Bewijs 40

Zoals in hoofdstuk 4 uiteen is gezet, legde in de ‘oude’ jurisprudentie zowel de Hoge Raad als de Afdeling de bewijsvoeringslast ten aanzien van het hypothetisch rechtmatig besluit op het bestuursorgaan. Verschil herin was wel dat de Afdeling dit expliciet deed.

Bewijs in de recente civiele jurisprudentie

Noch Hengelo/Wevers, noch UWV geven (expliciet) antwoord op de vraag op welke partij de bewijslast ligt ten aanzien van de leer van het hypothetisch rechtmatig. In de literatuur heerst daarom enige onduidelijkheid over deze vraag.116 Timmersmans stelt dat het bestuursorgaan moet zien te bewijzen dat het een hypothetisch rechtmatig besluit genomen zou hebben dat dezelfde rechtsgevolgen met zich zou brengen.117 Deze bewijslastverdeling komt mij logisch voor nu dit in overeenstemming zou zijn met de ‘oude’ civiele jurisprudentie als besproken in hoofdstuk 4.

Boesveld en De Jongh zien dit anders en zijn van menig dat de Hoge Raad bij besluitenaansprakelijkheid aansluiting zoekt bij de reguliere civiele bewijslastverdeling wat maakt dat de bewijslast op de burger ligt.118 Ik zie dit anders nu, zoals eerder beschreven in pararaaf 4.2, een verschuiving van de bewijsvoeringslast van de burger naar het bestuursorgaan wegens redenen van redelijkheid en billijkheid niet per definitie tegen de reguliere civiele bewijslastverdeling in gaat. Wel zal mijns inziens de burger – net als onder de ‘oude’ jurisprudentie – het bewijsrisico dragen. Dit maakt dat ik tot het voorzichtige oordeel kom dat de recente jurisprudentie van de Hoge Raad geen wijzigingen met zich in de

114 _{Di Bella & Van der Grinten, O&A 2017/16, par. 1.} 115 _{Timmersman, JB 2017/17, par. 6.}

116 _{Di Bella, AB 2017/232, par. 17.} 117 _{Timmermans, JB 2016/129, par. 4.}

- 41 -

bewijslastverdeling. Het is echter wachten op toekomstige uitspraken van de Hoge Raad die hier definitief uitsluitsel over geven.

Wel nieuw in de civiele jurisprudentie is de introductie van het bewijsvermoeden dat, indien een bestuursorgaan - na vernietiging of herroeping - een nieuw rechtmatig besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen.119 Zoals eerder gezegd, lijkt dit bewijsvermoeden sterk geïnspireerd te zijn op het bewijsvermoeden uit Meerssen. Wel lijkt het bewijsvermoeden van de Hoge Raad minder verstrekkend te zijn, omdat de uitkomst van de verlengde besluitvorming grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuur een hypothetisch rechtmatig besluit genomen zou hebben. De Afdeling oordeelde in Meerssen dat de uitkomst van de verlengde besluitvorming aannemelijk maakt dat het bestuursorgaan een dergelijk besluit had kunnen nemen. De Hoge Raad voegt nog toe dat ook uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat het bestuursorgaan een hypothetisch rechtmatig besluit zou hebben genomen.120 _{Boesveld en De}

Jongh merken hierbij terecht op dat het feit dat ten tijde van het vernietigde besluit (nog) geen rechtmatig besluit mogelijk was, niet per definitie leidt tot de conclusie dat het hypothetisch rechtmatig besluit afwijzend zou zijn geweest.121 De Hoge Raad leidde in Hengelo/Wevers de strekking van het hypothetisch rechtmatig besluit immers af uit de intentie van het bestuursorgaan om een omgevingsvergunning te verlenen ook al was dit toentertijd juridisch niet mogelijk.

Bewijs in de recente bestuursrechtelijke jurisprudentie

Ook de recente bestuursrechtelijke jurisprudentie heeft veranderingen met zich gebracht ten opzichte van bewijsregels. De Afdeling legt sinds Biolicious de bewijsvoeringslast omtrent het hypothetisch rechtmatig besluit niet meer expliciet op het bestuursorgaan zoals dit wel het geval was in Meerssen. Verder sluit de Afdeling aan bij het - minder verstrekkende - bewijsvermoeden van de Hoge Raad dat hiervoor is besproken.

Hoe de bewijslast bij de bestuursrechter is verdeeld is momenteel niet geheel duidelijk. Hierover is verwarring ontstaan omdat de Afdeling in Biolicious overweegt dat op grond van

119 _{HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV), r.o. 3.4.6.}

120 _{HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers), r.o. 3.5.2.} 121 _{Boesveld & De Jongh, Gst. 2016/112, par. 11.}

- 42 -

hetgeen het bestuursorgaan ‘desgevraagd ter zitting heeft gesteld’ aannemelijk is dat het bestuursorgaan een hypothetisch rechtmatig besluit genomen zou hebben.122 Door deze overweging wordt niet direct duidelijk op wie de bewijslast in deze zaak heeft gelegen. Boesveld schrijft hierover dat Biolicious op twee manieren gelezen kan worden. In de bewoordingen van de Afdeling kan enerzijds worden gelezen dat voor een benadering van de bewijslastverdeling wordt gekozen waarbij de bewijslast op de eisende partij rust en niet op het bestuursorgaan dat een beroep doet op de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit. De uitspraak kan anderzijds ook zo worden opgevat dat het wel degelijk aan het bestuur was om te bewijzen dat het een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad en dat het bestuursorgaan, door hetgeen op zitting is gesteld, erin is geslaagd dit bewijs te leveren.123

Inmiddels zijn meerdere Afdelingsuitspraken verschenen over dit onderwerp, maar een expliciet antwoord op welke partij de bewijslast ligt blijft uit.124 _{Toch denk ik dat geconcludeerd}

moet worden dat de bewijsvoeringslast op het bestuursorgaan ligt. Wel zal het bewijsrisico ten aanzien van de schadevergoeding – overeenkomstig hetgeen beschreven in paragraaf 4.2 - op de burger liggen. Ik kom tot deze conclusie omdat een dergelijke bewijslastverdeling overeen zou komen met de bewijslastverdeling in de civiele jurisprudentie. In Biolicious lees ik de wens om tot toenadering te komen tot het civiele aansprakelijkheidsrecht om zo tot meer rechtseenheid te komen. Een afwijkende bewijslastverdeling zou dit streven teniet doen. De Afdeling geeft daarnaast benadeelden de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren waaruit zou moeten blijken dat het bestuursorgaan geen hypothetisch rechtmatig besluit zou hebben genomen.125 Hierin lees ik dat de bewijsvoeringslast ten aanzien van het hypothetisch rechtmatig besluit primair op het bestuursorgaan ligt waarna, indien aan deze bewijsvoeringslast is voldaan, de mogelijkheid bestaat voor de burger om hiertegen ander bewijs aan te voeren. Timmermans komt tot een gelijkluidende conclusie en stelt dat de Afdeling in Biolicious oordeelt dat moet worden bewezen dat een rechtmatig besluit zou zijn genomen en dat het op de weg van het bestuursorgaan ligt om dit te stellen en te bewijzen.126 Di Bella en Van der Grinten concluderen: “gegeven de bewijslast die de Afdeling eerder op het

122 _{ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3462, r.o. 8.2.} 123 _{Boesveld, Gst. 2017/51, par. 12.}

124 _{25 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:162, r.o. 20, ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:324, r.o.} 7.2, ABRvS 31mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1429, r.o. 5.2 en ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1749, r.o. 16.2.

125 _{ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3462 (Biolicious), r.o. 8.3.} 126 _{Timmermans, JB 2017/17, par. 6.}

- 43 -

bestuursorgaan heeft gelegd met betrekking tot het “kunnen nemen” van een rechtmatig besluit met dezelfde schade tot gevolg, ligt het volgens ons voor de hand dat het sluitstuk van dit verweer, dat wil zeggen de bewijslast ten aanzien van het feit (de aannemelijkheid) dat het bestuursorgaan dat rechtmatige besluit ook daadwerkelijk zou hebben genomen, eveneens op het bestuursorgaan rust”. Zij merken hierbij op dat de bewijsdrempel hiertoe laag ligt omdat in

Biolicious hard bewijs blijkbaar niet nodig was nu hetgeen ter zitting is gesteld voldoende was

om aannemelijk te maken dat het bestuursorgaan een hypothetisch rechtmatig besluit zou hebben genomen.127

Het bovenstaande brengt mij tot de voorzichtige conclusie dat Hoge Raad en de Afdeling met de huidige jurisprudentie ten aanzien van de gehanteerde bewijsregels inmiddels op één lijn zitten. De besproken jurisprudentie is echter voor meerdere interpretaties vatbaar. Het is daarom wachten op toekomstige uitspraken van beide rechtscolleges waarin de ontstane onduidelijkheden volledig worden weggenomen. Indien uit deze uitspraken zou blijken dat toch verschillen in de bewijslastverdeling bestaan, dan zou dit nadelige gevolgen hebben voor de rechtseenheid. Door dergelijke verschillen zullen vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige besluitvorming op verschillende wijze worden behandeld door de civiele rechter en de bestuursrechter. Dit maakt dat de kans dat dergelijke vorderingen worden toegewezen wordt beïnvloed al naar gelang welke rechter wordt aangezocht.

Tot slot acht ik het opvallend dat, ondanks dat de Afdeling het civiele causaliteitscriterium is gaan hanteren, in elke recent gepubliceerde Afdelingsuitspraak het bestuur aan aansprakelijkheid heeft weten te ontkomen terwijl nu juist werd aangenomen dat het civiele causaliteitscriterium doorgaans meer bescherming bood aan benadeelden.128 Gelet op de recente Afdelingsuitspraken kan dit dan ook niet meer zo stellig worden aangenomen. Een en ander zou verklaard kunnen worden vanuit de wijze waarop de Afdeling omgaat met bewijs. Gebleken is dat niet altijd hard bewijs nodig is om aannemelijk te maken dat het bestuursorgaan een hypothetisch besluit zou hebben genomen dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Weliswaar bestaat de mogelijkheid voor benadeelde om tegenbewijs te leveren, maar dit zal in praktijk zeer lastig zijn. Zoals Kortmann aangeeft, voedt deze systematiek de gedachte dat de

127 _{Di Bella & Van der Grinten, O&A 2017/6, par. 5.}

128 _{ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3462 (Biolicious), ABRvS 25 januari 2017,} ECLI:NL:RVS:2017:162, ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:HR:RVS:2017:324, ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1429 en ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1749. Kortmann, AB 2017/88, par. 14.

- 44 -

Afdeling geneigd is om bij twijfel de overheid het voordeel daarvan te gunnen.129 Bij de Hoge Raad lijkt de bewijsdrempel hoger te liggen nu in Hengelo/Wevers uitvoerig aandacht werd besteed aan de (schriftelijke) verklaringen van het college waaruit de intentie tot het vaststellen van het hypothetisch rechtmatig besluit werd afgeleid. Verschillen in de hoogte van de bewijsdrempel zijn echter nu eenmaal een gevolg van de procesrechtelijke verschillen die bestaan tussen het bestuursrecht en het civiele recht. De conclusie dat dit per definitie nadelig is voor de rechtseenheid kan mijns inziens daarom niet getrokken worden nu het bereiken van totale rechtseenheid geen realistisch scenario is. Rechtseenheid is mooi, maar het mag geen doel op zich zijn.130

7.2.1. Feitelijk of juridisch causaal verband?

Over de ‘oude’ Afdelingsjurisprudentie werd in de literatuur gediscussieerd of deze jurisprudentie zag op het feitelijk of het juridisch causaal verband. Deze discussie hoeft over de recente Afdelingsjurisprudentie niet meer gevoerd te worden nu hierin niet langer artikel 6:98 BW wordt geparafraseerd en de Afdeling heeft aangegeven dat het condicio sine qua non- verband – en dus niet het juridisch causaal verband - moet worden vastgesteld met behulp van de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit.131