In het voorgaande is geconcludeerd dat uit de recent verschenen jurisprudentie moet blijken dat tussen de Hoge Raad en de Afdeling toenadering is gezocht in de wijze waarop zij de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit toepassen. In dit hoofdstuk wordt deze toenadering nader besproken vanuit het doel van rechtseenheid. Daarbij wordt aandacht besteed aan de diverse instrumenten die beide rechtscolleges ter beschikking staan om tot rechtseenheid te komen en beantwoording van de vraag of in de recente jurisprudentie gebruik is gemaakt van deze instrumenten.
8.1. Afstemmingsinstrumenten
In de afgelopen jaren is bij de hoogste rechtscolleges de focus verplaatst van het enkel respecteren van elkaars uitspraken naar een oprecht streven naar rechtseenheid.136 Om tot afstemming van rechtspraak – en daarmee rechtseenheid - te komen hebben de hoogste rechtscolleges verschillende (informele) instrumenten tot hun beschikking staan. Een belangrijk instrument is de verwijzing naar de rechtspraak van een ander rechtscollege. Daarnaast vindt er tussen de hoogste bestuursrechters (informeel) overleg plaats binnen de Commissie rechtseenheid bestuursrecht. Binnen deze commissie worden gedachten ontwikkeld over rechtsvragen en soms ook praktische kwesties aangekaart die alle colleges aangaan.137 De uitkomsten van dit overleg worden echter niet openbaar gemaakt. Verder beschikt de Afdeling over de mogelijkheid om raadsheren uit de Hoge Raad te benoemen als staatsraad in buitengewone dienst wat uitwisseling en kruisbestuiving mogelijk maakt.138 Ook kan de Afdeling zaken verwijzen naar een grote kamer indien haar dit met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling geraden voorkomt.139 In een grote kamer nemen niet drie, maar vijf
leden plaats waarbij de leden van deze kamer vaak bestaan uit rechters die hun hoofdtaak in een van de andere hoogste rechtscolleges hebben. Met de uitspraak van een grote kamer wordt duidelijk gemaakt dat de andere hoogste bestuursrechters zich aan de inhoud ervan zullen
136 Polak 2015, p. 23.
137 Polak 2015, p. 26.
138 Ettekoven, van, 2015, p. 657. 139 Artikel 8:10a lid 4 Awb.
- 47 -
committeren wat een positief effect heeft op rechtseenheid.140 Tot slot beschikt de Afdeling over de mogelijkheid tot het vragen om een conclusie van een advocaat-generaal. Een dergelijke conclusie bevat een advies over de te behandelen zaak waarin uitgebreid aandacht kan worden besteed aan jurisprudentie van andere hoogste rechtscolleges. Het nemen van dergelijke conclusie is in de civielrechtelijke cassatieprocedure bij de Hoge Raad verplicht en voor de bestuursrechtelijke cassatieprocedures facultatief.141
8.2. Rechtseenheid in de recente jurisprudentie
Wat opvalt aan de besproken recente uitspraken is dat geen (zichtbaar) gebruik lijkt te zijn gemaakt van de beschikbare instrumenten om tot rechtseenheid te komen. Zo wijst de Hoge Raad in Hengelo/Wevers het ‘oude’ causaliteitscriterium van de Afdeling af, maar worden geen woorden gewijd aan de Afdelingsjurisprudentie waaruit dit criterium voortkwam. Dit had mijns inziens wel voor de hand gelegen. De Hoge Raad oordeelde echter simpelweg dat het bestuursorgaan met het aangevoerde causaliteitsverweer van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
Nog opvallender acht ik dat de Afdeling in Biolicious geen aandacht heeft besteed aan het verlaten van haar eigen standaardjurisprudentie uit Meerssen. Daar waar de Afdeling in andere zaken nog wel eens heeft gemotiveerd dat vanwege redenen van rechtseenheid wordt ‘omgegaan’, ontbreekt een dergelijke motivering in Biolicious.142 Ook een ‘anders dan
voorheen’ overweging schittert door afwezigheid.143 Daarnaast heeft de Afdeling geen gebruik
gemaakt van de mogelijkheid om de zaak Biolicious wegens redenen van rechtseenheid te verwijzen naar een grote kamer. Tot slot is ook geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een raadsheer van de Hoge Raad - als staatsraad in buitengewone dienst - deel te laten uitmaken van de zittingskamer die Biolicious behandelde. Het had gelet op rechtseenheid mooi geweest als mr. Snijders, raadsheer bij de civiele kamer van de Hoge Raad, mee had gewerkt aan de uitspraak nu hij hier in zaken op het grensgebied met het burgerlijk recht zoals de overheidsaansprakelijkheid de aangewezen persoon voor is.144
140 Polak 2015, p.12 en p.25.
141 Artikel 418 Rv en artikel 29d AWR.
142 De Afdeling motiveerde dit bijvoorbeeld wel in ABRvS 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:308. 143 Kortmann, AB 2017/88, par. 15.
- 48 -
Aldus lijkt enkel gebruik te zijn gemaakt van een verwijzing in Biolicious naar Hengelo/Wevers om tot rechtseenheid te komen. Dit acht ik teleurstellend in het licht van de uitspraak van mr. Polak, ex-voorzitter bestuursrechtspraak Raad van State, dat wanneer wordt afgeweken van gevestigde jurisprudentie van andere colleges dit tegenwoordig vrijwel steeds in de motivering van de uitspraak tot uitdrukking wordt gebracht.145 Gelet op deze uitspraak, zou verwacht mogen worden dat de rechter motiveert op welke gronden hij komt tot een bepaalde uitleg van een rechtsregel en waarom hij afwijkt van de uitleg die een andere hoogste rechter daaraan heeft gegeven.146 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat afstemming van het leerstuk van het hypothetisch rechtmatig besluit misschien binnen de Commissie rechtseenheid bestuursrecht is besproken. Het is jammer dat deze vorm van afstemming achter gesloten deuren plaatsvindt waardoor geïnteresseerden simpelweg niet kunnen weten wat er achter schermen gebeurt. Gelet op transparantie van rechtspraak zou het aanbeveling verdienen de resultaten van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht openbaar te maken. Tot slot valt op dat in het jaarverslag van de Raad van State van 2016 geen aandacht is besteed aan de afstemming die heeft plaatsgevonden in Biolicious, terwijl het onderwerp rechtseenheid wel uitvoerig in dit jaarverslag aan bod komt.147
8.3. Het gebrek aan inzet van afstemmingsinstrumenten
Door het gebrek aan (zichtbare) inzet van afstemmingsinstrumenten, zou gesteld kunnen worden dat de Hoge Raad en de Afdeling van mening waren dat simpelweg nooit een verschil heeft bestaan in de toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit. Gelet op al hetgeen in deze scriptie is beschreven alsmede de aandacht die het onderwerp in de literatuur krijgt, lijkt mij dit echter zeer onwaarschijnlijk.
Een andere verklaring zou kunnen zijn dat beide rechtscolleges de verschillen van beperkt belang hebben gevonden en een enkele verwijzing voldoende achtte om rechtseenheid te bereiken. Een dergelijke werkwijze zou in lijn zijn met het onlangs verschenen rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht (hierna: Commissie). Deze Commissie is ingesteld om de wetgever te adviseren in het kader van het wetsvoorstel om de bestuursrechtspraak op ingrijpende te wijzigen.148 Met dit wetsvoorstel zouden de Centrale Raad van Beroep en het
145 Polak 2015, p. 24.
146 Van Ettenkoven 2015, p. 650.
147 Jaarverslag Raad van State 2016, p. 62-69. 148 Kamerstukken II 2015/16, 34 389.
- 49 -
College van Beroep voor het bedrijfsleven worden opgeheven, waardoor enkel de Hoge Raad en de Afdeling zouden overblijven als hoogste (bestuurs)rechters. Om samenwerking tussen deze twee rechtscolleges te garanderen, wenste de wetgever dat het streven naar rechtseenheid wettelijk geregeld moest worden.149 Inmiddels is het betreffende wetsvoorstel ingetrokken, maar het rapport geeft een mooi inzicht in hoe de samenwerking tussen de Hoge Raad en de Afdeling kan worden.150 De Commissie adviseert een systeem waarin een gemengde rechtseenheidskamer in beide rechtscolleges wordt ingesteld. Daarnaast adviseert de Commissie dat rechtseenheidsvragen in de categorieën zware, middelzware en lichte kwesties van rechtseenheid worden onderverdeeld. Voor lichte vragen van rechtseenheid kan worden volstaan met informele afstemming waarbij voldoende is als daarover via afstemmingsoverleg tussen beide rechtscolleges een gezamenlijke lijn wordt bereikt.151 Om transparantie richting de ‘buitenwereld’ te vergroten, wordt wel aangeraden uitdrukkelijk aan jurisprudentie van het andere rechtscollege te refereren.
Het kan zeer goed mogelijk zijn dat de Afdeling en de Hoge Raad, analoog naar de werkwijze van de Commissie, de afstemming in de toepassing van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit hebben behandeld als een lichte kwestie van rechtseenheid waarbij de verwijzing in
Biolicious naar Hengelo/Wevers voldoende werd geacht. Indien dit het geval zou zijn geweest,
dan had het mijns inziens netter geweest als in UWV vervolgens ook zou zijn verwezen naar
Biolicious. Dat dit niet is gebeurd, kan wellicht verklaard worden door het kort na elkaar
verschijnen van beide uitspraken.
8.4. Conclusie
In dit hoofdstuk is de rechtseenheid in rechtspraak die met de recente jurisprudentie is bereikt nader besproken. Om tot rechtseenheid te komen beschikken de hoogste rechtscolleges in Nederland over een aantal instrumenten. Opvallend is dat in de recent verschenen jurisprudentie nauwelijks van deze instrumenten gebruik is. Hierdoor blijft het voor geïnteresseerden onduidelijk waarom de Hoge Raad en de Afdeling - na jaren van verschillen - plotseling voor toenadering hebben gekozen. Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat beide rechtscolleges de toenaderingskwestie van beperkt belang hebben gevonden zodat kon worden volstaan met
149 Moor-van Vugt, de, O&A 2017/4, par. 2.
150 Rapport van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht 2016. Zie voor een uitgebreide bespreking van dit rapport: Moor-van Vugt, de, O&A 2017/4.
- 50 -
de verwijzing in Biolicious.