De in het voorgaande besproken verschillen worden in dit hoofdstuk nader besproken gelet op rechtseenheid. Daarnaast wordt beschreven wat de beweegredenen van de Afdeling kunnen zijn geweest om een afwijkend causaliteitscriterium te hanteren. Tot slot wordt aandacht besteed aan de kritiek die in de literatuur is geuit op dit causaliteitscriterium.
5.1. Rechtseenheid
Omdat de leer van het hypothetisch rechtmatig op verschillende wijze werd toegepast, bestond een gebrek aan rechtseenheid tussen de Hoge Raad en de Afdeling. Dit maakte dat rechtszoekenden hun vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige besluitvorming op verschillende wijze behandeld hebben kunnen zien worden al naar gelang welke rechter werd aangezocht.
In het algemeen kon het causaliteitscriterium van de Afdeling als minder burgervriendelijk worden bestempeld. Bij de Afdeling hoefde een bestuursorgaan namelijk enkel aannemelijk te maken dat het een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen nemen. Voor het bestuursorgaan zal dit een eenvoudigere taak zijn dan aannemelijk maken dat het daadwerkelijk een hypothetisch rechtmatig besluit genomen zou hebben zoals de Hoge Raad vereiste. Dit maakte dat in het algemeen rechtszoekenden beter af zouden zijn geweest met hun vordering tot schadevergoeding bij de civiele rechter dan bij de bestuursrechter. Dit te meer nu het bestuursorgaan bij de civiele rechter niet kon worden geholpen door het bewijsvermoeden uit
Meerssen. Wat voor deze keuze wel een rol zou hebben kunnen spelen is de afwezigheid van
verplichte procesvertegenwoordiging in het bestuursrecht waardoor de kosten van een bestuursrechtelijke procedure doorgaans lager zullen liggen dan een civiele procedure. Deze afwegingen die benadeelden moesten maken ten aanzien van gelijksoortige vorderingen, illustreren het belang van rechtseenheid in rechtsspraak.
5.2. Beweegredenen van de Afdeling voor een afwijkend causaliteitscriterium
In het onderstaande wordt ingegaan op de beweegredenen die de Afdeling zou hebben kunnen gehad om een afwijkend causaliteitscriterium te hanteren.
- 30 - Beperken van overheidsaansprakelijkheid
Zoals eerder aangehaald, bood het causaliteitscriterium uit Meerssen doorgaans minder bescherming aan benadeelden dan het civiele causaliteitscriterium.82 Zou de Afdeling bewust een toetsingskader hebben willen introduceren dat tot beperking van overheidsaansprakelijkheid leidde? Schlössels en Zijlstra hebben de indruk dat dit inderdaad een drijfveer kan zijn geweest.83
Een pleidooi tot het beperken van overheidsaansprakelijkheid wordt doorgaans gevoerd vanwege rechtspolitieke redenen. Hierbij wordt vaak het argument aangevoerd dat een te ruime overheidsaansprakelijkheid zal zorgen voor een stortvloed aan schadeclaims.84 Het feit dat de overheid wegens haar grote draagkracht nu eenmaal een aantrekkelijke partij is om aan te spreken draagt hier aan bij.85 Een te ver uitdijende overheidsaansprakelijkheid kan echter een
verlammende werking hebben op het openbaar bestuur wanneer het steeds vaker, met succes, door burgers wordt aangesproken.86 Uiteindelijk zullen de kosten van
overheidsaansprakelijkheid in de vorm van belastingen echter door diezelfde burgers betaald worden. Ook heerst de mening dat de burger niet aan een formele misslag van de overheid hoeft te verdienen. Het doel van het aansprakelijkheidsrecht is immers het bieden van rechtsherstel door middel van het compenseren van in het verleden aangedaan onrecht. Wanneer een besluit in materieel opzicht rechtmatig is maar er kleven formele gebreken aan, betekent dit niet dat onrecht is geschied dat door een schadevergoeding moet worden rechtgetrokken.87 Het besluit zal materieel immers gewoon aanvaardbaar zijn. Het causaliteitscriterium van de Afdeling maakte het in dergelijke gevallen makkelijk om schadevergoeding af te wijzen wegens het ontbreken van causaliteit nu bij formele gebreken duidelijk zal zijn dat het bestuursorgaan ook een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen nemen waar deze gebreken niet aan kleefde. Het causaliteitscriterium van de Afdeling kan er daarmee voor zorgen dat overheidsaansprakelijkheid wordt beperkt tot enkel de ‘zware’ gevallen waarin het bestuursorgaan dusdanig onrechtmatig heeft gehandeld dat het een besluit heeft genomen dat het nooit zou hebben mogen nemen. Deze werkwijze van de Afdeling sluit aan bij de eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis, waardoor het goed voorstelbaar is dat de Afdeling,
82 Kortmann, AB 2017/14, par. 14. 83 Schlössels & Zijlstra 2014, p.463.
84 Barkhuysen, Den Ouden & Tjepkema 2012, p. XIII. 85 Kortmann & Van der Grinten 2012, p. 283.
86 Schlossels & Zijlstra 2014, p. 396. 87 Schutgens, 2009, p. 68.
- 31 -
conform de opdracht van de wetgever, een afwijkend causaliteitscriterium heeft geïntroduceerd om overheidsaansprakelijkheid in te dammen. Het leerstuk van causaliteit vormt hiertoe een subtiel instrument.88
Een praktisch hanteerbaar criterium
Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de Afdeling een causaliteitscriterium heeft willen introduceren dat praktisch goed hanteerbaar is. Het is nu eenmaal makkelijker om vast te stellen dat een rechtmatig besluit - juridisch - had kunnen worden genomen, dan te achterhalen wat er - feitelijk- gebeurd zou zijn als het bestuursorgaan niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.89
Vanuit de literatuur is voornamelijk positief gereageerd over de toepasbaarheid van dit causaliteitscriterium. Zo concluderen Boesveld en De Jongh over het civiele beoordelingskader dat het, vooral in gevallen waar de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan toeneemt of waar meerdere bestuursrechtelijke routes bestaan om te beslissen op een aanvraag, lastig kan zijn om vast te stellen hoe het hypothetisch rechtmatig besluit daadwerkelijk zou hebben geluid.90 Ook
het door de Afdeling gehanteerde bewijsvermoeden draagt bij aan de hanteerbaarheid. De rol die de uitkomst van de verlengde besluitvorming hierin speelt kan bewijsproblemen oplossen. Vanwege de praktische hanteerbaarheid, geeft Di Bella de voorkeur aan het Afdelingscriterium.91 Ook Kortmann is positief gestemd over de praktische hanteerbaarheid van het criterium voor gevallen waar duurschade werd geleden nu de Afdeling simpelweg oordeelde dat schade die is ontstaan ná de datum waarop in de verlengde besluitvorming een legaliserend besluit genomen had kunnen worden genomen niet op grond van onrechtmatige besluitvorming voor vergoeding in aanmerking komt.92
5.3. Kritiek op het causaliteitscriterium van de Afdeling
Vanuit de literatuur is niet enkel positief gereageerd op het causaliteitscriterium van de Afdeling. Zo stelt Kortmann dat de civiele csqn-toets de enige manier is om de benadeelde zoveel mogelijk in een toestand te brengen als ware er van onrechtmatige besluitvorming geen
88 Kortmann & Van der Grinten 2012, p. 277. 89 Di Bella 2014, p. 60.
90 Boesveld & De Jongh, Gst. 2016/112, par. 7. 91 Di Bella 2014, p. 60.
- 32 -
sprake geweest.93 Het alternatieve causaliteitscriterium van de Afdeling zou volgens hem tot onbevredigende situaties kunnen leiden. Hij illustreert dit met het voorbeeld waarin een gemeente een bouwvergunning verleent voor een project waarbij het niet op de hoogte was dat dit strijdig is met het bestemmingsplan. Wanneer het causaliteitscriterium van de Afdeling wordt toegepast, kan causaliteit vrij eenvoudig door de gemeente worden ontkend nu zij kan stellen dat een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen worden genomen in de vorm van een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan. Wanneer echter de civiele csqn-toets wordt toegepast op deze situatie, zal het voor het bestuursorgaan lastiger worden nu aannemelijk gemaakt moet worden dat, wanneer het wel op de hoogte zou zijn geweest van de inhoud van het bestemmingsplan, het een dergelijke afwijkingsvergunning zou hebben verleend. Toepassing van de civiele csqn-toets appelleert daarmee volgens Kortmann niet alleen meer aan het rechtsvaardigheidsgevoel, maar tevens wordt recht gedaan aan het beginsel van
restitutio in integrum.94 Een ander nadeel van het causaliteitscriterium van de Afdeling is
volgens Kortmann dat, nu de Afdeling de feitelijke gang van zaken met de hypothetische rechtmatige gang van zaken vergelijkt, dit tot gevolg heeft dat slechts de schade die niet later op rechtmatige wijze had kunnen worden veroorzaakt - onafhankelijk van de vraag of dat ook daadwerkelijk gebeurd zou zijn - voor vergoeding in aanmerking komt.95 Zoals in paragraaf 4.3 is beschreven, levert dit volgens hem een praktisch criterium op voor duurschade maar voor momentschade is het een bedenkelijk en lastig criterium omdat het lastig is te bepalen of de schade als gevolg van het onrechtmatige besluit moet worden beschouwd dan wel van het later hypothetisch rechtmatig besluit. Als voorbeeld noemt hij de waardedaling van het huis in
Meerssen. Is die schade toe te rekenen aan het onrechtmatige besluit dat heeft geleid tot de
aanleg van de weg, of moet de schade worden toegerekend aan het – later daadwerkelijk genomen - hypothetisch rechtmatig besluit die de aanleg van de weg zou hebben gelegaliseerd? Het causaliteitscriterium van de Afdeling geeft volgens Kortmann geen antwoord op deze vragen.
Ook werd minder positief gereageerd op de beperkende werking die het bewijsvermoeden uit
Meerssen kan hebben op overheidsaansprakelijkheid. Dit bewijsvermoeden kan
bestuursorganen ten onrechte bescherming bieden tegen gemaakte fouten omdat de uitkomst
93 Kortmann, Gst. 2005, 73 par. 11.
94 Kortmann, Gst. 2005, 73, par. 5. Met het beginsel van restitutio in integrum wordt herstel van de toestand zoals deze gold vóór het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis bedoeld.
- 33 -
van de verlengde besluitvorming van invloed is op de bewijsvoering om aan aansprakelijkheid te ontkomen.96 Bestuursorganen zouden hierdoor bijvoorbeeld (sneller) geneigd zijn om in de verlengde besluitvorming tot legalisatie van een eenmaal, op grond van een onrechtmatige vergunning, gerealiseerd bouwproject over te gaan terwijl het bestuursorgaan nooit medewerking aan het project zou hebben verleend indien direct conform wet- en regelgeving zou zijn gehandeld.97 Damen geeft aan dat de afweer van dreigende schadeclaims hierbij een rol kan spelen.98 Di Bella en Van der Grinten voegen hieraan toe dat het bewijsvermoeden de overheid in staat stelt achteraf haar bewijspositie positief te beïnvloeden door alsnog een besluit te nemen dat dezelfde schade zou hebben veroorzaakt, terwijl dit niet betekent dat dit besluit ook daadwerkelijk zou zijn genomen als er meerdere rechtmatige opties waren.99 In 2002 schetste Tak al een zeer negatief beeld over de stand van het overheidsaansprakelijkheidsrecht waarin bestuursorganen meer bezig zijn met het wegpoetsen van aansprakelijkheid dan degelijke besluiten nemen.100 De situatie dat de overheid via de verlengde besluitvorming haar
eigen aansprakelijkheid kan beïnvloeden zal hier geen positieve invloed op hebben.
96 Kortmann 2012, O&A 2012/86, par. 4.3. 97 Kortmann 2012, O&A 2012/86, par. 4.3. 98 Damen, Ars Aequi, 2005/4, p. 280.
99 Di Bella & Van der Grinten, O&A 2017/6, par. 6. 100 Tak, NJB 2002/30.
- 34 -