliteitsverweer waarbij de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit wordt aangevoerd moet worden aangemerkt als tegenbewijs en de partij die tegenbewijs levert enkel de bewijsvoeringslast draagt zonder dat het bewijsrisico naar haar is verschoven.52
Bewijs in de bestuursrechtelijke jurisprudentie
Voor wat betreft het bewijsrecht in de bestuursrechtelijke jurisprudentie moet hier worden opgemerkt dat de bestuursrechter vóór 1 juli 2013 bevoegd was te oordelen over zogeheten
zelfstandig schadebesluiten.53 Dergelijke besluiten bevatten een beslissing van het
bestuursorgaan op het verzoek van benadeelde om tot vergoeding van zijn schade over te gaan. Onderwerp van geschil in de in paragraaf 3.2. besproken Afdelingsjurisprudentie waren steeds dergelijke zelfstandig schadebesluiten. Deze besluiten moesten worden gekwalificeerd als een
beschikking op aanvraag waardoor de informatieplicht uit artikel 4:2 lid 2 Awb een grote rol
speelde omtrent de bewijsvoering. Op grond van deze bepaling is het aan belanghebbenden die om een begunstigende beschikking vragen om hiertoe de benodigde gegevens te verschaffen.54 Daarnaast bestaat de onderzoeksplicht uit artikel 3:2 Awb die het bestuursorgaan verplicht de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. De wisselwerking tussen deze bepalingen bepaalt in het concrete geval op welke partij de bewijslast komt te liggen. Als vuistregel kan echter worden gesteld dat het aan degene is die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept om de bewijslast voor de feiten die dat rechtsgevolg doen intreden te dragen.
In Meerssen oordeelde de Afdeling dat, wanneer een bestuursorgaan een verzoek tot schadevergoeding afwijst omdat het een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen nemen dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben, het aan dit bestuursorgaan zal zijn om dit aannemelijk
50 Artikel 150 Rv. Zie Asser Procesrecht/Asser3 2013, nr. 31. 51 Di Bella 2014, p. 76.
52 Schuurmans 2005, p.24.
53 Na 1 juli 2013 is beroep tegen een afwijzend zelfstandig schadebesluit uitgesloten in de Awb. 54 Schuurmans 2007, p. 286. Zie ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:957, r.o. 6.1.
- 22 -
te maken.55 Door de bewijsvoeringslast expliciet op het bestuursorgaan te leggen, week de Afdeling af van de standaardverdeling van bewijs.56 De reden hiervoor was dat de bewijsvoeringslast omrent causaliteit binnen het ‘bewijsdomein’ van het bestuursorgaan ligt nu het bestuursorgaan doorgaans in een betere positie zal verkeren om het benodigde bewijs over het hypothetisch rechtmatig besluit te verkrijgen.57 De Afdeling vond het blijkbaar niet redelijk indien de informatieplicht ex artikel 4:2 lid 2 Awb zó ver zou strekken dat het aan de aanvrager van een schadevergoeding was om gegevens te verstreken waaruit zou moeten blijken dat het bestuursorgaan geen hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen nemen. Net als bij de civiele rechter lag het bewijsrisico echter wel bij de burger nu de aanvrager van de schadevergoeding het nadeel leidt indien de gegevens die pleiten voor het verlenen van schadevergoeding niet vast komen te staan.58
Van belang is hier verder dat de Afdeling in Meerssen het bewijsvermoeden introduceerde dat, indien later in de verlengde besluitvorming een rechtmatig besluit is genomen dat onherroepelijk is geworden en waardoor dezelfde schade zou zijn ontstaan, dit aannemelijk maakt dat het bestuur een dergelijk besluit had kunnen nemen waardoor van causaal verband geen sprake is. Door dit bewijsvermoeden, werd de uitkomst van de verlengde besluitvormingsprocedure van groot belang voor de bewijsvoering.59
Uit het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling weinig verschillen lieten zien voor wat betreft de gehanteerde bewijsregels. Wanneer een bestuursorgaan de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit aanvoerde als causaliteitsverweer, legden beide rechtscolleges de bewijsvoeringslast hiertoe op het bestuursorgaan. Verschil was wel dat de Afdeling dit expliciet in haar uitspraken formuleerde.
4.2.1. Feitelijk of juridisch causaal verband?
Zoals in hoofdstuk 2 is beschreven, moet causaliteit worden onderverdeeld in feitelijk en
55 ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586 (Meerssen), r.o. 2.3.1.
56 Uit ABRvS 20 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7600, r.o. 2.4.2 blijkt dat het gaat om een uitzondering. 57 Schuurmans 2005, p. 79.
58 Schuurmans 2005, p. 74. 59 Di Bella 2014, p. 75.
- 23 -
juridisch causaal verband. In de literatuur is discussie ontstaan op welk onderdeel van causaliteit de Meerssen-uitspraak zag. Deze discussie is ontstaan door het oordeel van de Afdeling dat enkel schade die aan het onrechtmatig besluit kon worden toegerekend in causaal verband staat met dit onrechtmatig besluit. Hiermee parafraseerde de Afdeling artikel 6:98 BW. Dit voedde de gedachte dat de uitspraak zag op het juridisch causaal verband. De Afdeling oordeelde echter ook dat voor de vaststelling van causaliteit de feitelijke situatie diende te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin het onrechtmatig besluit wordt weggedacht en vervangen door een rechtmatig besluit. In dit oordeel kan een verwijzing naar het feitelijk causaal verband worden gelezen.60
Van Ravels concludeert over deze discussie dat Meerssen moet worden gelezen in het licht van het feitelijk causaal verband. Hij komt hiertoe door aan te nemen dat de Afdeling in het algemeen niet beoogt af te wijken van het civiele aansprakelijkheidsrecht en de Hoge Raad beoogt te volgen in de wijze waarop wordt omgegaan met causaliteit.61 Deze aanname is
begrijpelijk nu voor wat betreft de materiele eisen van het besluitenaansprakelijkheidsrecht in beginsel wordt aangesloten bij het civiele aansprakelijkheidsrecht. De Hoge Raad hanteert in aansprakelijkheidszaken in beginsel de ‘volgorde’ dat voordat sprake kan zijn van een juridisch causaal verband eerst moet zijn voldaan aan de eis van een feitelijk csqn-verband.62 Gelet op deze volgorde, stelt Van Ravels dat de Afdeling in Meerssen enkel tot de conclusie is gekomen dat een feitelijk causaal verband ontbrak en dat daarom geen noodzaak meer bestond voor de Afdeling om nader in te gaan op de toerekeningsvraag ex artikel 6:98 BW. Van Ravels voegt hieraan toe dat gekeken moet worden naar het verschil in bewijsvoering tussen het feitelijk en juridisch causaal verband.63 Het al dan niet bestaan van een csqn-verband is een feitelijke vraag die zich leent voor bewijsvoering. De toerekeningsvraag is echter een rechtsvraag waarbij bewijslevering als zodanig niet aan de orde is. Dit onderscheid in ogenschouw genomen, leest Van Ravels vervolgens in het bewijsvermoeden dat de Afdeling in Meerssen introduceerde een aanwijzing dat deze jurisprudentie ziet op het feitelijk causaal verband.64 Bewijsregels kunnen
60 Dat de jurisprudentie van de Afdeling geen duidelijkheid verschaft of zijn oordeel betrekking heeft op het feitelijk of juridisch causaal verband is niet in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is bepaald dat dit onderscheid duidelijk gemotiveerd dient te worden. Zie HR 31 oktober 2008,
ECLI:NLHR:2008:BF0002, r.o. 3.6. 61 Ravels, van, O&A 2009, 3, par. 5.1.
62 Uitzonderingen daargelaten. Zie Kortmann & Van der Grinten 2012, p. 276. 63 Ravels, van, O&A 2009, 3, par. 5.1.
64 Dit bewijsvermoeden luidt: “Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en
omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen”.
- 24 -
namelijk enkel een rol spelen ten aanzien van het feitelijk csqn-verband.65 Deze redenering laat zien dat de hier gevoerde discussie van belang is in het kader van het bewijsrecht.66 Di Bella trekt een soortgelijke conclusie als Van Ravels door te stellen dat de bewoordingen van de Afdeling niet zien op de toerekeningsvraag maar betrekking hebben op beantwoording van de feitelijke vraag of de schade al dan niet is veroorzaakt door het onrechtmatige besluit. Aanleiding voor deze conclusie vormt het feit dat de Afdeling de bewijsvoeringslast expliciet op het bestuursorgaan legt en bewijsregels alleen aan de orde zijn bij de vraag naar de feitelijke veroorzaking van de schade.67
Vlak na publicatie van Meerssen sloot Kortmann nog grotendeels aan bij Van Ravels met de conclusie dat de jurisprudentie van de Afdeling ziet op het feitelijk causaal verband. Kortmann: “het bestuursorgaan moet van de Afdeling dus niet beargumenteren waarom bepaalde schade niet aan hem als gevolg van zijn besluitvorming kan worden toegerekend (de rechtsvraag van art. 6:98 BW), maar aannemelijk maken dat de schade ook met een rechtmatig besluit had kunnen worden veroorzaakt (een feitelijke voorvraag)”.68 Kortmann leek hiermee op gelijke
wijze te redeneren als Van Ravels; het aannemelijk maken dat geen causaal verband bestaat zal moeten gebeuren doormiddel van het leveren van bewijs en bewijs speelt enkel een rol bij de feitelijke csqn-toets. Hij vroeg zich af of de Afdeling de verwijzing naar artikel 6:98 BW wellicht meer uit beleefdheid heeft opgenomen dan als een kader voor de bepaling van het juridisch causaal verband. Dit zou hem niet bevreemden nu de criteria van artikel 6:98 BW in het besluitenaansprakelijkheid maar weinig houvast bieden omdat in het overgrote deel van de gevallen immers sprake zal zijn van dezelfde soort aansprakelijkheid, norm, gedraging, activiteit en schade waardoor deze criteria minder geschikt zijn om tot een ruime dan wel beperkte toerekening te komen.69
In 2012 lijkt Kortmann dit anders te zien en betoogd hij samen met Van der Grinten dat er veel voor valt te zeggen dat de Afdeling een regel voor toerekening naar redelijkheid heeft willen geven die abstraheert van het csqn-verband.70 Deze gedachte wordt gebaseerd op het parafraseren van artikel 6:98 BW door de Afdeling. Daarnaast zou een dergelijke lezing beter
65 Ravels, van, O&A 2009, 3, par. 5.1.
66 Berkel-Kikkert & Broekhuizen, JBplus 2009/1, p. 44. 67 Di Bella 2014, p. 51-52.
68 Kortmann 2005, Gst. 2005, 73, par. 5.
69 Kortmann 2005, Gst. 2005, 73, par. 5 en Kortmann & Van der Grinten 2012, p. 282. 70 Kortmann & Van der Grinten 2012, p. 291.
- 25 -
aansluiten bij de parlementaire geschiedenis van de Awb waarin is opgemerkt dat een causaal verband moet bestaan tussen de schade en de grond voor vernietiging van het besluit.71 Uit deze opmerking zou kunnen worden afgeleid dat de vernietigingsgrond relevant kan zijn voor de toerekeningsvraag ex artikel 6:98 BW. Ontstane schade zal vanuit deze gedachte niet snel worden toegerekend aan besluiten waar enkel formele gebreken aan kleven.
Andere auteurs gaan minder uitgebreid in op deze discussie. Den Hollander stelt dat de Afdeling de leer-Demoque-Besier verweeft in de toepassing van de leer van de redelijke toerekening van artikel 6:98 BW.72 Schutgens lijkt dezelfde mening toegedaan en geeft aan dat bij de analoge toepassing van artikel 6:98 BW in het bestuursrechtelijke aansprakelijkheidsrecht de Afdeling geen schade toerekent die ook zou zijn ontstaan als in plaats van het vernietigde besluit een rechtmatig besluit was genomen.73 Tot slot gaat Boesveld ervan uit dat de jurisprudentie van de
Afdeling gelezen moet worden in het kader van artikel 6:98 BW, al geeft hij aan dat de jurisprudentie van de Afdeling op dit punt niet geheel duidelijk is.74 Hij stelt dat de Afdeling
niet van een feitelijke, maar van een – niet bij de csqn-toets passende – normatieve benadering uit lijkt te gaan. Daarnaast wijst ook Boesveld op het parafraseren van artikel 6:98 BW door de Afdeling.75
Uit het bovenstaande blijkt dat de meningen in de literatuur verschillen. Mij lijkt de conclusie dat de uitspraken van de Afdeling zagen op het juridisch causaal verband het meest logisch. Het parafraseren van 6:98 BW vormt hiertoe de belangrijkste aanwijzing. Daarnaast kan de parlementaire geschiedenis zo gelezen worden dat niet enkel een causaal verband dient te bestaan tussen het onrechtmatig besluit en de geleden schade, maar ook een juridisch causaal verband met de grond voor de vernietiging. De door de Afdeling geïntroduceerde toets of het bestuursorgaan een hypothetisch rechtmatig besluit genomen zou kunnen hebben, maakt het mogelijk om schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten die enkel formele gebreken kennen eenvoudig af te wijzen. Hierin lees ik een aanwijzing dat de Afdeling een behoefte heeft gevoeld om – conform de opmerking in de parlementaire geschiedenis - binnen het juridisch causaal verband een eigen bestuursrechtelijk toerekeningskader te creëren dat naast het beoordelingskader voor feitelijk causaal verband bestaat. Deze behoefte kan worden verklaard
71 PG Awb II, UCV, p.480.
72 Den Hollander, Maanblad voor Vermogensrecht 2013, nummer 7/8, par. 5. 73 Schutgens 2009, p. 63.
74 Boesveld, Gst. 2014/115, par. 6. 75 Boesveld, Gst. 2017/51, par. 9.
- 26 -
vanuit de verschillen die het besluitenaansprakelijkheidsrecht kent ten opzichte van het civiele aansprakelijkheidsrecht, waarbij voornamelijk gedacht moet worden aan het onderscheid tussen materiele en formele gebreken. Binnen dit bestuursrechtelijke toerekeningskader achtte de Afdeling – in tegenstelling tot de Hoge Raad - de leer-Demoque-Besier blijkbaar een geschikt instrument omdat daarmee schadevergoedingen wegens formele gebreken eenvoudig kunnen worden afgewezen. Ook het geïntroduceerde bewijsvermoeden draagt hiertoe bij nu de uitkomst van de verlengde besluitvorming inzichtelijk maakt of het gaat om (zware) materiële gebreken of gebreken van meer formele aard.
4.3. Invloed van de verlengde besluitvorming
Dat de verlengde besluitvorming niet enkel een rol speelde binnen het bewijsrecht maakt de Afdeling in Meerssen duidelijk met de overweging dat, indien voor het nemen van een rechtmatig besluit procedurele stappen moeten worden genomen, de schade die is ontstaan gedurende deze periode kan worden toegerekend aan het onrechtmatig besluit.76 Uit deze
overweging volgde dat een bestaand causaal verband zou kunnen worden doorbroken indien - nadat procedurele stappen zijn genomen - later in de verlengde besluitvorming een legaliserend besluit door het bestuursorgaan had kunnen worden genomen. Dit maakte dat schade die bestaat nadat een legaliserend besluit genomen had kunnen worden genomen niet voor vergoeding in aanmerking kwam.77 Over deze redenering van de Afdeling werd in de literatuur wel gezegd dat het een subtiel verschil opleverde met de civiele jurisprudentie waarin geldt dat later opkomende gebeurtenissen die, ware dat niet al eerder gebeurd, een bepaalde schade (ook) zouden hebben veroorzaakt niet afdoen aan de door een eerdere gebeurtenis eenmaal teweeg gebrachte aansprakelijkheid, tenzij de schade als duurschade moet worden aangemerkt en de latere schadeoorzaak voor risico komt van de benadeelde.78
Kortmann geeft hierover aan dat de Afdeling inderdaad afweek van deze civiele jurisprudentie en een praktisch maar dubieus criterium hanteerde voor wat betreft gevallen van duurschade.79 Praktisch nu de datum waarop het rechtmatig besluit in de verlengde besluitvorming kon worden genomen bepaalde tot aan welk moment schade voor vergoeding in aanmerking komt.
76 ABRvS, 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586 (Meerssen), r.o. 2.3.1.
77 Uit ABRvS 24 december 2008 ECLI:NL:RVS:2008:BG8294, r.o. 2.3.2 volgt dat deze periode wordt geobjectiveerd aan de hand van tijdsbestek dat daadwerkelijk is voorbijgegaan tot aan het moment waarop het legaliserende besluit is genomen.
78HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795, NJ 2002, 576 en HR 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6659 (Janse/Steenbergen)(concl. A-G J.L.R.A. Huydekoper) onder 7. 79 Kortmann 2005, Gst 2005, 73, par. 8.
- 27 -
Dubieus nu werd afgeweken van het civiele recht waarin geldt dat toekomstige gebeurtenissen niet afdoen aan een reeds gevestigde verplichting tot vergoeding van schade, inclusief voortdurende schade, tenzij deze voor risico van de benadeelde komt. Volgens Kortmann kan niet geconcludeerd worden dat een door het bestuur genomen rechtmatig besluit in de latere besluitvorming voor risico van benadeelde behoort te komen omdat het een gevolg van eerdere onrechtmatige besluitvorming is.
Di Bella is het in zoverre met Kortmann eens dat de hier besproken overweging van de Afdeling ertoe leidde dat een eenmaal gevestigd causaal verband met een onrechtmatig besluit doorbroken wordt op het moment dat een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen. In afwijking van Kortmann denkt Di Bella echter dat een vergelijking met het civiele recht spaak loopt.80 Zij voert daartoe aan dat het bij de beoordeling van de Afdeling ging om een fictief moment – het rechtmatig besluit dat genomen zou kunnen zijn– terwijl het in de jurisprudentie van de Hoge Raad gaat om een daadwerkelijke gebeurtenis. Daarnaast is zij van mening dat een legaliserend besluit in het algemeen niet kan worden vergeleken met het leerstuk van doorbroken causaliteit nu een legaliserend besluit van een andere orde is dan de gebeurtenissen die in het civiele recht causaal verband kunnen doorbreken. Bij deze tweede categorie zal het vaak gaan om een opvolgende onrechtmatige handelingen die dezelfde schade opleveren als de oorspronkelijke onrechtmatige handeling die de schade heeft doen ontstaan. Een legaliserend besluit is op zichzelf echter geen onrechtmatige handeling maar een besluit waaruit blijkt dat de schadeveroorzakende situatie (achteraf) toch binnen het recht past. Deze redenering van Di Bella komt mij logisch voor. Een vergelijking met de civiele jurisprudentie over doorbroken causaliteit kan dan ook niet goed gemaakt worden zodat niet beoordeeld kan worden of verschillen bestaan. Dit te meer nu het leerstuk van doorbroken causaliteit in Meerssen nader ingekleurd zou kunnen zijn door het feit dat benadeelde aanspraak maakte op planschadevergoeding nadat het legaliserende besluit was genomen.81
4.4. Conclusie
Met de in dit hoofdstuk gegeven uiteenzetting kan de tweede deelvraag, of in de jurisprudentie tot het moment van het verschijnen van Hengelo/Wevers verschillen bestonden in de toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit, worden beantwoord. Gebleken is dat een verschil heeft bestaan in het gehanteerde causaliteitscriterium tussen beide rechtscolleges. In de
80 Di Bella 2014, p. 64.
- 28 -
bewijslastverdeling heeft enkel verschil bestaan in de wijze waarop de bewijsvoeringslast expliciet op het bestuursorgaan werd gelegd door de Afdeling. Tot slot is duidelijk geworden dat in de Afdelingsjurisprudentie de uitkomst van de verlengde besluitvorming causaal verband kon doorbreken, al kan niet geconcludeerd worden dat dit verschillen opleverde met de civiele jurisprudentie.
- 29 -
5. De verschillen nader besproken
De in het voorgaande besproken verschillen worden in dit hoofdstuk nader besproken gelet op rechtseenheid. Daarnaast wordt beschreven wat de beweegredenen van de Afdeling kunnen zijn geweest om een afwijkend causaliteitscriterium te hanteren. Tot slot wordt aandacht besteed aan de kritiek die in de literatuur is geuit op dit causaliteitscriterium.
5.1. Rechtseenheid
Omdat de leer van het hypothetisch rechtmatig op verschillende wijze werd toegepast, bestond een gebrek aan rechtseenheid tussen de Hoge Raad en de Afdeling. Dit maakte dat rechtszoekenden hun vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige besluitvorming op verschillende wijze behandeld hebben kunnen zien worden al naar gelang welke rechter werd aangezocht.
In het algemeen kon het causaliteitscriterium van de Afdeling als minder burgervriendelijk worden bestempeld. Bij de Afdeling hoefde een bestuursorgaan namelijk enkel aannemelijk te maken dat het een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen nemen. Voor het bestuursorgaan zal dit een eenvoudigere taak zijn dan aannemelijk maken dat het daadwerkelijk een hypothetisch rechtmatig besluit genomen zou hebben zoals de Hoge Raad vereiste. Dit maakte dat in het algemeen rechtszoekenden beter af zouden zijn geweest met hun vordering tot schadevergoeding bij de civiele rechter dan bij de bestuursrechter. Dit te meer nu het bestuursorgaan bij de civiele rechter niet kon worden geholpen door het bewijsvermoeden uit
Meerssen. Wat voor deze keuze wel een rol zou hebben kunnen spelen is de afwezigheid van
verplichte procesvertegenwoordiging in het bestuursrecht waardoor de kosten van een bestuursrechtelijke procedure doorgaans lager zullen liggen dan een civiele procedure. Deze afwegingen die benadeelden moesten maken ten aanzien van gelijksoortige vorderingen, illustreren het belang van rechtseenheid in rechtsspraak.
5.2. Beweegredenen van de Afdeling voor een afwijkend causaliteitscriterium
In het onderstaande wordt ingegaan op de beweegredenen die de Afdeling zou hebben kunnen gehad om een afwijkend causaliteitscriterium te hanteren.
- 30 - Beperken van overheidsaansprakelijkheid
Zoals eerder aangehaald, bood het causaliteitscriterium uit Meerssen doorgaans minder bescherming aan benadeelden dan het civiele causaliteitscriterium.82 Zou de Afdeling bewust een toetsingskader hebben willen introduceren dat tot beperking van overheidsaansprakelijkheid leidde? Schlössels en Zijlstra hebben de indruk dat dit inderdaad een drijfveer kan zijn geweest.83
Een pleidooi tot het beperken van overheidsaansprakelijkheid wordt doorgaans gevoerd vanwege rechtspolitieke redenen. Hierbij wordt vaak het argument aangevoerd dat een te ruime overheidsaansprakelijkheid zal zorgen voor een stortvloed aan schadeclaims.84 Het feit dat de overheid wegens haar grote draagkracht nu eenmaal een aantrekkelijke partij is om aan te spreken draagt hier aan bij.85 Een te ver uitdijende overheidsaansprakelijkheid kan echter een
verlammende werking hebben op het openbaar bestuur wanneer het steeds vaker, met succes, door burgers wordt aangesproken.86 Uiteindelijk zullen de kosten van
overheidsaansprakelijkheid in de vorm van belastingen echter door diezelfde burgers betaald worden. Ook heerst de mening dat de burger niet aan een formele misslag van de overheid hoeft te verdienen. Het doel van het aansprakelijkheidsrecht is immers het bieden van rechtsherstel door middel van het compenseren van in het verleden aangedaan onrecht. Wanneer een besluit in materieel opzicht rechtmatig is maar er kleven formele gebreken aan, betekent dit niet dat onrecht is geschied dat door een schadevergoeding moet worden rechtgetrokken.87 Het besluit zal materieel immers gewoon aanvaardbaar zijn. Het causaliteitscriterium van de Afdeling maakte het in dergelijke gevallen makkelijk om schadevergoeding af te wijzen wegens het ontbreken van causaliteit nu bij formele gebreken duidelijk zal zijn dat het bestuursorgaan ook een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen nemen waar deze gebreken niet aan kleefde. Het causaliteitscriterium van de Afdeling kan er daarmee voor zorgen dat overheidsaansprakelijkheid wordt beperkt tot enkel de ‘zware’ gevallen waarin het bestuursorgaan dusdanig onrechtmatig heeft gehandeld dat het een besluit heeft genomen dat het nooit zou hebben mogen nemen. Deze werkwijze van de Afdeling sluit aan bij de eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis, waardoor het goed voorstelbaar is dat de Afdeling,
82 Kortmann, AB 2017/14, par. 14. 83 Schlössels & Zijlstra 2014, p.463.
84 Barkhuysen, Den Ouden & Tjepkema 2012, p. XIII. 85 Kortmann & Van der Grinten 2012, p. 283.
86 Schlossels & Zijlstra 2014, p. 396. 87 Schutgens, 2009, p. 68.
- 31 -
conform de opdracht van de wetgever, een afwijkend causaliteitscriterium heeft geïntroduceerd om overheidsaansprakelijkheid in te dammen. Het leerstuk van causaliteit vormt hiertoe een subtiel instrument.88
Een praktisch hanteerbaar criterium
Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de Afdeling een causaliteitscriterium heeft willen introduceren dat praktisch goed hanteerbaar is. Het is nu eenmaal makkelijker om vast te stellen dat een rechtmatig besluit - juridisch - had kunnen worden genomen, dan te achterhalen wat er - feitelijk- gebeurd zou zijn als het bestuursorgaan niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.89
Vanuit de literatuur is voornamelijk positief gereageerd over de toepasbaarheid van dit causaliteitscriterium. Zo concluderen Boesveld en De Jongh over het civiele beoordelingskader dat het, vooral in gevallen waar de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan toeneemt of waar meerdere bestuursrechtelijke routes bestaan om te beslissen op een aanvraag, lastig kan zijn om vast te stellen hoe het hypothetisch rechtmatig besluit daadwerkelijk zou hebben geluid.90 Ook
het door de Afdeling gehanteerde bewijsvermoeden draagt bij aan de hanteerbaarheid. De rol die de uitkomst van de verlengde besluitvorming hierin speelt kan bewijsproblemen oplossen. Vanwege de praktische hanteerbaarheid, geeft Di Bella de voorkeur aan het Afdelingscriterium.91 Ook Kortmann is positief gestemd over de praktische hanteerbaarheid van het criterium voor gevallen waar duurschade werd geleden nu de Afdeling simpelweg oordeelde dat schade die is ontstaan ná de datum waarop in de verlengde besluitvorming een legaliserend besluit genomen had kunnen worden genomen niet op grond van onrechtmatige besluitvorming voor vergoeding in aanmerking komt.92
5.3. Kritiek op het causaliteitscriterium van de Afdeling
Vanuit de literatuur is niet enkel positief gereageerd op het causaliteitscriterium van de Afdeling. Zo stelt Kortmann dat de civiele csqn-toets de enige manier is om de benadeelde zoveel mogelijk in een toestand te brengen als ware er van onrechtmatige besluitvorming geen
88 Kortmann & Van der Grinten 2012, p. 277. 89 Di Bella 2014, p. 60.
90 Boesveld & De Jongh, Gst. 2016/112, par. 7. 91 Di Bella 2014, p. 60.
