HOOFDSTUK 3: DE LEERSTUKKEN PROPORTIONELE AANSPRAKELIJKHEID EN ALTERNATIEVE CAUSALITEIT
3.2 Wanneer kan proportionele aansprakelijkheid worden aangenomen?
Stel je voor, een werknemer krijgt longkanker welke ziekte het gevolg kan zijn van de blootstelling aan asbest, van het roken van sigaretten, van de fysieke aanleg voor het ontwikkelen van longkanker of een combinatie van deze omstandigheden, terwijl niet is vast te stellen of en in welke mate ieder van hen aan het ontstaan van de kanker heeft bijgedragen. In zo’n situatie kan de proportionele aansprakelijkheid uitkomst bieden. Een vergelijkbare situatie deed zich voor in het Nefalit/Karamus-arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006.
Nefalit/Karamus-arrest87
Karamus heeft ruim 15 jaar voor Nefalit, een asbestbedrijf, gewerkt. Bij Karamus is in 1997 longkanker vastgesteld waaraan hij in 2000 is overleden. De nabestaanden vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat Nefalit als voormalig werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten jegens Karamus, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden jegens Karamus en zijn nabestaanden. Aan de vordering ligt ten grondslag dat Karamus in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Nefalit langdurig en intensief is blootgesteld aan asbeststof en dat de longkanker waaraan hij is overleden, mede
daardoor is veroorzaakt. Zij verwijten Nefalit te weinig te hebben gedaan om te voorkomen dat haar werknemers in aanraking zouden komen met asbeststof. Nefalit heeft erkend dat sprake is geweest van enige blootstelling van Karamus aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij heeft echter bestreden dat de vastgestelde longkanker is veroorzaakt door die blootstelling. Zij heeft aangevoerd dat een meer aannemelijke oorzaak van die ziekte is geweest de omstandigheid dat Karamus gedurende zo’n 28 jaar heeft gerookt. Zij betwist tevens dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting maatregelen te treffen ter voorkoming van schade aan haar werknemers.
De kantonrechter verklaarde voor recht dat Nefalit verwijtbaar is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden. Hij veroordeelde Nefalit tot vergoeding van 55% van de geleden schade. Het hof bekrachtigde de vonnissen van de kantonrechter.
De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof (…) geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling (…) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband tussen die normschending en de door Karamus geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van Karamus diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof.”88 Onder deze omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Is de door de deskundigen geschatte kans zeer klein, dan ligt het in het algemeen voor de hand dat de rechter de vordering afwijst. Is de kans daarentegen zeer groot, dan zal de rechter de vordering in beginsel toewijzen. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm: het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer en de aard van de normschending uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om tussen die uitersten bij onzekerheid over de juiste oorzaak de schade in zijn geheel op een van beide partijen af te wentelen waardoor een proportionele verdeling geboden is. De omstandigheden die aan de werknemer kunnen worden toegerekend, zoals roken,
genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever komen deze omstandigheden voor risico van de werknemer.
“Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.”89
De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. In deze zaak wordt de asbestblootstelling afgezet tegen het rookgedrag van Karamus, wat naast de blootstelling aan asbest een aannemelijke oorzaak kan zijn voor de longkanker. Stel nu dat het een werknemer betreft die niet heeft gerookt (vgl. HR 25 november 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT8782 (Eternit/Horsting)). In dat geval ligt het voor de hand, indien er geen andere mogelijke oorzaken worden opgeworpen, de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toe te passen aangezien er sprake is geweest van blootstelling aan asbest welke blootstelling de gezondheidsschade kan hebben veroorzaakt. De werkgever moet dan immers tegenbewijs leveren tegen dat de longkanker niet door de blootstelling is ontstaan. Slaagt de werkgever daar niet in, dan kan de niet-rokende werknemer voor 100% zijn schade vergoed krijgen omdat het causaal verband dan vast staat.90 Kanttekening hierbij is dat, vermoedelijk, de werkgever in de meeste gevallen als andere mogelijke oorzaak veroudering dan wel genetische aanleg zal opwerpen wat roet in het eten zou kunnen gooien.
89 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13. 90 Alt 2017/9.4.9.
Welke omstandigheden spelen mee bij de vraag of proportionele aansprakelijkheid kan worden aangenomen? Ten eerste is het uiteraard nodig dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. Daarnaast moeten er omstandigheden zijn welke de werknemer toe te rekenen zijn. Proportionele aansprakelijkheid slaagt alleen als er ook andere mogelijke schadeoorzaken bestaan dan de oorzaak die in de risicosfeer van de aansprakelijkgestelde ligt, waarvan ten minste één oorzaak in de risicosfeer van de benadeelde ligt en elk van deze oorzaken in direct causaal verband kan staan tot het nadeel welke de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt.91
Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid moet echter met terughoudendheid worden toegepast, zo heeft de Hoge Raad in het Fortis/Bourgonje-arrest92 beslist. In de onderhavige zaak sloot Bourgonje met Fortis een overeenkomst van vermogensbeheer strekkende tot het beheer van aandelen. Toen Bourgonje gerechtigd was de aandelen, met een waarde van $ 20 te verkopen, liet Fortis dit na. De aandelen waren toen nog $ 1 à 2 waard. Bourgonje vordert schadevergoeding en stelt dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit de beheerovereenkomst.
Dat het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast, heeft de Hoge Raad in r.o. 3.8 uitgewerkt:
“Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.”
Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat voor proportionele aansprakelijkheid in Fortis/Bourgonje geen goede grond aanwezig is. De aard van de geschonden norm was daar de waarschuwingsplicht van de vermogensbeheerder tegenover de cliënt. De strekking van de geschonden norm: het voorkomen van vermogensschade. Hier legde gewicht in de schaal dat de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling van Fortis om de aandelen zodra dit mogelijk was van de hand te doen, ‘niet bijzonder groot’ was geoordeeld (50%). De beoogde terughoudendheid brengt in
91 Den Hoed, MvV 2018/6.
zo’n geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar een proportionele aansprakelijkheid aan te nemen, aldus de Hoge Raad.
Bij de beoordeling of een proportionele verdeling al dan niet moet plaatsvinden wordt er aldus waarde gehecht aan de strekking en de aard van de normschending. De zorgplicht tot het voorkomen van gezondheidsschade weegt (gevoelsmatig) zwaarder dan een waarschuwingsplicht.
De kans dat de werkgever kan worden veroordeeld tot een schadevergoeding die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt zorgt ervoor dat terughoudendheid geboden is. Wat betekent deze terughoudendheid nu voor de arbeidsrechtelijke omkeringsregel? Waar bij proportionele aansprakelijkheid terughoudendheid geboden is, is dat bij de arbeidsrechtelijke omkeringsregel al helemaal het geval nu toepassing van deze regel kan leiden tot een volledige schadevergoedingsplicht. Dat de werkgever zich tegen toepassing kan verweren, neemt niet weg dat ook bij de arbeidsrechtelijke omkeringsregel terughoudendheid in de zin van een ondergrens geboden is. Het vermoeden van causaal verband mag immers niet te snel worden aangenomen.
3.3 ‘Arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel vs. proportionele aansprakelijkheid
Ten aanzien van zowel de arbeidsrechtelijke omkeringsregel als proportionele aansprakelijkheid komt een kansberekening aan de orde. Bij de arbeidsrechtelijke omkeringsregel mag er geen sprake zijn van een (te) kleine kans dat de gezondheidsschade door de arbeidsomstandigheden is ontstaan. Voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid dient er naast een minimale veroorzakingswaarschijnlijkheid tevens een maximale veroorzakingswaarschijnlijkheid te worden gehanteerd. De Hoge Raad ziet proportionele aansprakelijkheid als een mogelijkheid als de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt ‘niet zeer klein, noch zeer groot is’. Een ‘harde’ algemeen geldende onder- en bovengrens wordt door de Hoge Raad niet gegeven. Ook bij de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ontbreekt een vast percentage voor toepassing van deze regel.93
De werknemer die een beroep doet op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, welk beroep niet slaagt doordat er een te kleine kans is dat de gezondheidsschade door de arbeidsomstandigheden is ontstaan zal hoogstwaarschijnlijk ook geen baat hebben bij een beroep op proportionele aansprakelijkheid. Deze kans zal veelal ook bij dit leerstuk als zeer klein worden aangemerkt.