De arbeidsrechtelijke omkeringsregel als tegemoetkoming aan de
werknemer met een beroepsziekte: wanneer kan deze regel worden
toegepast en hoe behulpzaam is deze regel eigenlijk?
Naam: Eke Tinga
E-mailadres: eketinga@gmail.com Studentnummer: 12429066
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Docent: Dhr. dr. drs. G.J.P. De Vries
Studiejaar: 2019 – 2020 Inleverdatum: 23 juli 2020
ABSTRACT
Dit onderzoek staat in het teken van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW ten aanzien van beroepsziekten. Het probleem zit daar waar moet worden ‘bewezen’ dat schade, met name een (beroeps-)ziekte, is ontstaan tijdens dan wel door de werkzaamheden, waarmee een causaliteitsprobleem ter tafel ligt. In het geval van beroepsziekten, die vaak pas later aan het licht komen, is dit (causaal verband) moeilijk vast te stellen. Het is belangrijk dat het causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden komt vast te staan. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel kan de werknemer daarbij helpen.
In deze masterscriptie wordt onderzoek gedaan naar hoe behulpzaam de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is voor werknemers met een beroepsziekte. Wanneer de arbeidsrechtelijke omkeringsregel kan worden toegepast is er sprake van een vermoeden van causaal verband. In dit onderzoek wordt al snel duidelijk dat van een gerechtvaardigd vermoeden van causaal verband niet snel sprake is aangezien het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden in veel gevallen als te onzeker of te onbepaald wordt aangemerkt. Dit kan te maken hebben met dat er omtrent de aard en de oorzaken van een ziekte te veel onduidelijkheden bestaan. Een andere reden om de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet toe te passen is dat de werkgever andere mogelijke oorzaken opwerpt waardoor het vermoeden van causaal verband wordt ontzenuwd.
In deze masterscriptie worden tevens twee alternatieven voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel behandeld, namelijk het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en de alternatieve causaliteit ex art. 6:99 BW.
In dit onderzoek wordt duidelijk dat wanneer de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet kan worden toegepast, omdat niet voldoende aannemelijk is dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de werkzaamheden, dat dan een proportionele verdeling vaak ook uitblijft. Een beroep op alternatieve causaliteit daarentegen, kan voor de werknemer een goed hulpmiddel zijn als alternatief voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel wanneer er meerdere werkgevers zijn waar zijn gezondheidsschade kan zijn ontstaan.
INHOUDSOPGAVE
INLEIDING / 3
1. DE WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID OP GROND VAN ART. 7:658 BW IN HOOFDLIJNEN / 4
1.1 Inleiding in art. 7:658 BW / 4
1.2 De werkgever is ingevolge art. 7:658 BW snel aansprakelijk / 4 1.3 De drie verweren van de werkgever / 5
1.3.1 Eerste verweer werkgever: aan de zorgplicht is voldaan / 5
1.3.2 Tweede verweer werkgever: voldoening aan de zorgplicht zou geen effect hebben gehad (causaliteitsverweer) / 10
1.3.3 Derde verweer werkgever: er is sprake van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer / 12
1.4 Wat wordt van de werknemer verwacht? / 13
2. DE ARBEIDSRECHTELIJKE OMKERINGSREGEL / 15 2.1 De ‘reguliere’ omkeringsregel / 15
2.2 De ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel / 17
2.2.1 Precisering ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel door de Hoge Raad / 18 2.3 Ondergrens voor toepassing van de ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel / 24 2.3.1 De 7 juni 2013-arresten / 24
2.3.2 De ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel in asbest-zaken / 28 2.4 Kans van slagen bij verschillende beroepsziekten / 30
2.4.1 Slagingskans ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel bij verschillende ziekten / 31
3. DE LEERSTUKKEN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID EN ALTERNATIEVE CAUSALITEIT / 34
3.1 Inleiding / 34
3.2 Wanneer kan proportionele aansprakelijkheid worden aangenomen? / 34 3.3 ‘Arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel vs. proportionele aansprakelijkheid / 38 3.4 Alternatieve causaliteit op grond van art. 6:99 BW / 39
3.4.1 Alternatieve causaliteit als alternatief voor de ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel / 40
CONCLUSIE / 42
INLEIDING
Dit onderzoek staat in het teken van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW ten aanzien van beroepsziekten. Het probleem zit daar waar moet worden ‘bewezen’ dat schade, met name een (beroeps-)ziekte, is ontstaan tijdens dan wel door de werkzaamheden, waarmee een causaliteitsprobleem ter tafel ligt. In het geval van beroepsziekten, die vaak pas later aan het licht komen, is dit (causaal verband) moeilijk vast te stellen. Het is belangrijk dat het causaal verband tussen de schade en de werkzaamheden komt vast te staan. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel kan de werknemer daarbij helpen.
Het doel van dit onderzoek is erachter zien te komen hoe behulpzaam de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is voor werknemers met een beroepsziekte. De onderzoeksvraag van deze masterscriptie luidt als volgt:
‘Wat houdt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in en onder welke omstandigheden wordt zij toegepast?’
Alvorens geprobeerd wordt tot een antwoord te komen op deze vraag, zullen eerst de hoofdlijnen van de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:658 BW in kaart worden gebracht. In hoofdstuk 2 zal aandacht worden besteed aan de volgende deelvragen: ‘Wat houdt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in?’, ‘In welke gevallen is het verband tussen de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald om de omkeringsregel toe te passen?’ en ‘Ten aanzien van welke beroepsziekten wordt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel eerder aangenomen?’. In dit hoofdstuk zal tevens de reguliere omkeringsregel aan bod komen. Tot slot zullen in hoofdstuk 3 twee alternatieven voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel – proportionele aansprakelijkheid en alternatieve causaliteit ex art. 6:99 BW – worden besproken.
Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag en de deelvragen is gebruik gemaakt van de volgende bronnen: wetgeving, jurisprudentie en literatuur. De methode van onderzoek valt te typeren als klassiek-juridisch.
HOOFDSTUK 1: DE WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID OP GROND VAN ART. 7:658 BW IN HOOFDLIJNEN
1.1 Inleiding in art. 7:658 BW
Art. 7:658 lid 1 BW behelst de verplichting die de werkgever ten opzichte van zijn werknemer heeft om de nodige maatregelen te treffen ter voorkoming van schade aan de persoon of goederen van de werknemer door onveilige lokalen, werktuigen en gereedschappen of door een ondeugdelijke organisatie van de werkzaamheden.
Lijdt de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade, dan moet de werkgever de veroorzaakte schade, in beginsel, aan de werknemer vergoeden.1 Voorgaande is terug te vinden in lid 2 van art. 7:658 BW. Het is aan de werknemer om aannemelijk te maken dat hij schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden.
Art. 7:658 lid 2 BW brengt enerzijds mee dat de werkgever jegens een werknemer snel aansprakelijk is voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, maar reikt de werkgever tevens een aantal verweren aan om aan deze aansprakelijkheid te ontsnappen.
Het eerste lid van art. 7:658 BW legt aan de werkgever een zorgplicht op, het tweede lid toont een aansprakelijkheidsregel, in het derde lid is te zien dat deze regel en andere aansprakelijkheidsregels van dwingend recht zijn en tot slot verklaart het vierde lid de regeling tevens van toepassing op arbeidsverhoudingen anders dan krachtens arbeidsovereenkomst (denk hierbij aan zzp’ers).2
1.2 De werkgever is ingevolge art. 7:658 BW snel aansprakelijk
Art. 7:658 BW is een specialis-regeling ten gunste van de werknemer waardoor sneller een beroep zal worden gedaan op werkgeversaansprakelijkheid dan bijvoorbeeld onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. De tot schadevergoeding aangesproken werkgever moet immers stellen en bij betwisting bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, terwijl normaliter juist de eiser de tekortkoming moet stellen en bewijzen. De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade
1 Bouwens, Houwerzijl & W.L. Roozendaal 2015/3.4.6.1. 2 Lindenbergh 2016/9.
aan de gezondheid van zijn werknemers is aldus geregeld op een wijze die afwijkt van het ‘gemene’ contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsregiem.3
1.3 De drie verweren van de werkgever
De werkgever kan zich, zoals gezegd, verweren om aan aansprakelijkheid te ontsnappen, maar deze verweren zijn beperkt tot het volgende drietal:
- Verweer 1: de werkgever toont aan dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan;
- Verweer 2: de werkgever toont aan dat schade niet het gevolg was van schending van de zorgplicht;
- Verweer 3: de werkgever toont aan dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
Per verweer zal behandeld worden wat de werkgever kan/zal moeten aanvoeren om zijn verweer kracht bij te zetten.
1.3.1 Eerste verweer werkgever: aan de zorgplicht is voldaan
Wanneer de werknemer schade oploopt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zoals bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, is de werkgever hiervoor aansprakelijk. De werkgever kan aan aansprakelijkheid ontsnappen indien hij aantoont dat hij aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. De vraag die zich aandient is als volgt: wat wordt van de werkgever verwacht met het oog op de zorgplicht?
Omvang van de zorgplicht
De omvang van de zorgplicht voor de werkgever wordt onder andere bepaald door hetgeen voortvloeit uit de Arbeidsomstandighedenwet. Als een norm uit deze wet wordt geschonden dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk als er een ongeval plaatsvindt welke door de norm had moeten worden voorkomen.4 De verplichting tot onderzoek naar risico’s vindt zijn grondslag in art. 5 Arbowet. Wanneer het gaat om gevaarlijke stoffen komen art. 6 en art. 7 Arbowet in beeld. De zorgplicht vloeit tevens voort uit veiligheidsinstructies van de fabrikant en cao’s. Tevens geldt er voor de werkgever een onderzoeks- en instructieplicht.5 Het is niet zo
3 Lindenbergh 2016/9. 4 Lindenbergh 2016/9. 5 Poort 2017/4.5.1.
dat de werkgever automatisch aan zijn zorgplicht heeft voldaan wanneer geen enkel bouwvoorschrift, Abo-richtlijn of NEN-norm zich heeft verzet tegen de situatie, welke heeft geleid tot een ongeval met letselschade.6 Naast de geschreven normen vloeien uit de zorgplicht ongeschreven verplichtingen voort.
Om te beoordelen of aan deze laatste ongeschreven zorgplichten is voldaan, zal telkens moeten worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Deze aanpak, waarbij wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval, lijkt op de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die ook wordt gehanteerd bij de beoordeling van een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. In het kader van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm bij een onrechtmatige daad, heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd die van belang zijn bij de beoordeling van gevaarzettende situaties. Deze gezichtspunten zijn ook bij werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW van belang, omdat het nu eenmaal gaat om de zorg voor een veilige werkomgeving.7
De gezichtspunten, welke voortvloeien uit het Kelderluik-arrest8, zijn als volgt:
- Wat is de mate van waarschijnlijkheid dat anderen niet voldoende oplettend zijn? - Wat is de grootte van de kans dat door die onoplettendheid ongevallen ontstaan? - Wat is de ernst van de mogelijke gevolgen?
- Wat is de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen?
De rechter blijkt ook in het kader van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW te toetsen aan de voorgaande gezichtspunten, zo blijkt uit het arrest Bayar/Wijnen.9
Bayar werkte als productiemedewerker voor Wijnen. Op 30 september 1993 is Bayar in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij een inpakmachine een ongeval overkomen. Toen Bayar bij de machine aan het werk was ontdekte hij een storing, er was namelijk sprake van het opkrullen van folie aan de zijkant van de machine. Bayar greep in door met zijn hand in een richel achter de ingang van de folie in de machine te grijpen waarbij hij zijn hand doorduwde. Zijn hand bevond zich daardoor in de ruimte waar een pers met kracht naar beneden komt om de folie op elkaar te drukken. Bayars vingertoppen kwamen onder de pers, wat tot amputatie van drie vingertoppen leidde. Na het ongeval heeft Wijnen de fabrikant van de machine ingelicht waarna een beveiligingsstrip op de richel werd aangebracht. Wijnen heeft Bayar niet
6 HR 5 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1463. 7 Lindenbergh 2016/26.1.
8 HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079. 9 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313.
op zodanige wijze geïnstrueerd dat hij wist, althans behoorde te weten, dat storingen aan machines alleen in samenwerking met de afdelingschef mochten worden verholpen, en dat hij nimmer zelfstandig, laat staan in een draaiende machine, mocht grijpen.
Het gaat in dit geding om een machine die bij de bediening daarvan ernstige gevaren kan opleveren voor de betrokken werknemer in verband waarmee de machine was voorzien van beschermkappen, een noodstopknop en waarschuwingsstickers. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor een, ondanks de getroffen maatregelen, aan zijn werknemer overkomen ongeval geldt als uitgangspunt dat art. 7:658 BW niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming tegen gevaar. De werkgever dient die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval.
De Hoge Raad overweegt als volgt:
Wanneer er met een gevaarlijke machine wordt gewerkt is waarschuwen door middel van mondeling of schriftelijke instructies en waarschuwingsstickers niet steeds voldoende. Er moet rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met een machine ertoe kan leiden dat de gebruiker niet alle voorzichtigheid in acht neemt die ter voorkoming van ongevallen geraden is. Van de werkgever wordt daarom verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn dan wel een veiligere werking van de machine mogelijk is, en wanneer dat niet het geval is of er op een voldoende effectieve manier kan worden gewaarschuwd. In dat kader is van belang (i) met welke mate van waarschijnlijkheid de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, (ii) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (iii) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en (iv) de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Hier komen aldus de Kelderluik-gezichtspunten in beeld. Maar, dan zijn we er nog niet. Voorts moet namelijk in aanmerking worden genomen dat als het – bij gebreke van maatregelen die het gevaar kunnen wegnemen – slechts mogelijk is voor het gevaar te waarschuwen, het in het algemeen niet voldoende is dat de gebruiker van de machine op de hoogte kan zijn van het gevaar: voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot
een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. Hier komt naar voren dat het Bayar/Wijnen-arrest tevens een uitwerking is van het welbekende Jetblast-arrest.10
Gesteld kan worden dat de werkgever aan een strenge zorgplicht moet voldoen. Ter illustratie dient een citaat van r.o. 3.5.3 van het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008, NJ 2009/332 (Maatzorg/Van der Graaf): “Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de (…) ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.”11
Echter, art. 7:658 lid 1 BW vestigt niet meer dan een schuldaansprakelijkheid. Indien vaststaat dat de werkgever de nodige zorg heeft betracht om aan zijn verplichtingen te voldoen, is hij niet aansprakelijk voor de schade die de werknemer door het bedrijfsongeval of beroepsziekte heeft opgelopen.
Weer terugkomend op de vraag wat van de werkgever mag worden verwacht met het oog op de zorgplicht, geldt voor de werkgever dat hij onderzoek moet doen naar de veiligheidsrisico’s. Tevens mag de werkgever zich niet verschuilen achter onwetendheid van anderen en moet hij bij de beoordeling van risico’s rekening houden met onoplettendheid van zijn werknemers. Het dagelijks in dezelfde werksituatie verkeren kan er immers voor zorgen dat een werknemer onvoorzichtig is. Om aan zijn zorgplicht te voldoen kan de werkgever tevens instructies geven. De werkgever moet toezicht houden op de naleving van veiligheidsinstructies/-maatregelen.12 Illustratief in dit verband is het PTT Post/Baas-arrest.13
Op 15 februari 1994 is Baas tijdens zijn werkzaamheden als postbesteller in dienst van PTT Post een verkeersongeval overkomen waarbij hij ernstig schedel- en hersenletsel opliep. Baas kreeg van PTT Post de instructie om de door hem bestuurde dienstauto aan de linkerzijde van de Purmerenderweg in de berm te parkeren. Op deze ‘buitenweg’ gold een
10 HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, r.o. 3.4.3. 11 Lindenbergh 2016/23.
12 Lindenbergh 2016/26.3.
maximumsnelheid van 80 km per uur. Toen Baas uitstapte en naar de achterzijde van de auto liep om de achterdeur te openen, waaide er een envelop uit de laadruimte de weg op die Baas in een impuls achternavloog. Direct daarna werd Baas aangereden door een hem tegemoetkomende auto. Bij PTT Post bestaan geen schriftelijke veiligheidsinstructies voor postbestellers. Daarnaast vindt er geen toezicht plaats op de naleving van veiligheidsinstructies. Baas vordert van zijn werkgever schadevergoeding op grond van art. 7:658 BW welke vordering door de kantonrechter werd afgewezen. Tegen dit vonnis stelt Baas hoger beroep in waarop het vonnis werd vernietigd en de vordering van Baas werd toegewezen.
De Hoge Raad overweegt als volgt:
“De Rechtbank heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Baas tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden in een impuls (…) de rijbaan op is geschoten. Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat het in dit geding gaat om de vraag of PTT Post in redelijkheid door middel van veiligheidsmaatregelen of -instructies de kans op dat wegwaaien van post had kunnen en moeten voorkomen, althans verkleinen, en dus – anders dan het onderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen – niet om de vraag of PTT Post in redelijkheid door maatregelen of instructies had kunnen en moeten voorkomen dat postbestellers bij een verkeersongeval betrokken raken doordat zij zonder aanleiding en zonder op te letten vanachter hun bestelauto de weg oplopen.”14
Het gaat in dit geding aldus “om de vraag of PTT Post in redelijkheid door middel van veiligheidsmaatregelen of -instructies de kans op wegwaaien van post uit de aan de achterzijde geopende laadruimte van de bestelauto had kunnen en moeten voorkomen, althans verkleinen. De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en in de overwegingen die haar tot dat antwoord hebben geleid ligt het oordeel besloten dat daaraan niet kan afdoen dat ongelukken ten gevolge van verkeersfouten als in het onderdeel bedoeld door geen enkele veiligheidsmaatregel kunnen worden voorkomen.”15
Dit arrest is in de praktijk vooral belangrijk gebleken omdat uit dit arrest volgt dat instructies schriftelijk moeten zijn vastgelegd en dat op naleving ervan toezicht moet worden gehouden. Laat de werkgever na dit te doen, dan zal hij aansprakelijk worden gehouden wegens het niet naleven van zijn zorgplicht.
14 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZC3689, r.o. 3.6.2. 15 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZC3689, r.o. 3.8.2.
Wanneer de werkgever een verwezenlijkt gevaar absoluut niet zou hebben gekend dan kan hij hier ook niet aansprakelijk voor worden gehouden. Wanneer de werkgever een verwezenlijkt gevaar niet kende, maar heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen voor andere gevaren die hem wel kenbaar waren of behoorden te zijn en hierdoor de kans op intreden van het risico is verhoogd, kan de werkgever wel aansprakelijk worden gehouden.16
Over de zorgplicht ten aanzien van gevaarlijke stoffen gelden strenge eisen. Uit de rechtspraak, waarbij het gaat om asbest-zaken, volgt dat de werkgever de aard en de risico’s van de in zijn bedrijf verwerkte of geproduceerde stoffen moet onderzoeken.17 Op 7 juni 2019 is er een rapport gepubliceerd op de website van Rijksoverheid in het kader van preventie van ziekten/klachten door het werken met (gevaarlijke) stoffen. Arbodeskundigen laten zich hier over uit en omschrijven wat een werkgever moet doen indien er binnen zijn bedrijf wordt gewerkt met gevaarlijke stoffen. In het kader van de zorgplicht komt het volgende naar voren: werkgevers zijn verantwoordelijk voor een goede risico-inventarisatie, het vaststellen van beleid, het beschikbaar stellen van benodigde materialen en beschermingsmiddelen, het geven van voorlichting en instructie aan de werknemers over de gewenste werkwijze en het toezicht houden op de naleving ervan. De werknemers moeten deze instructies naleven en moeten gebruik maken van de verstrekte middelen die de risico’s in het werken met stoffen kunnen verminderen.18
1.3.2 Tweede verweer werkgever: voldoening aan de zorgplicht zou geen effect hebben gehad (causaliteitsverweer)
Als de werkgever aantoont dat ook het naleven van veiligheidsmaatregelen van de bekende gevaren het onbekende risico niet zou kunnen hebben voorkomen, kan hij aan aansprakelijkheid ontkomen.19 Het Windmill-arrest20 illustreert de situatie waarin het zo kan zijn dat een ongeval – een werknemer struikelt bovenaan een trap waardoor hij valt en arbeidsongeschikt raakt – kan zijn veroorzaakt door het ontbreken van een trapleuning, maar het kan ook zo zijn dat de aanwezigheid van een trapleuning het ongeval niet had kunnen voorkomen. De Hoge Raad
16 Lindenbergh 2016/26.2. 17 Lindenbergh 2016/27.2.
18 Rapport arbodeskundigen over preventie werkgerelateerde ziekten 2018, p. 14. 19 Lindenbergh 2016/26.2.
overweegt in dit arrest dat het aan de werkgever is om aan te tonen dat de aanwezigheid van een trapleuning het ongeval waarschijnlijk niet zou hebben voorkomen.
In het arrest Fransen/Pasteurziekenhuis21 betrof het een verpleegster die werkzaam was op de afdeling spoedeisende hulp. Op deze afdeling werd gebruik gemaakt van optreknaalden (injectienaalden) welke afzonderlijk verpakt werden. Deze naalden werden telkens klaargezet in een potje op het bovenblad van een verbandkar. Op 14 augustus 1995 is Fransen tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden, toen zij verbandmiddelen op de verbandkar wilde leggen, plotseling uitgegleden en gevallen waardoor zij haar heup brak. Direct na het ongeval werd in de onmiddellijke omgeving van Fransen een verpakte optreknaald gevonden. Mogelijk struikelde zij over deze optreknaald, dit was niet duidelijk. Aldus bleef de toedracht van het ongeval in dit arrest onduidelijk.
Fransen stelt in dit geding dat zij tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden is uitgegleden over een op de vloer liggende verpakte optreknaald waardoor zij een fractuur aan haar linkerheup opliep. Fransen vorderde schadevergoeding waarbij zij aan haar vordering ten grondslag legt dat het ziekenhuis in haar zorgplicht is tekortgeschoten, niet voorkomen werd namelijk dat de optreknaalden uit de verbandkar op de grond konden vallen zodat een ongeval als het onderhavige had kunnen worden voorkomen.
De Hoge Raad heeft in dit arrest de relevantie van de kennis van de precieze oorzaak van een ongeval uiteengezet. De Hoge Raad overweegt:
“Nu Fransen de schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 mee dat (…) het ziekenhuis aansprakelijk is voor de door Fransen ten gevolge van haar val geleden schade, tenzij het aantoont dat het de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Fransen. Hiervoor hoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van Fransen te wijten is. Die oorzaak is wel in zoverre van belang, dat het ziekenhuis zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat het heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op hem rusten teneinde een ongeval (…) te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen.”22
Uit deze rechtsoverweging blijkt dat de werknemer geen nauwkeurige omschrijving van de precieze toedracht van het ongeval hoeft te geven. Ook komt hier het tweede mogelijke
21 HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837. 22 HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, r.o. 3.5.
verweer van de werkgever terug. Het is de werkgever die moet aantonen dat, kijkend naar het onderhavige geval, als hij ervoor had zorggedragen dat de naalden niet van de verbandkar hadden kunnen vallen, het ongeval alsnog had plaatsgevonden. Dergelijk bewijs is moeilijk te leveren.
1.3.3 Derde verweer werkgever: er is sprake van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer
De werkgever zou nog onder zijn aansprakelijkheid uit kunnen komen door aannemelijk te maken dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In geen geval kan de werkgever onder zijn aansprakelijkheid uitkomen door zich te beroepen op eigen schuld van de werknemer. Art. 6:101 lid 1 BW gaat hier niet op.
De Hoge Raad heeft in het arrest Pollemans/Hoondert23 geoordeeld dat van bewuste roekeloosheid pas sprake is indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest.
Daarnaast is de Hoge Raad van oordeel dat indien zou komen vast te staan dat het ongeval in belangrijke mate te wijten is aan opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer, dat dan het recht van volledige schadevergoeding vervalt voor de desbetreffende werknemer. Van een gedeeltelijke schadevergoeding is nimmer sprake, daarvoor leent art. 7:658 lid 2 BW zich niet. Van ‘in belangrijke mate’ is slechts sprake indien de gedragingen van de werknemer die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.24
Mogelijk kan er nog sprake zijn van proportionele aansprakelijkheid, bijvoorbeeld wanneer het causale verband tussen de schending van de zorgplicht van de werkgever en de schade niet eenduidig is vast te stellen, omdat ook privégedragingen van de werknemer aan het ontstaan van de schade ten grondslag kunnen liggen.25 In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.
23 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142. 24 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, r.o. 3.6. 25 Bouwens, Houwerzijl & W.L. Roozendaal 2015/3.4.6.1.
1.4 Wat wordt van de werknemer verwacht?
Waar de werkgever minstens een van de bovenstaande verweren zal moeten aanvoeren, moet de werknemer hieraan voorafgaand stellen, en zo nodig bewijzen, dat hij schade heeft geleden en dat deze schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden is ontstaan. Dit vereiste wordt ruim uitgelegd. Er wordt in de praktijk onderscheid gemaakt tussen schade die op de werkplek is ontstaan of in een privésituatie. Dat betekent niet dat als men buiten werktijd schade lijdt, de werkgever hiervoor niet aansprakelijk kan zijn. De situatie kan zich voordoen dat een werknemer na werktijd nog aanwezig is op de werkplek en hier schade oploopt. Denk hierbij aan een caissière die werkzaam is in een supermarkt en na het afronden van haar werkzaamheden privé nog boodschappen doet. Tijdens het boodschappen doen glijdt zij uit en komt ten val waardoor zij letsel oploopt. Deze handelingen houden zo nauw verband met de uitoefening van haar werkzaamheden op de werkplek, welke werkplek zij die dag nog niet had verlaten, dat het ongeval wat haar is overkomen heeft te gelden als een ongeval in de uitoefening van haar werkzaamheden.26
De bewijslast uit art. 7:658 lid 2 BW – dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden – rust op de werknemer. Deze bewijslast zorgt bij een beroepsongeval niet snel voor problemen, omdat vaak gelijk duidelijk is dat de schade op de werkvloer is ontstaan. Bij een ziekte, die vaak pas later aan het licht komt, is moeilijker vast te stellen dat gezondheidsschade tijdens de werkzaamheden is ontstaan. Dit komt door het multicausale karakter dat een ziekte met zich meebrengt. Met betrekking tot beroepsziekten kan de verhouding tot de privésituaties van betekenis zijn, bijvoorbeeld omdat niet duidelijk is of een ziekte het gevolg is van het werk, dan wel buiten het werk gelegen factoren.27 Denk aan RSI-klachten welke kunnen zijn ontstaan door langdurig beeldschermwerk op de werkplek dan wel het in de avonduren notuleren voor de plaatselijke voetbalverenging. Wanneer het niet duidelijk is waar of hoe de ziekte is ontstaan zal dit voor bewijsproblemen zorgen waardoor de werknemer in een lastig parket zit.
Gelukkig is er dan niet steeds een man over boord, de Hoge Raad heeft namelijk de werknemer tegemoet willen komen door de ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel in het leven te
26 Hof Den Haag 21 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1266, r.o. 5.3. 27 Poort 2017/4.5.11.
roepen. Wat de omkeringsregel inhoudt en hoe deze regel de werknemer tot hulp kan zijn, zal worden behandeld in het volgende hoofdstuk.
HOOFDSTUK 2: DE ARBEIDSRECHTELIJKE OMKERINGSREGEL
2.1 De ‘reguliere’ omkeringsregel
De eiser draagt in beginsel het risico van de causaliteitsonzekerheid. Voorgaande ligt besloten in art. 150 Rv: wie stelt, bewijst. Dit wetsartikel biedt tevens de mogelijkheid om op de bewijslast een uitzondering te maken als uit een bijzondere regel of op grond van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit. De ‘omkeringsregel’ is zo’n uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. Als de omkeringsregel met succes kan worden toegepast, dan wordt het causaal verband vooralsnog verondersteld.
Aanvankelijk werd de omkeringsregel vooral bij verkeers- en veiligheidsnormen gebruikt. Sinds het Dicky Trading II-arrest28 geldt de omkeringsregel bij iedere wanprestatie en onrechtmatige daad waardoor de omkeringsregel over het gehele aansprakelijkheidsrecht van toepassing is: “Indien, door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging, een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, dan is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven, en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.”29
Met zijn arresten van 29 november 200230 heeft de Hoge Raad de omkeringsregel verduidelijkt. “Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.”31 Ook merkt de Hoge Raad nog op dat het hier bedoelde vermoeden van causaal verband zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.32
28 HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976.
29 HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976, r.o. 3.5.1.
30 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345 en ECLI:NL:HR:2002:AE7351.
31 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, r.o. 3.5.3 en ECLI:NL:HR:2002:AE7351, r.o. 3.6. 32 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, r.o. 3.5.3 en ECLI:NL:HR:2002:AE7351, r.o. 3.6.
Ter illustratie van de omkeringsregel wordt het Beroepsfout Gynaecoloog-arrest33 besproken. In deze zaak (officieel Erven/Ouders) betrof het de vraag naar de aansprakelijkheid van de gynaecoloog die op 16 december 1993 de leiding had bij de bevalling van een moeder wiens baby hersenletsel opliep. De ouders vorderen in deze zaak veroordeling van de gynaecoloog tot vergoeding van materiële en immateriële schade. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat het geboorteletsel van hun baby is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering van de bevalling door de gynaecoloog, die hierin bestaat dat er na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie (hartbewaking) van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of ten onrechte de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden. In cassatie gaat het om de vraag of er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de bij de baby opgetreden hersenschade.
Het hof nam in dit arrest causaal verband aan door middel van toepassing van de omkeringsregel waarbij het hof tevens oordeelde dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. Het hof stelde vast dat sprake is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar (hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat de baby blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Ook oordeelde het hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan.
De Hoge Raad oordeelt hierover als volgt:
“Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio-sine-qua-non-verband aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting bewezen.”34
33 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264. 34 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, r.o. 3.9.
Op grond van de omkeringsregel zal aldus (als aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan) voorshands, behoudens tegenbewijs, (een vermoeden van) condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en een verwezenlijkt gevaar mogen worden aangenomen.35
Bij de omkeringsregel is van belang dat het een bewijsvermoeden betreft en geen daadwerkelijke omkering van de bewijslast, de Hoge Raad spreekt namelijk over een ‘vermoeden’ van causaal verband. Het bewijsrisico wordt niet verplaatst en blijft daarom rusten bij de eisende partij. De Hoge Raad heeft met de omkeringsregel enkel het bewijsrisico willen verkleinen door de bewijsleveringslast te verlichten.36 De aangesprokene kan volstaan met het leveren van tegenbewijs waarmee het vermoeden van causaal verband wordt ontzenuwd. Voorgaande blijkt ook uit het Beroepsfout/Gynaecoloog-arrest waarin naar voren komt dat degene die wordt verweten de schade te hebben veroorzaakt, vervolgens kan tornen aan het vermoeden van causaal verband door aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan.37
2.2 De ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel
Zoals reeds in hoofdstuk 1 aangegeven, is de werknemer gehouden om aan te tonen dat hij zijn schade heeft geleden ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’. Zoals gezegd is bij gezondheidsschade door een beroepsziekte, welke schade vaak pas later aan het licht komt vanwege een lange latentieperiode, het condicio-sine-qua-non-verband tussen de schade en de werkzaamheden vaak moeilijk aan te tonen. Denk aan de werknemer die er pas na tientallen jaren achter komt dat hij longkanker heeft welke ziekte het gevolg zou kunnen zijn van blootstelling aan asbest. Voor deze, bewijsrechtelijk in het nauw gedreven, werknemer wordt de bewijslast soms nog verder verlicht.38 De werknemer kan zich in zo’n situatie op de ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel beroepen welke regel de Hoge Raad in onder meer zijn arresten Unilever/Dikmans,39 Havermans/Luyckx40 en Landskroon/BAM41 heeft uiteengezet.
35 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345 en ECLI:NL:HR:2002:AE7351. 36 Den Hoed, MvV 2018/6.
37 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, r.o. 3.13. 38 Bouwens, Houwerzijl & W.L. Roozendaal 2015/3.4.6.1. 39 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369. 40 HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166. 41 HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875.
2.2.1 Precisering ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel door de Hoge Raad
Toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel bewerkstelligt, net als bij de reguliere omkeringsregel, dat er een ‘vermoeden’ van causaal verband is. Feiten en omstandigheden die de werknemer aanvoert, moeten het vermoeden rechtvaardigen dat de werknemer zijn gezondheidsschade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het arrest zal worden besproken waarin de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zijn oorsprong vindt en vervolgens de arresten waarin de arbeidsrechtelijke omkeringsregel steeds meer is gepreciseerd.
Unilever/Dikmans-arrest42
Dikmans heeft sinds 1964 bij Unilever researchwerkzaamheden verricht. Gedurende de laatste jaren dat hij werkzaam was bij Unilever is Dikmans meerdere malen ziek geweest. In de jaren tachtig is Dikmans door verschillende medici onderzocht en heeft hij drie neusoperaties gehad. Enkele artsen leggen een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden. Dikmans stelt dat hij door het omgaan met chemicaliën en oplosmiddelen astma, diverse neusaandoeningen en de kans op kanker heeft opgelopen. De aandoeningen kunnen zijn veroorzaakt door het omgaan met oplosmiddelen en nikkel (zouten).43 Dikmans wil met zijn vordering Unilever veroordeeld zien tot vergoeding van materiële en immateriële schade.44 Dikmans legt aan zijn vordering ten grondslag dat:
- hij sinds 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen (met name chemicaliën en oplosmiddelen) die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken;
- door medici is geconstateerd dat zijn ziektebeeld is te wijten aan sensitisatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig waren en bewerkt werden;
- door medici tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen waarmee door Dikmans gewerkt werd.
Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen waarmee hij heeft gewerkt, heeft Dikmans verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht en ook naar medische literatuur. Voorts stelt Dikmans dat Unilever haar zorgplicht jegens hem niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat
42 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369. 43 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369, r.o. 3.1. 44 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369, r.o. 3.2.
Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren die verbonden zijn aan het omgaan in het bijzonder met nikkel.45
De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft Dikmans gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en — onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren — hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen Dikmans heeft gesteld, met haar oordeel dat Dikmans niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen.”46
Aldus is de Hoge Raad het oneens met het oordeel van de rechtbank. Dikmans stelde gemotiveerd dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Tevens maakt Dikmans duidelijk wanneer en hoe deze schade is ontstaan, hij vermeldt namelijk een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in haar laboratorium thuishoren. Het is in dit geval duidelijk dat de werknemer werd blootgesteld aan gevaarlijke stoffen. Ook staat vast
45 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369, r.o. 5.3. 46 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369, r.o. 5.4.
dat de werkgever heeft verzuimd om maatregelen te nemen gericht op veilige arbeidsomstandigheden. De werkgever heeft daardoor een norm geschonden. Deze normschending heeft de kans op klachten verhoogd, terwijl tevens is gebleken dat die klachten zich bij Dikmans hebben verwezenlijkt.47 Dit is de reden dat op voorhand mag worden aangenomen dat er een condicio-sine-qua-non-verband bestaat tussen de gezondheidsschade van Dikmans en zijn werkomstandigheden.48
Uit dit arrest volgt dat de werknemer, om aan zijn stelplicht te voldoen, zich zal kunnen beroepen op een medische verklaring waaruit de aard van zijn medische aandoeningen blijkt en het mogelijk verband met het in aanraking zijn geweest met gevaarlijke stoffen. Het gaat hier om een lichte stelplicht. Van de werkgever kan worden gevergd dat hij in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer de nodige andere gegevens verschaft, zoals met welke stoffen er werd gewerkt en om welke concentraties het ging, nu deze meer in zijn sfeer liggen dan in die van de werknemer.49
Havermans/Luyckx-arrest50
Havermans werkte vanaf 1974 bij Luyckx. Havermans werd oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus maar na verloop van ongeveer drie jaar werd hij vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen waarin chocolademateriaal werd gegoten. Op 17 januari 1992 meldde Havermans zich ziek. Zijn WAO-uitkering werd op 24 november 1993 beëindigd. Havermans hervatte zijn werkzaamheden niet, waarna Luyckx hem op 25 november 1993 op staande voet heeft ontslagen wegens werkweigering. De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank hebben dit ontslag nietig verklaard. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden met daarbij een vergoeding voor Havermans. Havermans vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Luyckx aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die hij heeft ondervonden van de omstandigheden waaronder hij bij Luyckx werkte. Voort vordert hij een schadevergoeding op te maken bij staat. Aan zijn vorderingen legt hij ten grondslag dat hij heeft moeten werken met voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, waardoor hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelsel – organisch psychosyndroom (OPS) – heeft opgelopen.
Het hof kwam – op basis van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht – tot de conclusie dat in rechte niet kon worden aangenomen dat verband bestaat tussen de
47 Klosse, NJ 2001/596.
48 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369, r.o. 5.4.
49 Concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:HR:2000:AA:8369, bij HR 17 november 2000. 50 HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166.
lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij werkte. Havermans komt op tegen het oordeel van het hof door zich op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel uit het Unilever/Dikmans-arrest te beroepen: het hof zou hebben miskend dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling en zijn gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht om bedoelde maatregelen te treffen.
De Hoge Raad oordeelt hierover als volgt:
“Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren. Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.”51
De Hoge Raad neemt hier als uitgangspunt dat het enkele feit dat een werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen niet voldoende is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Daar komt bij dat de werknemer ook moet stellen en zo nodig bewijzen dat zijn gezondheidsklachten door die blootstelling ‘kunnen’ zijn veroorzaakt.
De Hoge Raad verwijst in de onderhavige zaak meermaals naar de situatie in het Unilever/Dikmans-arrest. Zoals eerder vermeld stelde de werknemer in dat arrest gemotiveerd dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade had geleden. Echter, in het
onderhavige geval heeft Havermans niet aannemelijk gemaakt dat zijn lichamelijke klachten ‘kunnen’ zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Luyckx heeft gewerkt. In dit arrest bestond er, anders dan bij Unilever/Dikmans, geen vermoeden van causaal verband.
Tot dusver is enkel de werknemer die is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen aan bod gekomen. In het arrest Landskroon/BAM52 ging het om een werknemer die schadevergoeding vorderde doordat hij arbeidsongeschikt was geworden. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn (rugbelastende) werkzaamheden als bekistingstimmerman.
Het hof oordeelt dat Landskroon moet stellen en, nu BAM zijn stellingen gemotiveerd heeft betwist, bewijzen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, en de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het hof achtte voor het aannemen van dit oorzakelijk verband niet voldoende dat Landskroon is blootgesteld aan risico’s voor zijn gezondheid in de vorm van overmatig rugbelastende werkzaamheden en dat aannemelijk is dat de rugklachten van Landskroon hierdoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof zag geen grond voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, omdat de onderhavige zaak te zeer verschilt van het in het Unilever/Dikmans-arrest berechte geval. Op grond van de rapporten van de deskundigen concludeerde het hof dat niet is komen vast te staan dat de rugklachten van Landskroon zijn veroorzaakt door de gestelde rugbelastende werkzaamheden. In het bijzonder overwoog het hof dat de deskundigen geen objectieve afwijking hebben gevonden die de rugklachten van Landskroon zou kunnen verklaren en dat de deskundigen hebben gerapporteerd ‘dat er niet een directe relatie is tussen het ontstaan en het (voort)bestaan van de klachten en de bij BAM verrichte werkzaamheden’.
De Hoge Raad oordeelt hierover als volgt:
“(…) Het in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door Landskroon aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”53
52 HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875.
Landskroon werkte in de bouw waardoor het lijkt op het eerste gezicht logisch lijkt dat zijn rugklachten hiervan het gevolg kunnen zijn, maar dit was onvoldoende om het deskundigenoordeel opzij te zetten. Het risico en het gevolg dat men rugklachten kan krijgen door bepaalde arbeid, kan niet zomaar als schending van een zorgplicht worden aangemerkt.54
Omdat de Hoge Raad het beroep van Landskroon op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet aan de kant schoof op de enkele grond dat de gezondheidsklachten van Landskroon niet was veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, is na dit arrest aangenomen dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook van toepassing is buiten de blootstelling aan gevaarlijke stoffen.55 De arbeidsrechtelijke omkeringsregel geldt dan ook in het algemeen bij voor de gezondheid gevaarlijke arbeidsomstandigheden waardoor er met dit arrest een breder toepassingsbereik werd aanvaard.
Wat staat de werknemer die gezondheidsklachten krijgt naar aanleiding van een ziekte te doen? Wat moet deze werknemer stellen en zo nodig bewijzen? En, wanneer komt dan nu de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in beeld?
- De omvang van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen dan wel gevaarlijke arbeidsomstandigheden moet worden vastgesteld;
- De werknemer moet aantonen welke gezondheidsklachten hij heeft waarbij hij moet aantonen dat deze klachten het gevolg kunnen zijn van de arbeidsomstandigheden. Bij het aantonen van het verband tussen de gezondheidsklachten en de arbeidsomstandigheden, komt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in beeld. Deze regel helpt de werknemer doordat er een vermoeden van causaal verband is dat de ziekte door de blootstelling is ontstaan.
Wanneer kan dan de arbeidsrechtelijke omkeringsregel worden toegepast? Voor toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel dient de werknemer (1) te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk ‘kunnen’ zijn geweest voor zijn gezondheid, en (2) te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn gezondheidsklachten hierdoor ‘kunnen’ zijn veroorzaakt. Met het ‘kunnen’-vereiste wordt een ruime invulling van de toepassingsvoorwaarden gehanteerd. Echter, niet elke mogelijkheid is voldoende om het vermoeden van causaal verband te kunnen rechtvaardigen.
54 Van Dijk e.a., TVP 2013/4.
Hiervoor geldt een ondergrens. Deze ondergrens, voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 7 juni 201356 ontwikkeld.
2.3 Ondergrens voor toepassing van de ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel
In de arresten van 7 juni 2013: Lansink/Ritsma57 en SVB/Van der Wege58 komt de Hoge Raad met een specifiekere invulling van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Vanaf dat moment is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel nodig dat het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden niet te onzeker of te onbepaald is.
2.3.1 De 7 juni 2013-arresten
Lansink/Ritsma-arrest59
Ritsma trad in 1976 in dienst als onderhoudsschilder bij Lansink. Hiervoor werkte hij als vrachtwagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijven. In 2000 werd bij Ritsma blaaskanker (urotheelkanker) en longkanker geconstateerd waaraan hij in 2001 is overleden. De nabestaanden van Ritsma startten een procedure tegen Lansink waarbij zij schadevergoeding vorderen. Ritsma zou tijdens zijn dienstverband zijn blootgesteld aan aromatische amines die in producten zaten, die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Ook zou Ritsma bij het afschuren van oude verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel in situaties zijn gebracht die een verhoogde kans op longkanker met zich meebrengen. De werkgever zou hebben nagelaten te voorkomen dat Ritsma met de genoemde producten werkte en ook zou de werkgever hebben verzuimd te zorgen voor adequate bescherming waardoor de werkgever volgens de nabestaanden op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade.
De door de kantonrechter benoemde deskundigen rapporteerden dat er een kans was van 17% dat Ritsma de ziekte had opgelopen door zijn werkzaamheden. De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die Ritsma voor Lansink heeft verricht en zijn ziekte. De kantonrechter oordeelt dat een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van Ritsma is
56 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 en ECLI:NL:HR:2013:BZ1721. 57 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721.
58 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717. 59 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721.
veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder op zichzelf reeds beperkt is, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van Ritsma op kanker ook reeds aanwezig was voor zijn indiensttreding bij Lansink vanwege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat Ritsma’s ziekte is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink verminderd. De kantonrechter was van oordeel dat, nu er geen reële kans bestond dat de blootstelling de ziekte had veroorzaakt, de drempel voor het kunnen aannemen van causaal verband niet werd gehaald.
Het hof achtte, anders dan de kantonrechter, bewezen dat Ritsma bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij Ritsma kan hebben veroorzaakt. Omdat het hof van oordeel is dat sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, waarbij volgens het hof ook vaststaat dat Lansink ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht is tekortgeschoten, acht het hof Lansink jegens Ritsma aansprakelijk. Tegen het arrest van het hof heeft Lansink beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.”60 Het hof heeft een onjuiste uitleg gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx. Het oordeel van het hof dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.61
“De arbeidsrechtelijke omkeringsregel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft
60 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, r.o. 4.1.2. 61 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, r.o. 4.1.3.
verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”62 De grootte van de kans dat door de gevaarlijke arbeidsomstandigheden schade is ontstaan is dus, anders dan het hof oordeelt, wel degelijk van belang.
In deze zaak was er onvoldoende bekend over de aard en de oorzaken van de ziekte om van een vermoeden van causaal verband te kunnen spreken. Spier schreef in zijn conclusie bij dit arrest dat de deskundigen meenden dat er sprake was van een niet-verwaarloosbare kansverhoging op kanker. Dit deskundigenoordeel was niet gebaseerd op een beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden, de deskundigen hadden namelijk hun kansberekening gebaseerd op gegevens van de verzamelgroep schilders in die tijd. Over de concrete feiten en omstandigheden was derhalve niets bekend.63 Spier meent dat voor het aannemen van het condicio-sine-qua-non-verband, in zo’n geval, zeer grote voorzichtigheid geboden is. Hij pleit dan ook voor een terughoudende toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.64
SVB/Van de Wege-arrest65
Van de Wege was van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB) als dossierbehandelaar. Nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van haar ellebogen constateert, meldt zij zich op 4 mei 1995 ziek. Van de Wege vordert schadevergoeding op grond van art. 7:658 BW. Zij baseert die vordering op de stelling dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. De door de kantonrechter benoemde deskundige kon in dit geding niet met zekerheid zeggen of Van de Wege aan een RSI-aandoening leed welke zou zijn veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. De door het hof benoemde deskundige daarentegen kwam tot de slotsom dat de klachten van Van de Wege onder de noemer ‘RSI chronische fase’ kunnen worden gebracht waardoor het hof bewezen achtte dat bij Van de Wege sprake is van RSI.In zijn tussenarrest oordeelde het hof dat in deze zaak de arbeidsrechtelijke omkeringsregel kon
62 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, r.o. 4.1.3. 63 Van Dijk e.a., TVP 2013/4.
64 Concl. A-G Spier, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, bij HR 7 juni 2013. 65 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717.
worden toegepast. De deskundige kwam tot de slotsom dat de arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak, met een percentage van 75%, konden worden aangemerkt voor de bij Van de Wege vastgestelde klachten. Aangezien reeds was geoordeeld dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.
In cassatie wordt er geklaagd over dat het oordeel van het hof de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder.
In r.o. 4.2.2 geeft de Hoge Raad de arbeidsrechtelijke omkeringsregel weer waarbij hij, net als in het Lansink/Ritsma-arrest, met het oog op deze regel als volgt overweegt:
“De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”66
De Hoge Raad oordeelt over toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel als volgt: gelet op de door SVB aangevoerde omstandigheden – die ertoe strekken dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege haar RSI hebben veroorzaakt – is het oordeel van het hof dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de rapportage van de deskundige. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en de oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens ‘op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting’.67
66 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, r.o. 4.2.3. 67 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, r.o. 4.2.5.
Het uitvoerige verweer van SVB gericht op de onduidelijkheden omtrent RSI heeft ervoor gezorgd dat aangenomen moest worden dat onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege haar RSI hebben veroorzaakt, ondanks de zienswijze van de deskundige.
2.3.2 De ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel in asbest-zaken
Mesothelioom-arrest68
[B] is in 1972 door de gemeente aangesteld als badmeester. Tot augustus 1979 werkte hij in Zwembad De Dumpel, daarna tot 1996 in zwembad Het Nieuwland waar hij later ook beheerder/bedrijfsleider was. Bij [B] is in 2006 mesothelioom (longvlies- of buikvlieskanker) geconstateerd. [B] zou tijdens zijn arbeidsrelatie bij de gemeente langer dan zes maanden tijdens zijn werkzaamheden zijn blootgesteld aan asbest, zo blijkt uit een arbeidshistorisch onderzoeksrapport. [B] verklaart dat er in de banken die rondom het zwembad stonden asbestmateriaal zat verwerkt. Hij heeft 5 of 6 keer tijdens zijn dienstverband zijn personeel opdracht gegeven om in de banken gaten te boren om deze te verstevigen waarbij hij aanwezig was. Hierbij kwam er stof vrij. Dit arbeidshistorisch onderzoeksrapport vermeldt tevens dat [B] gedurende de periode 1961 tot en met augustus 1967 ongeveer anderhalf jaar als hulpje in dienst in geweest van de Machinefabriek Arnhem, waar hij las- en slijpwerkzaamheden verrichtte voor de productie van ketels.
In 2007 is [B] overleden. Na zijn overlijden heeft [eiseres], de weduwe van [B], de gemeente aangesproken tot vergoeding van schade. In opdracht van de gemeente heeft IndusTox onderzoek gedaan naar de blootstelling van [B] aan asbestvezels. [Eiseres] vordert een verklaring voor recht dat de gemeente jegens [B] en haar verwijtbaar is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor jegens haar schadeplichtig is geworden, alsmede schadevergoeding van materiële en immateriële schade.Zowel de rechtbank als het hof wijzen de vorderingen af. Het hof overweegt dat het verband tussen de gezondheidsschade van de werknemer en zijn arbeidsomstandigheden bij de gemeente te onzeker dan wel te onbepaald zijn ter rechtvaardiging van het vermoeden van causaal verband tussen de blootstelling en het ontstaan van mesothelioom. Het hof acht de enkele blootstelling aan asbest niet voldoende om toepassing te geven aan de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.
In cassatie wordt er geklaagd over dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld geweest aan asbest en hij mesothelioom heeft ontwikkeld, terwijl ervan moet worden uitgegaan dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen, aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan, nu mesothelioom slechts één oorzaak heeft en de ziekte dus door de desbetreffende blootstelling kan zijn ontstaan.
De Hoge Raad benoemt dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.69
“Het voorgaande geldt ook bij schade als gevolg van mesothelioom. Het door [eiseres] gestelde feit dat mesothelioom in alle gevallen wordt veroorzaakt door blootstelling aan asbest, brengt niet mee dat oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden bij de aansprakelijk gehouden werkgever en die schade in beginsel moet worden aangenomen. Deze omstandigheid neemt immers niet weg dat het verband tussen die blootstelling en de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald kan zijn wanneer de werknemer ook buiten deze werkzaamheden aan asbest blootgesteld is geweest. Daarom komt, gelet op hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte mesothelioom en haar oorzaak, betekenis toe aan (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling bij de werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan asbest gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii).”70 De eerder vermelde klachten falen.
In cassatie wordt ook nog geklaagd over het oordeel van het hof over de onzekerheid en de onbepaaldheid van het causaal verband tussen de relevante blootstelling en [B]’ mesothelioom. Ook deze klachten falen omdat op basis van de rapporten van IndusTox niet uit te sluiten is dat ook buiten het werk bij de gemeente blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld in de buitenlucht of in huis, bij hobby’s en bij de werkzaamheden
69 HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:536, r.o. 3.3.2. 70 HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:536, r.o. 3.3.3.
