In de zomer van 2016 heeft de Hoge Raad de tongen in de literatuur los weten te maken met het wijzen van het Hengelo/Wevers-arrest. Dit arrest heeft niet alleen voor veranderingen in de civiele jurisprudentie gezorgd, het heeft ook de Afdeling ertoe bewogen om een aantal interessante uitspraken te doen. In het onderstaande wordt eerst ingegaan op Hengelo/Wevers. Daarna wordt aandacht besteed aan de jurisprudentie die in navolging hierop is verschenen.
6.1. Hengelo/Wevers
In Hengelo/Wevers stond de afspraak tussen de gemeente Hengelo en de exploitant van een stoeterij om deze stoeterij te verplaatsen centraal.101 Voor de verplaatsing was een milieuvergunning nodig. Deze milieuvergunning werd in eerste instantie in 1993 verleend maar werd later door de Afdeling vernietigd. De exploitant van de stoeterij deed een nieuwe aanvraag maar op deze aanvraag volgde geen beslissing. Op een derde aanvraag werd positief beslist, maar ook deze vergunning sneuvelde bij de Afdeling. De exploitant liet zich blijkbaar niet snel uit het veld slaan en deed een vierde aanvraag waarop wederom positief werd gereageerd maar waarop wederom vernietiging volgde. Dit ging enige tijd zo door totdat, na een zestal aanvragen, uiteindelijk in 2003 een milieuvergunning werd verleend die ook daadwerkelijk stand heeft gehouden bij de Afdeling.
Deze gang van zaken leidt ertoe dat exploitant bij de civiele rechter vergoeding van vermogensschade vordert wegens onrechtmatig handelen van het college door pas in 2003 - tien jaar na de eerste aanvraag - een onherroepelijke milieuvergunning te verlenen. In cassatie bij de Hoge Raad voert het college aan dat causaal verband tussen de vernietiging van de in 1993 aangevraagde milieuvergunning en de ontstane schade ontbreekt. Het college voert hiertoe aan dat het de aanvraag in 1993 direct had moeten weigeren omdat voor verlening van de milieuvergunning een ammoniakreductieplan nodig was dat ontbrak. Nu het college in plaats van de eerste milieuvergunning te verlenen deze ook rechtmatig had kunnen weigeren – en zelfs had moeten weigeren - bestaat volgens de gemeente geen causaal verband tussen de ontstane schade en het onrechtmatig besluit tot verlening van de milieuvergunning omdat deze schade bij exploitant ook zou zijn ontstaan indien de milieuvergunning direct was geweigerd. Dit
- 35 -
causaliteitsverweer lijkt gebaseerd op het zou hebben kunnen nemen-criterium uit Meerssen.
De Hoge Raad verwerpt dit causaliteitsverweer met het oordeel dat niet beslissend is of het college de vergunning rechtmatig had kunnen weigeren, maar welk besluit het zou hebben
genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist.102 De Hoge Raad geeft vervolgens aan hoe kan worden vastgesteld welk besluit het bestuur, indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist, zou hebben genomen. Wanneer uit de verlengde besluitvorming is gebleken dat het bestuur na vernietiging van de milieuvergunning wederom een (onherroepelijk geworden) milieuvergunning heeft verleend, dan maakt dit aannemelijk dat het bestuur, indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben gehandeld, in plaats van het onrechtmatig besluit, een gelijkluidend rechtmatig besluit zou hebben genomen. Dit kan echter ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.103 Hiermee introduceert de Hoge Raad een
bewijsvermoeden dat lijkt geïnspireerd op het bewijsvermoeden uit Meerssen.
In hoger beroep stelde het hof Arnhem-Leeuwarden causaal verband vast omdat duidelijk is geworden dat het college uitdrukkelijk de intentie had om de verplaatsing van de stoeterij mogelijk te maken. Deze intentie leidde het hof af uit de gemaakte afspraken tussen de gemeente en de exploitant alsmede uit de verklaring van het college dat zij meende dat een door haar opgestelde beleidsnotitie kon gelden als ammoniakreductieplan. Hieruit kon volgens het hof worden opgemaakt dat de gemeente, indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist, de intentie had om de milieuvergunning te verlenen. De Hoge Raad acht dit oordeel van het hof juist.
6.1.1. UWV
Dat de Hoge Raad in Hengelo/Wevers het causaliteitsverweer van de gemeente expliciet van tafel veegde is opvallend te noemen omdat dit causaliteitsverweer leek te zijn gebaseerd op de standaardjurisprudentie van de Afdeling. De Hoge Raad leek hiermee een nieuwe weg te zijn ingeslagen door aan te geven dat het zou hebben kunnen nemen-criterium van de Afdeling niet beslissend is voor de vaststelling van causaliteit maar dat dit dient te gebeuren overeenkomstig het civiele zou hebben genomen-criterium. De Hoge Raad liet echter in het midden of deze nieuw ingeslagen weg diende te gelden voor het gehele besluitenaansprakelijkheidsrecht of
102 HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers), r.o. 3.5.4. 103 HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers), r.o. 3.5.2.
- 36 -
enkel voor gevallen als in Hengelo/Wevers waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een onrechtmatig begunstigend besluit. Dergelijke gevallen worden in het besluitenaansprakelijkheidsrecht als atypisch beschouwd, nu doorgaans schadevergoeding wordt gezocht wegens een onrechtmatig belastend besluit.104 Door dit atypische karakter van
Hengelo/Wevers was onduidelijk of het oordeel van de Hoge Raad ook van toepassing zou
moeten zijn op meer typische gevallen.105
Deze onduidelijkheid is (grotendeels) weggenomen met het UWV-arrest.106 In deze zaak wordt schadevergoeding gevorderd wegens een voor benadeelde ongunstig besluit van het UWV waarvan is vast komen te staan dat het onrechtmatig is.107 Ondanks dat het in deze zaak niet om een begunstigend maar een benadelend besluit ging, herhaalt de Hoge Raad – met een verwijzing naar Hengelo/Wevers – dat voor het vaststellen van causaliteit het zou hebben
genomen-criterium moet worden toegepast. Hieruit kan worden afgeleid dat Hengelo/Wevers
ook ‘gewoon’ toegepast kan worden op meer typische gevallen in het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Hierbij dient de kanttekening te worden gemaakt, dat ook de casus van het UWV-arrest niet geheel typisch is te noemen nu een besluit waartegen geen rechtsgang bij de bestuursrechter openstond centraal stond. De onrechtmatigheid van het besluit volgde daarom niet – zoals in een typisch geval – uit vernietiging of herroeping van het besluit, maar kon door de civiele rechter worden vastgesteld uit de verklaringen van het UWV. Ik zie echter geen redenen dat dit met zich moet brengen dat Hengelo/Wevers enkel van toepassing is op gevallen waarin een onrechtmatig begunstigend besluit of een belastend besluit waarvan de onrechtmatigheid wordt erkend door het bestuursorgaan centraal staan. Op het moment van schrijven bestaat enkel lagere rechtspraak die dit bevestigd, waarmee het wachten is op een uitspraak van de Hoge Raad om definitief zekerheid te krijgen.108
104 HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers) (concl. A-G M.W. Scheltema) onder 2.15. 105 Timmermans, JB 2016/129, par. 3.
106 HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV).
107 HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV), r.o. 3.4.1.
108 Rb Midden-Nederland 21 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7238 waarin het ging om schade wegens een onrechtmatige afwijzing op een bouwvergunningaanvraag. Daarnaast lijkt het erop dat de Afdeling ook van mening is dat UWV toepasbaar is op meer typische gevallen in het besluitenaansprakelijkheidsrecht nu in ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1429, r.o. 5.1 naar UWV wordt verwezen.
- 37 - 6.2. Biolicious
Na publicatie van Hengelo/Wevers werd in spanning afgewacht of een uitspraak van de Afdeling zou verschijnen waar in zou worden gegaan op de expliciete verwerping van het bestuursrechtelijke causaliteitscriterium door de Hoge Raad. Lang hoefde niet te worden gewacht want op de valreep van 2016 verscheen de Biolicious-uitspraak.109 Centraal hierin
stond het geschil tussen de exploitant van biologische winkel Biolicious en de gemeente Amsterdam.
In 2012 heeft de gemeente besloten voor een proefperiode van twee jaar een zogenoemde uitgezonderde markt in te stellen die gehouden wordt in de naaste omgeving van Biolicious. Biolicious stelt succesvol beroep in tegen het instellingsbesluit en vernietiging daarvan volgt. De rechtbank wordt gevraagd de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die is ontstaan wegens verstoorde concurrentieverhoudingen tussen de winkeliers en de marktkooplieden. De rechtbank wijst dit verzoek af en de zaak komt uiteindelijk bij de Afdeling. De gemeente voert bij de Afdeling aan dat zij in plaats van het onrechtmatig instellingsbesluit ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat ertoe zou hebben geleid dat een reguliere markt zou worden ingesteld met een gelijk karakter. Indien de gemeente dit gedaan zou hebben, had Biolicious ook vermogensschade geleden wegens concurrentie. Dit causaliteitsverweer van de gemeente is gebaseerd op het zou hebben kunnen nemen-criterium uit de Afdelingsjurisprudentie. De Afdeling oordeelt over dit causaliteitsverweer:
8.1. (…)
In aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1112) overweegt de Afdeling het volgende. Omdat het besluit van 4 september 2012 (onherroepelijk) is vernietigd, kan Biolicious op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij daardoor lijdt. Indien aannemelijk is dat het algemeen bestuur een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan heeft Biolicious geen schade geleden door het besluit van 4 september 2012. Dat een dergelijk besluit zou zijn genomen, zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het algemeen bestuur, na vernietiging, opnieuw beslist en een vergelijkbare markt instelt en dat besluit onherroepelijk wordt, maar kan ook worden afgeleid uit andere
- 38 - omstandigheden.
8.2. Anders dan Biolicious betoogt, is dus niet maatgevend of het algemeen bestuur rechtmatig een uitgezonderde markt had kunnen instellen, maar of het algemeen bestuur een markt als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Vos had kunnen instellen en aannemelijk is dat het dat ook zou hebben gedaan(…).
De hier geciteerde rechtsoverwegen zijn om een aantal redenen opvallend te noemen. De Afdeling begint met een verwijzing naar Hengelo/Wevers en geeft aan bij dit arrest aan te sluiten. Aansluiting volgt daadwerkelijk met het oordeel dat geen aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding indien aannemelijk is dat het bestuursorgaan een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Verder lijkt de Afdeling het eigen causaliteitscriterium (impliciet) te verlaten door aan te geven dat niet maatgevend is of het bestuursorgaan een hypothetisch rechtmatig besluit had kunnen nemen, maar of aannemelijk is dat het bestuursorgaan dit ook zou hebben gedaan. In latere rechtspraak van de Afdeling worden de overwegingen uit Biolicious herhaald waardoor kan worden geconcludeerd dat Biolicious geen uitzondering was maar dat de Afdeling een nieuwe weg is ingeslagen.110
6.3. Conclusie
De in dit hoofdstuk besproken veranderingen in de jurisprudentie die Hengelo/Wevers teweeg heeft gebracht geven antwoord op de derde deelvraag. In Hengelo/Wevers acht de Hoge Raad het causaliteitscriterium van de Afdeling niet beslissend voor de vaststelling van causaliteit nu hiertoe, in overeenstemming met de civiele jurisprudentie, het zou hebben genomen-criterium moet worden gehanteerd. Verder introduceert de Hoge Raad een bewijsvermoeden dat geïnspireerd lijkt te zijn op Meerssen. Het lijkt hiermee alsof de Hoge Raad enerzijds afstand heeft genomen van de Afdelingsjurisprudentie maar zich daar anderzijds ook door heeft laten inspireren. Naast deze wijzigingen in de civiele jurisprudentie, heeft Hengelo/Wevers de grote verandering teweeggebracht dat de Afdeling in Biolicious expliciet aansluiting heeft gezocht bij het civiele causaliteitscriterium. Hiermee lijkt de Afdeling zijn ‘oude’ standaardjurisprudentie die werd geïntroduceerd in Meerssen de rug toe te keren.
110 ABRvS 25 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:162, ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:HR:RVS:2017:324, ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1429 en ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1749
- 39 -