DE IMPLEMENTATIE
VAN ARTIKEL 4
RICHTLIJN 2001/23/EG
IN HET
NEDERLANDSE
ONTSLAGRECHT
SCRIPTIE
ARBEIDSRECHT
FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID STUDENTNUMMER5893240
SCRIPTIEBEGELEIDERPROF. DR. R.M.
BELTZER
Inhoudsopgave
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1 Europese ontslagbescherming bij overgang van onderneming ... 4
1.1 Inleiding ... 4
1.2 Richtlijn 2001/23/EG ... 4
1.2.1 Totstandkoming ... 5
1.2.2 Enkele relevante begrippen ... 5
1.2.2.1 Het ondernemingsbegrip ... 6
1.2.2.2 Het overgangsbegrip ... 7
1.2.2.3 Het werknemersbegrip ... 7
1.3 Het ontslagverbod ex artikel 4 lid 1 van de Richtlijn ... 8
1.3.1 De ETO-redenen ex artikel 4 lid 1 tweede zin van de Richtlijn ... 9
1.3.2 De afwijkingsmogelijkheid ex artikel 4 lid 1 derde zin van de Richtlijn ... 10
1.3.3 Wijziging van omstandigheden ten nadele van de werknemer ... 10
Hoofdstuk 2 Ontslagbescherming bij overgang van onderneming in Nederland ... 11
2.1 Inleiding ... 11
2.2 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever ... 12
2.2.1 Het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 8 BW ... 12
2.2.2 Opzegging ... 12
2.2.3 Ontbinding ... 13
2.2.4 Beëindiging met wederzijds goedvinden ... 14
2.2.5 Einde van rechtswege ... 15
2.2.6 Faillissement ... 16
2.3 De ETO-redenen ... 16
2.3.1 Literatuur ... 17
2.3.2 Het UWV WERKbedrijf ... 18
2.3.3 Rechtspraak ... 19
2.3.4 De ETO-reden; een (overbodige) luxe? ... 21
2.4 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer ... 22
2.5 Wijziging van omstandigheden ten nadele van de werknemer ... 23
2.6 Slot ... 25
Hoofdstuk 3 Ontslagbescherming bij overgang van onderneming en de Wet werk en zekerheid 25
3.1 Inleiding ... 25
3.2 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever ... 26
3.2.1 Opzegging ... 26
3.2.2 Ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW ... 27
3.2.3 Beëindiging met wederzijds goedvinden en einde van rechtwege ... 28
3.3 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer ... 29
3.4 Wijziging ten nadele van de werknemer ... 29
Hoofdstuk 4 Conclusie; de implementatie van het ontslagverbod ex artikel 4 van de Richtlijn in het Nederlandse ontslagrecht ... 31
4.1 Conclusie... 31
4.2 Aanbevelingen ... 33
Geraadpleegde literatuur ... 34
Geraadpleegde jurisprudentie ... 36
Inleiding
Sinds de eenwording van Europa is de invloed van Europees recht aanzienlijk toegenomen. Hedendaagse wetgeving wordt sterk gekleurd door Europees beleid. Een belangrijk wetgevend instrument van de Europese Unie is de richtlijn. Dit instrument – die zijn oorsprong vindt in artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie – is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten hun eigen vorm en middelen te kiezen.1 Tal van beleidsterreinen worden tegenwoordig gereguleerd door middel van richtlijnen. De Europese Unie constateerde dat er in de lidstaten verschillen bestaan in de mate van bescherming van werknemers op het gebied van overgang van onderneming. Aangezien dit mogelijk een marktverstorende werking heeft, heeft de Europese Unie Richtlijn 2001/23/EG2 (hierna: de Richtlijn) uitgevaardigd ter bescherming van werknemers bij overgang van onderneming.
Aangezien lidstaten de verantwoordelijkheid hebben om een richtlijn op de juiste manier om te zetten in nationaal recht, is het interessant te bezien of Nederland hierin geslaagd is. Dit is namelijk, gezien het feit dat het Nederlandse ontslagrecht een complexe aangelegenheid is, niet zonder meer vanzelfsprekend.
Om deze reden richt deze scriptie zich op de vraag hoe de bescherming die artikel 4 van de Richtlijn beoogt te bieden tot uiting komt in het huidige en toekomstige Nederlandse ontslagrecht.
In hoofdstuk 1 zal (beknopt) het juridisch kader worden geschetst. De Richtlijn en haar begrippenstelsel zullen hierbij centraal staan. Tevens zal gedetailleerder worden ingegaan op de bescherming die artikel 4 van de Richtlijn biedt alsmede haar afwijkingsmogelijkheden. In hoofdstuk 2 zal worden bekeken hoe de bescherming die volgt uit artikel 4 van de Richtlijn doorwerkt in de verschillende vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het Nederlandse arbeidsrecht. Ook zal uitgebreid worden stilgestaan bij de vraag hoe de uitzonderingsgrond op basis van ETO-redenen in Nederland wordt toegepast. In hoofdstuk 3 zal de invloed van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) op de mate van bescherming bij overgang van onderneming worden getoetst. Hierbij zullen net als in hoofdstuk 2 de verschillende beëindigingswijzen centraal staan. De mate van bescherming die het huidige recht biedt zal worden afgezet tegen de bescherming na inwerkingtreding van de Wwz.
Ten slotte zal er in hoofdstuk 4 een terugkoppeling worden gemaakt naar de onderzoeksvraag. Is de beschermingsgedachte die de Europese wetgever voor ogen had gehaald door de Nederlandse wetgever? Wat zou er eventueel anders moeten, zodat het Nederlandse ontslagrecht wel in lijn is met artikel 4 van de Richtlijn? Gooit de Wwz misschien roet in het eten?
1 Eijsbouts e.a. 2010, p. 56.
2 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.
3
Hoofdstuk 1
Europese ontslagbescherming bij
overgang van onderneming
1.1
Inleiding
In het huidige ondernemingsklimaat zijn bedrijfsfusies en -overnames niet meer weg te denken. Tussen 1995 en 2013 is het overnamecijfer op jaarbasis in de Europese lidstaten naar schatting zo’n 14.000.3 Ook Nederland ontkomt niet aan deze trend. Fusies en overnames doen zich voor in allerlei soorten en maten. De overname van ABN AMRO door Banco Santander, Fortis en Royal Bank of Scotland, de overname van Bestfoods door Unilever en overnames als die van het cateringbedrijf van de Universiteit van Amsterdam toont de diversiteit van niveaus waarop overnames plaatsvinden. Bedrijfsoverdrachten leveren een belangrijke bijdrage aan de continuïteit van de Nederlandse economie.4 Uit recent onderzoek van Panteia5 blijkt dat de economische recessie van de afgelopen jaren een remmend effect heeft (gehad) op het aantal bedrijfsoverdrachten in het midden- en kleinbedrijf. Hoewel er geen eenduidige cijfers beschikbaar zijn over bedrijfsoverdrachten in Nederland, is het percentage gerealiseerde bedrijfsoverdrachten in de voorgaande vijf jaar naar schatting afgenomen van 9% in 2003 naar 4% in 2013.6 Aangezien dit percentage nog steeds zo’n 20.000 bedrijven met naar schatting meer dan 100.000 banen vertegenwoordigt7 moet de invloed van dergelijke overnames op de Nederlandse werkgelegenheid en het sociaal beleid niet worden onderschat. Mislukte bedrijfsoverdrachten zorgen voor een jaarlijks verlies van circa 50.000 banen8 en hebben bovendien een groot negatief effect op de economie.
Een mogelijke overname is niet louter positief nieuws voor de werknemers van die onderneming. Het komt geregeld voor dat een onderneming na een overname wordt gereorganiseerd, dat de verkrijgende ondernemer niet al het personeel wenst te verkrijgen of dat de verkrijgende ondernemer de arbeidsvoorwaarden van al het personeel wenst te harmoniseren. De Europese Unie zag hierin aanleiding een richtlijn uit te vaardigen ter bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming.9 In de volgende paragraaf zal de totstandkoming en inhoud van deze richtlijn worden besproken.
1.2
Richtlijn 2001/23/EG
3 Thomson Financial, Institute of Mergers, Acquisitions and Alliances (IMAA) analysis, 2014. 4 Langman & Lugt 2005.
5 Prince e.a. 2014.
6 Kamerstukken II 2012/13, 32 637, nr. 76, p. 2. 7 Van Teeffelen 2012.
8 Langman & Lugt 2005, p. 12.
9 Oorspronkelijk Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het
behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PbEG 5 maart 1977, L 61/26), vervangen door Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88), die vervolgens weer is opgevolgd door Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16).
4
1.2.1 Totstandkoming
Op advies van het Europees Parlement10 en het Economisch en Sociaal Comité11 introduceerde de Raad op 14 februari 1977 Richtlijn 77/187/EEG (hierna: Richtlijn 1977). Volgens de Raad bracht de economische ontwikkeling op nationaal en communautair vlak wijzigingen met zich in de structuur van de ondernemingen, die zich onder meer voltrok door de toename van overgang van ondernemingen. De Europese regelgever achtte het derhalve noodzakelijk het behoud van rechten van werknemers bij verandering van ondernemer veilig te stellen. Onderlinge verschillen tussen lidstaten in het beschermingsniveau is hierbij niet wenselijk, aangezien dit de interne markt zou kunnen belemmeren.12
Op 29 juni 1998 kwam de nieuwe Richtlijn 98/50/EG13 (hierna: Richtlijn 1998) tot stand. Deze Richtlijn is te beschouwen als de opvolger van Richtlijn 1977. De Europese Commissie (hierna: de Commissie) wenste door middel van de introductie van Richtlijn 1998 een aantal begrippen te verduidelijken in verband met de jurisprudentie die sinds 1977 tot stand is gekomen.14 Inhoudelijk is Richtlijn 1998 echter ongewijzigd gebleven ten opzichte van haar voorganger. Richtlijn 1998 is inmiddels alweer vernummerd en getransformeerd. Op 12 maart 2001 trad de Richtlijn in werking. Deze vernummering heeft, in tegenstelling tot de vorige, wel tot enkele belangrijke wijzigingen geleid. Deze zullen worden besproken in de volgende paragraaf.
De Richtlijn uit 1977 is in 1981 door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek15 (hierna: BW). De Richtlijn uit 1998 heeft in 2002 geleid tot aanpassing van de
Nederlandse wetgeving en inmiddels is de codificatie van de Richtlijn te vinden in artikel 7:662-7:666 BW, artikel 7:670 lid 8 BW, artikel 14a Wet CAO, artikel 2a Wet AVV en enkele bepalingen in de Faillissementswet.
1.2.2 Enkele relevante begrippen
De rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over, aldus artikel 3 lid 1 van de Richtlijn. Het Hof van Justitie heeft er bij herhaling16 op gewezen dat de regels van de Richtlijn als dwingend moeten worden beschouwd, in die zin dat er niet ten nadele van de werknemers van mag worden afgeweken. Een werknemer kan derhalve geen afstand doen van de krachtens de Richtlijn aan hem toekomende rechten. Deze kunnen niet worden beperkt, noch met diens toestemming, noch wanneer de uit het afstand doen voortvloeiende nadelen worden gecompenseerd door zodanige voordelen dat de werknemer over het geheel genomen niet in een ongunstiger situatie komt te verkeren.17 Maar wanneer is de Richtlijn van toepassing?
10 PbEU nr. C 95 van 28 april 1975, p. 17. 11 PbEU nr. C 255 van 7 november 1975, p. 25. 12 Considerans Richtlijn 77/187/EEG.
13 Richtlijn van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van wetgeving der
lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.
14 Nunes 2002.
15 In artikel 7A:1639aa-dd BW.
16 Zie o.m. HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy's Dance Hall). 17 COM(2007)334, p. 2.
5
De Richtlijn hanteert als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomsten van werknemers ongewijzigd overgaan van de vervreemder op de onderneming van de verkrijger bij de overgang van onderneming. Als overgang in de zin van de Richtlijn wordt beschouwd “de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar
identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.” 18
1.2.2.1 Het ondernemingsbegrip
In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een onderneming. Opvallend is echter dat het ondernemingsbegrip niet nader is gedefinieerd in de Richtlijn. Om deze reden dient voor de vraag wanneer er sprake is van een onderneming in de zin van de Richtlijn aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie. Het Hof van Justitie heeft onder meer bepaald dat winstoogmerk geen vereiste is om als onderneming in de zin van de Richtlijn te kwalificeren.19 Voorts is de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven irrelevant. Een onderneming hoeft niet zelfstandig deel te nemen aan het economisch verkeer, maar moet wel duurzaam georganiseerd zijn en een georganiseerd geheel van elementen betreffen.20 Dat de activiteiten slechts nevenwerkzaamheden voor de overdragende onderneming vormen, acht het Hof van Justitie niet van belang. Zo kan zelfs de schoonmaakactiviteit binnen een bancaire instelling, uitgeoefend door slechts één werkneemster, onder het begrip onderneming vallen.21
Het belangrijkste vereiste voor een onderneming om onder de werking van de Richtlijn te vallen, is dat er sprake dient te zijn van identiteitsbehoud. Dit vereiste levert in de praktijk de meeste onduidelijkheid (en daarmee veel jurisprudentie) op. Het Hof van Justitie heeft in haar Spijkers-arrest22 geoordeeld dat er een lopend bedrijf moet zijn overgegaan. Hierbij moet rekening worden gehouden met een aantal (Spijkers-)factoren:
1. de aard van de betrokken onderneming;
2. of materiële/immateriële activa zijn overgedragen; 3. de waarde van die activa op het moment van overdracht;
4. het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer; 5. het al dan niet overnemen van de klantenkring;
6. de mate waarin de voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; 7. de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
Deze factoren zijn volgens het Hof van Justitie niet limitatief en zijn slechts deelaspecten van de vraag of er al dan niet sprake is van identiteitsbehoud. Voorts bestaat er geen vastgestelde rangorde tussen deze factoren. Aangezien ze slechts richtinggevend zijn, wordt zeer casuïstisch beoordeeld of er al dan niet sprake is van identiteitsbehoud. Hierdoor kan in de praktijk nooit vooraf met zekerheid worden vastgesteld dat er sprake is van identiteitsbehoud. Deze casuïstische benadering gaat evident gepaard met een hoge mate van rechtsonzekerheid.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan echter wel worden afgeleid dat ze belang hecht aan de vraag of de overgenomen activiteit arbeids- of kapitaalintensief is. Bij een activiteit die te beschouwen
18 Artikel 1 Richtlijn 2001/23/EG.
19 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond). 20 HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard). 21 HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt). 22 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers).
6
is als kapitaalintensief, legt de vraag of er materiële activa zijn overgedragen meer gewicht in de schaal dan de andere factoren.23 Andersom speelt bij een activiteit die te kwalificeren is als arbeidsintensief de vraag of al dan niet vrijwel al het personeel is overgenomen een meer doorslaggevende rol.24
1.2.2.2 Het overgangsbegrip
De overgang van onderneming dient op grond van artikel 1 lid 1 sub a van de Richtlijn krachtens overeenkomst of fusie te geschieden. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 7:662 lid 2 sub a BW. Hierin is geregeld dat een overgang enkel kan plaatsvinden op basis van een overeenkomst, fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit na de overgang behoudt. Het overgangsbegrip van de Richtlijn ziet echter niet alleen op een overeenkomst of fusie. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat iedere juridische handeling die tot een overgang leidt onder het overgangsbegrip valt. Iedere rechtshandeling die tot overgang verplicht vormt namelijk een overeenkomst.25 Zo oordeelde het Hof van Justitie dat een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst onder het begrip “overgang ten gevolge van een overeenkomst” valt.26 Voorts hoeven partijen niet direct met elkaar te hebben gecontracteerd. Zo kan een contractswisseling27, het beëindigen van het verstrekken van subsidie door de overheid28 alsmede het overdragen van een pachtovereenkomst van een horecaonderneming29 als overgang in de zin van de Richtlijn worden gekwalificeerd. Een overgang in twee fasen is hierbij tevens mogelijk.30 De uiteindelijke beoordeling of er sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn zal afhangen van de omstandigheden van het geval31, waarbij rekening wordt gehouden met de gekozen manier van overgaan.32
1.2.2.3 Het werknemersbegrip
Werknemer in de zin van de Richtlijn is iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Hieruit blijkt dat lidstaten het begrip werknemer naar eigen goeddunken mogen invullen. Volledig vrij zijn ze hierbij niet, aangezien de Richtlijn tevens bepaalt dat lidstaten geen arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen mogen uitsluiten enkel op grond van het aantal gewerkte uren of te werken uren, de duur van contract of het feit dat het uitzendarbeidsbetrekkingen33 zijn. Ambtenaren zijn in Nederland uitgesloten van de Richtlijn.34
23 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Oy Liikenne).
24 Zie bijv. HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen) en HvJEG 20 november 2003, JAR 2003,298 (Sodexho). 25 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, p.37.
26 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino en Chiappero/Telecom Italia). 27 Zie bijv. HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997, 91 (Süzen).
28 HvJ EG 20 november 2003, nr. C-340/01, NJ 2004, 265 (Abler). 29 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). 30 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy's Dance Hall). 31 HvJ EG 2 december 1999, nr. C-234/98, JAR 2000, 31. (Allen). 32 Van Drongelen e.a. 2011, p. 207.
33 Dit impliceert echter niet dat uitzendkrachten meegaan bij overgang van een inlenende onderneming. Deze bepaling
doelt namelijk op de situatie dat het uitzendbureau wordt overgedragen. Dit volgt onder meer uit HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252 (Jouini e.a./Princess). Indien er sprake is van een overgang onder algemene titel zal de
inleenovereenkomst echter wel mee overgaan, zie art. 2:309 en 334a BW.
34 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino en Chiappero/Telecom Italia).
7
Indien de gehele onderneming wordt overgedragen, gaan de arbeidsovereenkomsten (en arbeidsbetrekkingen) van al het personeel dat werkzaam is bij die onderneming ongewijzigd mee over naar de verkrijgende onderneming. Indien er sprake is van faillissement geldt deze bepaling echter niet. Deze bepaling moet niet restrictief worden gelezen. Ook arbeidsovereenkomsten die reeds zijn opgezegd, maar nog in de opzegtermijn verkeren, gaan over op de verkrijgende onderneming.
Problematisch wordt het echter indien er een onderneming wordt overgedragen die deel uitmaakt van een concern. In de praktijk zijn werknemers binnen een concern vaak in dienst bij een holding of een personeels-BV, terwijl ze feitelijk werkzaam zijn in de te overdragen onderneming. Bij een restrictieve lezing van de Richtlijn zouden deze werknemers in dergelijke situaties niet mee overgaan naar de verkrijger. Een nadelig gevolg zou hiervan zijn, dat dergelijke werknemers achter blijven bij het concern, terwijl ze nergens meer tewerk worden gesteld. Dit zou zelfs tot ontslag kunnen leiden.35 Om deze reden gaat het Hof van Justitie met het oog op werknemersbescherming creatief om met dergelijke situaties.36 Dit kan echter wel praktische problemen met zich brengen.37
Daarnaast is het niet ondenkbaar dat een onderdeel van een onderneming overgaat. Strikte interpretatie van de Richtlijn zou dan tot de conclusie kunnen leiden dat alle werknemers mee overgaan, ongeacht of ze feitelijk werkzaam zijn bij het over te dragen onderdeel. Om dit te voorkomen heeft het Hof van Justitie bepaald dat een werknemer slechts kan overgaan indien hij
feitelijk is aangesteld bij de onderneming die overgaat.38 Dit materiële criterium biedt uitkomst als een
onderdeel overgaat, omdat dan het formele criterium (inhoudende dat een werknemer een arbeidsovereenkomst dient te hebben met de te overdragen overneming) in zulke gevallen niet volstaat.
1.3
Het ontslagverbod ex artikel 4 lid 1 van de Richtlijn
In de eerste zin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn is bepaald dat “de overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag vormt.” Zonder deze bepaling zou de overgang met behoud van rechten van werknemers een lege huls zijn. De vervreemder c.q. de verkrijger zou simpelweg kunnen overgaan tot ontslag. Werknemers die vlak vóór de overgang van de onderneming worden ontslagen door de vervreemder en (dus) niet door de verkrijger worden overgenomen, kunnen de onrechtmatigheid van dit ontslag bij laatstgenoemde aanvechten.39 Is een werknemer in strijd met de Richtlijn ontslagen, dan wordt hij geacht op het moment van de overgang nog in dienst te zijn.40 De Richtlijn laat zich niet specifiek uit over de vraag wanneer er sprake is van een ontslag wegens de overgang van onderneming. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Bork41 als volgt enigszins duidelijkheid geboden:
35 Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619. (Heidemij).
36 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298 (Albron/Roest), waarin het Hof bepaalde dat de
arbeidsbetrekking bij de niet-contractuele werkgever kan overgaan in de zin van de Richtlijn.
37 Zie o.m. R.M. Beltzer & J.P.H. Zwemmer 2013. 38 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen). 39 COM(2007)334, p. 8.
40 HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247.
41 HvJ EG 15 juni 1988, C-101/87, r.o. 18 (Bork).
8
“Om uit te maken of de overgang, in strijd met voornoemd artikel 4 lid 1, de enige reden was voor het ontslag, moet worden gelet op de objectieve omstandigheden waarin het ontslag is gegeven, en in een geval als het onderhavige, meer in het bijzonder op de omstandigheid dat hij nagenoeg gelijktijdig met de overgang is ingegaan en dat de betrokken werknemer door de verkrijger opnieuw in dienst zijn genomen.”
In de literatuur leidt men hieruit af dat een ontslag in strijd is met het ontslagverbod, indien de overgang van onderneming de enige grond voor het ontslag is.42 Dit volgt impliciet ook uit artikel 4 lid 1 van de Richtlijn, dat immers bepaalt dat de overgang op zichzelf geen reden tot ontslag vormt. De Commissie heeft dit in 2007 nog eens benadrukt in haar verslag inzake Richtlijn 2001/23/EG.43 De Richtlijn geeft niet aan wat de rechtsgevolgen zijn indien het ontslagverbod wegens overgang van onderneming wordt geschonden. De Commissie heeft hier uitdrukkelijk voor gekozen, aangezien zij geen harmonisatie van rechtsgevolgen beoogde. Het staat de lidstaten derhalve vrij de rechtsgevolgen te bepalen bij schending van het ontslagverbod wegens overgang van onderneming.
1.3.1 De ETO-redenen ex artikel 4 lid 1 tweede zin van de Richtlijn
De tweede zin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn bevat een belangrijke uitzondering op het hiervoor behandelde ontslagverbod. De ontslagbescherming vormt geen beletsel voor ontslagen “om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen”. Aangenomen wordt dat zowel de vervreemder als de verkrijger een beroep op ETO-redenen kan doen.44 Mede als gevolg van het feit dat het Hof van Justitie onduidelijkheid laat bestaan over de vraag wanneer er sprake is van een ETO-reden, is het de vraag óf en, zo ja, -onder welke omstandigheden ETO-redenen een geldige ontslaggrond opleveren bij een overgang van onderneming.
Bij de toelichting van het ‘Explanatory Memorandum’ van Richtlijn 1977 geeft de Commissie aan dat het behoud van werknemersrechten bij overgang van onderneming het noodzakelijk maakt dat de overgang van onderneming op zichzelf geen reden mag zijn voor ontslag. De ondernemer moet evenwel de vrijheid hebben organisatorische veranderingen in de productie door te voeren. Onder bepaalde omstandigheden is ontslag gewoonweg onvermijdelijk. Een ontslag wegens nopende bedrijfsredenen moet dan ook mogelijk zijn. Aangezien deze redenen kunnen variëren en erg afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, zijn deze redenen niet opgesomd in de Richtlijn. Dit zou alleen maar verwarring kunnen scheppen. Het is dan ook een taak voor nationale wetgevers en rechters deze ETO-redenen te definiëren. Het inroepen van dergelijke ETO-redenen is echter enkel toegestaan, indien alle mogelijkheden om het ontslag te vermijden (zoals herplaatsing of scholing) zijn uitgeput.45
Op 16 oktober 2008 heeft het Hof van Justitie zich in de zaak Kirtruna46 voor het eerst uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van een ETO-reden. De casus was de volgende. Het Hof van Justitie oordeelde dat een eventuele beëindiging van de huurovereenkomst als gevolg van een overgang van
42 Van Straalen 1999, p. 204. 43 COM(2007)334, p. 8.
44 HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier). 45 COM (74) 251, p. 7 en 8.
46 HvJ EG 16 oktober 2008, C 313/07 (Kirtruna).
9
onderneming niet alleen te wijten was aan de overgang. Zij werd namelijk veroorzaakt door aanvullende omstandigheden, zoals (in deze casus):
• de omstandigheid dat er tussen de verkrijger en de verhuurder(s) geen overeenstemming bestond over een nieuwe huurovereenkomst;
• de onmogelijkheid een andere bedrijfsruimte te vinden;
• de onmogelijkheid om het personeel naar een ander winkel over te brengen. Die omstandigheden kunnen worden aangemerkt als ETO-redenen.
Een jaar na het Kirtruna-arrest heeft het Hof47 zich andermaal uitgelaten over de ETO-reden. Het Hof van Justitie oordeelde dat het enkele feit dat was erkend dat een onderneming in moeilijkheden verkeerde, niet noodzakelijkerwijs en systematisch wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich hoefde te brengen in de zin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn. Voorts konden de rechtvaardigingsgronden voor ontslag overeenkomstig de betrokken Italiaanse voorschriften slechts worden toegepast in specifieke gevallen van een onderneming in moeilijkheden, zoals de Italiaanse Republiek zelf ook erkende. Derhalve kon de procedure tot vaststelling dat een onderneming in moeilijkheden verkeerde niet noodzakelijkerwijs en systematisch een economische, technische of organisatorische reden vormen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengt in de zin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn.
1.3.2 De afwijkingsmogelijkheid ex artikel 4 lid 1 derde zin van de Richtlijn
De werkingssfeer van de Richtlijn kan op ontslaggebied voorts worden beperkt door het in artikel 4 lid 1 derde zin van de Richtlijn aan de lidstaten toegekende recht “bepaalde welomschreven categorieën werknemers waarop de wettelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten inzake bescherming tegen ontslag geen betrekking hebben” aan te wijzen.
Slechts vier lidstaten maken gebruik van deze mogelijkheid.48 In Hongarije geldt het ontslagverbod bij overgang van onderneming (opmerkelijk genoeg) niet bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.49 Zweden heeft artikel 4 lid 1 van de Richtlijn uitgesloten voor managers, familieleden van de werkgever, huishoudelijk personeel van de werkgever en werknemers in een sociale werkplaats. Het Verenigd Koninkrijk heeft het ontslagverbod uitdrukkelijk uitgesloten voor werknemers die ten tijde van de overgang niet langer dan een jaar in dienst zijn bij de werkgever. In Spanje zijn senior managers aan de werking van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn onttrokken.50
1.3.3 Wijziging van omstandigheden ten nadele van de werknemer
De Richtlijn gaat nog een stap verder in de bescherming van de werknemer. Uit artikel 4 lid 2 van de Richtlijn volgt namelijk dat indien de arbeidsovereenkomst wordt verbroken omdat de overgang een
47 HvJ EG 11 juni 2009, C‑561/07 (Commissie/Italië). 48 COM(2007)334, p. 20.
49 Dit is mogelijk in strijd met Richtlijn 1999/70/EG. 50 COM(2007) 334, bijlage, p. 17.
10
aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.
Het Hof van Justitie51 heeft geoordeeld dat artikel 4 lid 2 van de Richtlijn geen resultaat ten aanzien van de hoogte van de vergoeding voorschrijft: het doel van de bepaling is de werknemer te verzekeren dat hij er door de overgang van onderneming niet op achteruitgaat.52
Hoofdstuk 2
Ontslagbescherming bij overgang
van onderneming in Nederland
2.1
Inleiding
Reeds in 1977 (Richtlijn 77/187/EEG) is het ontslagverbod bij overgang van onderneming op Europees niveau geïntroduceerd. In 2002 is deze bepaling in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:670 lid 8 BW. Nationale autoriteiten en rechters dienen nationaal recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de doelstellingen van de Richtlijn53. Om deze reden kan (ondanks het feit dat Europese
51 HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Juuri). 52 Beltzer 2009, p. 5.
53 Zogeheten richtlijnconforme interpretatie: HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing).
11
richtlijnen horizontale werking ontberen54) worden gesteld dat werkgevers sinds 1977 gebonden zijn aan de Richtlijn. Ook de Hoge Raad is deze mening toegedaan.55
In dit hoofdstuk zal worden bekeken hoe de ontslagbescherming doorwerkt in de verschillende vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het Nederlandse arbeidsrecht. Hierbij zal een tweedeling worden gemaakt tussen de beëindiging op initiatief van de werkgever en de beëindiging op initiatief van de werknemer. Voorts zal worden gekeken naar de vraag hoe het bestaan van ETO-redenen wordt toegepast in de Nederlandse rechtspraak en literatuur. Ten slotte zal de wijziging ten nadele van de werknemer (ex artikel 4 lid 2 van de Richtlijn) worden behandeld.
2.2
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever
2.2.1 Het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 8 BW
Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn is in de vorm van artikel 7:670 lid 8 BW in het Nederlandse arbeidsrecht terecht gekomen. Dit artikel bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn. Het artikel richt zich zowel op de vervreemder als op de verkrijger.56 Aangenomen moet worden dat aan zittende werknemers (bij de verkrijger) geen beroep toekomt op het opzegverbod wegens overgang van onderneming.57
Het Nederlandse ontslagstelsel kent verschillende wijzen waarop een arbeidsovereenkomst beëindigd kan worden. In de volgende paragrafen zal de invloed van artikel 7:670 lid 8 BW op de verschillende wijzen van beëindiging worden besproken.
2.2.2 Opzegging
Het uitgangspunt is dat de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd door middel van de opzegging. Tijdens de proeftijd of wegens een dringende reden kan de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk worden opgezegd. In andere gevallen dient de werkgever een opzegtermijn in acht te nemen.
Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 belet de werkgever om de arbeidsovereenkomst wegens de overgang van onderneming op te zeggen. Naast het publiekrechtelijke opzegverbod van het BBA (opzegging zonder vereiste ontslagvergunning) kent het Nederlandse arbeidsrecht civielrechtelijke opzegverboden.58 Artikel 7:670 lid 8 BW is te beschouwen als zo’n civielrechtelijk opzegverbod. Schending van deze opzegverboden leidt tot vernietigbaarheid. Gedurende twee maanden na de opzegging kan de werknemer een beroep doen op vernietigbaarheid.59 Een opzegging (door zowel de vervreemder als de verkrijger) wegens de overgang van onderneming is dus niet toegestaan en gedurende twee maanden na de opzegging vernietigbaar.
Het opzegverbod wegens overgang van onderneming speelt niet alleen een rol bij de civielrechtelijke vernietigbaarheid van de opzegging. Soms zal ook het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) zich
54 HvJ EG 26 februari 1986, C-152/84 (Marshall).
55 HR 29 december 1995, JAR 1996/29 (Buyck/Van den Ameele). 56 Van Slooten e.a. 2012, p. 185.
57 Ktr. Amsterdam 23 juni 2006, JAR 2006/194.
58 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 2011, p. 359. 59 Artikel 7:677 lid 5 BW.
12
moeten uitlaten over de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming teneinde te kunnen beoordelen of een ontslagvergunning redelijkerwijs verleend dient te worden. Om deze reden heeft het UWV in haar beleidsregels een volledig hoofdstuk gewijd aan de overgang van onderneming.60 Hierin staat het uitvoeringsbeleid van het UWV bij een ontslagaanvraag waar mogelijk een overgang van onderneming speelt. Toestemming voor ontslag zal in ieder geval moeten worden onthouden, indien de aanvraag uitsluitend gemotiveerd wordt met een inmiddels plaatsgevonden of een voorgenomen overgang van onderneming. In de literatuur wordt wel betoogd dat het UWV hiermee opereert op de randen van het Ontslagbesluit door zich in bepaalde situaties al te zeer in te laten met privaatrechtelijke vraagstukken.61 Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW geldt namelijk ongeacht de vraag of er een ontslagvergunning is verleend.
Onder bepaalde omstandigheden is het mogelijk dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met het opzegverbod wegens overgang van onderneming, terwijl er een ontslagvergunning door het UWV is verleend. Is de vernietigingstermijn van twee maanden verstreken, dan resteert voor de werknemer de mogelijkheid binnen zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW te volgen. De kantonrechter oordeelt op basis van alle omstandigheden van het geval of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het feit dat er is opgezegd in strijd met het opzegverbod wegens overgang van onderneming, kan hierbij gewicht in de weegschaal leggen.62 Indien de kantonrechter tot het oordeel komt dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, heeft hij de mogelijkheid om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of een schadevergoeding ten behoeve van de werknemer toe te kennen.
Uit bovenstaande bevindingen kan worden geconcludeerd dat de ontslagbescherming van artikel 4 van de Richtlijn goed tot uiting komt bij opzegging van arbeidsovereenkomst. De derde zin van artikel 4 van de Richtlijn maakt het voorts mogelijk het opzegverbod uit te sluiten bij opzegging tijdens de proeftijd of wegens een dringende reden.
2.2.3 Ontbinding
Naast de opzegging is het mogelijk de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter te laten ontbinden. De wetgever heeft deze mogelijkheid neergelegd in artikel 7:685 BW. Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De kantonrechter mag niet met terugwerkende kracht ontbinden63 en de mogelijkheid van een beroep op artikel 7:685 BW mag niet contractueel worden uitgesloten.64 Tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter staat in principe geen hoger beroep of cassatie open.
Formeel gezien gelden de opzegverboden die in paragraaf 2.2.2 zijn behandeld niet voor de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW. De mogelijkheid van ontbinding wegens gewichtige redenen was dan ook oorspronkelijk mogelijk gemaakt om te voorzien in een behoefte aan een beëindigingsmogelijkheid in situaties waarin opzegging niet mogelijk is.65 Toch spelen de opzegverboden een rol bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kan het verzoek tot ontbinding namelijk slechts inwilligen indien hij zich ervan vergewist heeft of het verzoek
60 Hoofdstuk 24 Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012. 61 Beltzer 2010.
62 Ktr. Amsterdam 1 april 1997, JAR 1997/202. 63 HR 26 mei 1966, NJ 1966/345.
64 HR 25 februari 1994, NJ 1994/377. 65 Groen 1989.
13
verband houdt met het bestaan van een van de opzegverboden. Uit de memorie van toelichting volgt dat de kantonrechter bij zijn beoordeling rekening dient te houden met de strekking van de opzegverboden.66 Indien er ontbinding wordt verzocht terwijl deze verband houdt met enig opzegverbod dient de kantonrechter het verzoek af te wijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.67 Dit is opmerkelijk, aangezien het opzegverbod bij opzegging van de arbeidsovereenkomst geen ruimte biedt voor aanvullende omstandigheden.
De kantonrechter moet zich bij het ontbindingsverzoek vergewissen of het verzoek verband houdt met het opzegverbod wegens overgang van onderneming, maar kan ondanks het aanwezig zijn van een opzegverbod toch overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Opvallend is dat kantonrechters – ondanks het bestaan van een opzegverbod – doorgaans zonder enige moeite overgaan tot ontbinding, wat zich dan vervolgens laat compenseren in de hoogte van de ontbindingsvergoeding.68
Naast de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW, is er de mogelijkheid van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Deze mogelijkheid is neergelegd in artikel 7:686 BW. Bij een dergelijk ontbindingsverzoek zijn de opzegverboden niet van toepassing en heeft de kantonrechter evenmin een ‘vergewisplicht’. Aangezien deze figuur meer te beschouwen is als een privaatrechtelijke ontbinding van een overeenkomst dan een arbeidsrechtelijk ontslag, blijft deze figuur verder buiten beschouwing.
De rechtsbescherming die de Richtlijn boogt te bieden ziet op alle vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Om die reden is het opmerkelijk dat het ontslagverbod bij ontbinding minder houvast biedt dan bij opzegging. De Nederlandse wetgever heeft de kantonrechter ten onrechte enige ruimte geboden om – ondanks het bestaan van het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 8 – te ontbinden. Een strengere ‘vergewisplicht’ of de introductie van een ontbindingsverbod analoog aan artikel 7:670 lid 8 is noodzakelijk om de bescherming van artikel 4 van de Richtlijn te waarborgen.
2.2.4 Beëindiging met wederzijds goedvinden
Een arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden indien zowel de werkgever als de werknemer instemmen met de beëindiging (en voorwaarden). In de praktijk geschiedt dit veelal door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst.69 De beëindigingsovereenkomst wordt doorgaans gesloten in de vorm van een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 BW). Ook kan een van beide partijen de overeenkomst opzeggen, waarin de andere partij kan toestemmen.70
De opzegverboden zijn niet van toepassing op een ontslag met wederzijds goedvinden. Een reflexwerking van het opzegverbod bij ontslag met wederzijds goedvinden zou immers een onaanvaardbare inbreuk maken op de partijautonomie en contractvrijheid van partijen. Het ontslagverbod wegens overgang van onderneming staat er derhalve niet aan in de weg de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen.
66 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 32-33. 67 Kamerstukken I 1996/97, 25263, nr. 132b (bijlage). 68 Oberman 2005, p. 83.
69 Heerma van Voss 2013, p. 163. 70 Heerma van Voss 2013, p. 163.
14
Aangezien de beëindiging met wederzijds goedvinden te beschouwen is als een overeenkomst in de zin van het BW, zijn artikel 6:228 BW en artikel 3:44 BW van toepassing op de beëindigingsovereenkomst. Dit betekent dat de beëindiging met wederzijds goedvinden vernietigbaar is indien er sprake is van dwaling of bedrog. Indien de werkgever al dan niet bewust verzuimt de werknemer in te lichten over het feit dat de beëindigingsgrond ligt in de overgang van onderneming, zou de overeenkomst vernietigbaar kunnen zijn op deze grond. Een onwetende werknemer die na de beëindiging met wederzijds goedvinden op de hoogte geraakt van het bestaan van het opzegverbod, kan in zo’n geval niet meer terugkomen op zijn besluit. Een dergelijke vernietigingsmogelijkheid van de beëindiging met wederzijds goedvinden ontbreekt. Teneinde de werknemer enigszins tegemoet te komen, dient een succesvol beroep op dwaling of bedrog om de beëindigingsovereenkomst te vernietigen wegens strijd met het opzegverbod niet aan te hoge eisen te worden blootgesteld.
2.2.5 Einde van rechtswege
Hoewel de arbeidsovereenkomst die van rechtswege eindigt strikt genomen geen beëindigingshandeling behoeft, zal in deze paragraaf desalniettemin worden ingegaan op de verhouding van de overgang van onderneming en het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst.
Uit artikel 7:667 BW volgt dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst hoeft in zo’n geval dus niet door middel van opzegging of ontbinding te geschieden. Opzegverboden spelen bij het einde van rechtswege geen rol. Het maakt voor het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst derhalve niet uit of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin artikel 7:662 BW.
Voorts is het onder bepaalde omstandigheden mogelijk een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst op te nemen. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege indien de opgenomen voorwaarde zich voordoet. De Hoge Raad heeft in 1992 geoordeeld dat een ontbindende voorwaarde die opgenomen is in een arbeidsovereenkomst niet bij voorbaat nietig is.71 In latere uitspraken heeft de Hoge Raad dit bevestigd.72 De eerste voorwaarde die de Hoge Raad stelt aan de ontbindende voorwaarde is dat deze niet in strijd is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Voorts moet de arbeidsovereenkomst na het intreden van de ontbindende voorwaarde inhoudsloos zijn geworden. Ten slotte mag het intreden van de ontbindende voorwaarde niet afhankelijk zijn van de wil van één der partijen.73
Een werkgever kan er bij gebaat zijn een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst op te nemen waarin is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst (van rechtswege) eindigt indien er sprake is van een overgang van onderneming. De toelaatbaarheid van een dergelijke ontbindende voorwaarde dient aan de hiervoor besproken voorwaarden te worden getoetst. Na een overgang van onderneming is de arbeidsovereenkomst niet bij voorbaat inhoudsloos geworden. Daarnaast is een dergelijke voorwaarde evident in strijd met het gesloten ontslagstelsel, aangezien het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW aan een dergelijk ontslag in de weg staat. Om deze reden moet dan ook worden geconcludeerd dat een dergelijke ontbindende voorwaarde niet toelaatbaar is.
71 HR 6 maart 1992, NJ 1992/509, JAR 1992/10 (Mungra/Van Meir).
72 HR 13 februari 1998, JAR 1998/72 (Arnidell e.a./Port De Plaisance Hotel Operations). 73 Roest & Spliet 2011.
15
2.2.6 Faillissement
Uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn volgt dat artikel 4 van de Richtlijn niet van toepassing is bij een overgang van onderneming wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 7:666 BW. De faillissementsprocedure is voornamelijk gericht op de continuïteit en het voortbestaan van de onderneming.74 Om deze reden prevaleert het belang van de gezamenlijke crediteuren boven het belang van de (arbeidsrechtelijke) rechtsbescherming van werknemers.
Uit artikel 5 lid 4 van de Richtlijn volgt evenwel dat de lidstaten de nodige maatregelen dienen te treffen om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in de Richtlijn bedoelde rechten te beroven, te voorkomen. Het Hof ’s Gravenhage heeft zich op 10 januari 199675 uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Hiervan is volgens het Hof sprake indien het faillissement is aangevraagd met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers. De Hoge Raad oordeelde in het Digicolor-arrest76 dat er sprake is van misbruik indien de omzeiling van arbeidsrechtelijke bescherming een belangrijk doel van het faillissement is.
Indien er sprake is van misbruik van faillissementsrecht, kan de faillietverklaring op grond van artikel 13 Faillissementswet (hierna: Fw) worden vernietigd. Op grond van artikel 13a Fw wordt door de vernietiging van het faillissement de opzegging van arbeidsovereenkomst door een curator met terugwerkende kracht beheerst door de wettelijke regels die van toepassing zijn buiten faillissement. De opzegging zal dan (onder omstandigheden) kunnen worden vernietigd wegens strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW. Daarnaast is de opzegging vernietigbaar wegens het ontbreken van een ontslagvergunning als bedoeld in artikel 6 BBA. Hierdoor zal de werknemer met terugwerkende kracht op grond van artikel 7:663 BW in dienst treden bij de vervreemder. Artikel 13a Fw is dan ook te beschouwen als een voortvloeisel uit artikel 5 lid 4 van de Richtlijn.
De Nederlandse wetgever is op grond van de Richtlijn bevoegd de Richtlijn buiten toepassing te verklaren in het geval van een faillissementsprocedure. Voorts voorziet de Faillissementswet in voldoende bescherming tegen misbruik van insolventieprocedures.
2.3
De ETO-redenen
Zoals hiervoor is gebleken, mag de overgang van onderneming voor de vervreemder of de verkrijger geen reden voor ontslag vormen. Dit is echter geen beletsel voor ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen (artikel 4 lid 1 tweede zin van de Richtlijn). Deze uitzonderingsgrond is niet overgenomen door de Nederlandse wetgever. Desalniettemin wordt aangenomen dat zowel de vervreemder als de verkrijger een beroep op ETO-redenen kan doen.77 In deze paragraaf zullen de heersende opvattingen in de Nederlandse literatuur worden behandeld en uiteengezet. Tevens zal worden gekeken naar de vraag hoe de Nederlandse rechtspraak en het UWV omgaan met het bestaan van ETO-redenen.
74 Beltzer & Van der Pijl 2013, p. 207.
75 Hof ‘s Gravenhage 10 januari 1996, NJ 1997, 15 (Ammerlaan). 76 HR 28 mei 2004, JOL 2004/281 (Digicolor).
77 HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier).
16
2.3.1 Literatuur
De begripsomschrijving van de ETO-reden is vooralsnog onduidelijk. Beltzer78 stelt dat naarmate de datum van ontslag dichterbij de datum van overgang ligt, kritischer gekeken dient te worden naar de door de werkgever voor ontslag aangevoerde reden. Naar zijn opvatting is een ontslag niet wegens een ETO-reden gegeven, indien het ontslag is ingegeven door de wens van de vervreemder de onderneming beter verkoopbaar te maken. Geen strijd met het opzegverbod bestaat naar zijn mening indien de vervreemder – afgezien van de op handen zijnde overgang – ETO-redenen heeft, bijvoorbeeld omdat de onderneming in financiële problemen verkeert. Zonder de overgang had hij in die situatie namelijk ook personeel kunnen ontslaan. Zittende werknemers worden niet beschermd door het opzegverbod, alhoewel de wettekst dit niet expliciet uitdrukt, aldus genoemde auteur.79 Volgens Beltzer impliceert de ETO-toets voorts dat slechts de situatie bij de ontslaggevende werkgever in aanmerking wordt genomen. Of de verkrijger wel of geen ruimte zou hebben voor de betreffende werknemer zou irrelevant moeten zijn. Een andere opvatting lijkt volgens genoemde auteur niet alleen tot sterke verwatering van het ‘ETO-ontslagrecht’ van de vervreemder, maar zou ook tot bewijsproblemen leiden: hoe kan bewezen worden dat de vervreemder op de ontslagdatum wist dat een overgang ophanden was en dat op dat moment de verkrijger ruimte had voor de betreffende werknemer?80
Spoelder81 stelt dat voor de beoordeling of er ETO-redenen aanwezig zijn die het ontslag rechtvaardigen, het ontslag dient te worden beoordeeld als ware er geen overgang van onderneming. De overgang is volgens genoemde auteur op zichzelf geen geldige ontslagreden. Ontslag op basis van geldige ETO-redenen, die losstaan van de overgang van onderneming, is zijns inziens daarentegen wel mogelijk.
Volgens Holtzer82 kunnen onder ETO-redenen bijvoorbeeld worden verstaan een verlieslatende situatie op basis waarvan het verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk is en/of het saneren van een afdeling vanuit efficiency-oogpunt. De overgang kan wel deel uitmaken van het geheel aan ontslagredenen. Indien de verkrijger bijvoorbeeld de activiteiten van een onderneming rendabel wil maken door inkrimping van het personeelsbestand, kan beargumenteerd worden dat de reden voor het ontslag niet de overgang is. Een gedegen onderbouwing van de ETO-redenen is op zijn plaats, teneinde uit het ‘ontslag wegens overgang’-gebied te blijven.
Bouwens83 stelt dat implementatie van de uitzondering voor ETO-redenen niet nodig is, aangezien het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW alleen geldt voor de opzegging waarvoor de overgang de enige grond vormt. Het opzegverbod laat dus de mogelijkheid van een opzegging op andere gronden (waaronder dus ETO-redenen) onverlet. Hij verwijst hierbij naar de woorden ‘op zichzelf’ in de eerste volzin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn.
Ook Van Straalen84 beaamt dat de uitzondering voor ontslag wegens ETO-redenen strikt genomen overbodig is. Het ontslagverbod ex artikel 4 lid 1 van de Richtlijn verbiedt volgens hem alleen de
78 Beltzer 2007, p. 59-71.
79 Ktr. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80 (Albron) mt. nt. R.M. Beltzer. 80 Ktr. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80 (Albron) mt. nt. R.M. Beltzer. 81 Spoelder 2010.
82 Loonstra & Zondag 2014. 83 Bouwens 2011, pp. 125-136. 84 Van Straalen 1999, p. 205.
17
overgang van de onderneming als reden voor het ontslag te gebruiken. Ontslag op andere gronden blijft mogelijk. Zijn er ETO-redenen, dan kan niet worden gesteld dat het ontslag enkel en alleen wegens de overgang van de onderneming plaatsvindt. Ook zonder de opneming van de uitzonderingsgrond in artikel 4 lid 1 van de Richtlijn zou een ontslag op grond van ETO-redenen niet in strijd met de Richtlijn zijn.
2.3.2 Het UWV WERKbedrijf
Zoals is behandeld in paragraaf 2.2.2, staat in hoofdstuk 24 van de Beleidsregels de overgang van onderneming centraal. Daarin besteedt het UWV tevens aandacht aan de vraag wanneer er sprake is van ETO-redenen. Volgens het UWV mogen ondernemingen in het licht en zicht van een mogelijke overname reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele overname. Het mag wel gaan om ‘gezondmaken’ van het bedrijf wegens ETO-redenen, maar niet om ‘beter verkoopbaar maken’ van het bedrijf. Het moet dus gaan om economische, technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig – los van een eventuele overname – ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer voor de verkrijgende partij die na de overname vanwege bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen.85
“Indien de verkrijger na overname van een (onderdeel van) een onderneming zich genoodzaakt ziet tot sanering en/of samenvoeging van bedrijven, gaat dit meestal gepaard met afvloeiing van een gedeelte van de werknemers. Er moet dan worden getoetst op bedrijfseconomische redenen, de selectiecriteria en de herplaatsingmogelijkheden bij de nieuwe werkgever. Er is dus geen sprake van een uitsluitend in de overgang gelegen motief voor ontslag.”86
Het UWV lijkt hier de toepassing van ETO-redenen te vereenzelvigen met bedrijfseconomische redenen. Het gevaar hiervan is echter dat een dergelijk uitgangspunt de ontslagbescherming bij overgang van onderneming uitholt. Het volstaan met een marginale toets – analoog aan de bedrijfseconomische reden – voor de vraag of er sprake is van ETO-redenen, is om deze reden niet gewenst.87
Opgebouwde dienstjaren bij de overgenomen onderneming blijven voor de werknemer behouden en tellen mee voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever. Dit is bijvoorbeeld van belang bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Voor het UWV is het tijdstip van de aanvragen en wie de aanvragen indient van belang. Als de oude werkgever aanvraagt (voor de overgang), dan zal het personeelsbestand van de oude werkgever basis zijn ook als duidelijk is dat er wordt overgenomen. Het onderliggende motief is dan, dat als een zwak bedrijf wordt overgenomen, het onredelijk kan zijn dat werknemers van het sterkere overnemende bedrijf op grond van het afspiegelingsbeginsel zouden moeten wijken ten voordele van de werknemers van het zwakkere overgenomen bedrijf. Vraagt de nieuwe werkgever aan (dus na de overgang), dan geldt de bedrijfsvestiging als uitgangspunt en biedt artikel 4:1 Ontslagbesluit geen juridische basis voor het maken van onderscheid tussen “oude” en “nieuwe” werknemers.88 In de uitvoeringspraktijk wordt het
85 Besluit Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Hoofdstuk 24. 86 Besluit Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Hoofdstuk 24, p. 208. 87 Beltzer 2010, p. 2.
88 Besluit Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Hoofdstuk 24, p. 210.
18
standpunt ingenomen dat de zittende werknemers bij de verkrijger niet zonder meer de dupe mogen worden van de overname. Dit standpunt lijkt mij terecht, gezien het feit dat de doelstelling van de Richtlijn niet gericht is op begunstiging, maar op het behoud van rechten. Een zittende werknemer die – ondanks zijn hogere anciënniteit – voor ontslag in aanmerking komt89 omdat de werknemer die onder de werking van de Richtlijn valt niet kan worden ontslagen, is geen wenselijke situatie en voorts in strijd met de Richtlijn.
2.3.3 Rechtspraak
Op 12 april 2007 oordeelde kantonrechter Dordrecht90 dat – ondanks het feit dat verweerder zich op het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 8 BW beriep – het ontbindingsverzoek geen verband hield met het bestaan van een opzegverbod. Op het opzegverbod wegens overgang van onderneming zou slechts met succes een beroep kunnen worden gedaan, indien de beëindiging van een dienstverband zijn directe oorzaak zou vinden in de voorgenomen overgang van de onderneming. Daarvan was hier niet gebleken. Aan het ontbindingsverzoek lag immers ten grondslag dat er geen sprake meer kon zijn van een vruchtbare samenwerking tussen het bestuur van de Stichting en verweerder, vanwege een structureel en onoverbrugbaar verschil van inzicht over het beleid. Een op een dergelijke grond gebaseerd verzoek kan door iedere werkgever te allen tijde worden gedaan, omdat de eventuele overgang van de onderneming daarin geen enkele rol speelt. Dit zou alleen dan anders kunnen zijn, indien zou komen vast te staan dat de werkelijke reden van de gevraagde ontbinding wel degelijk ziet op die overgang van de onderneming ook al is de grondslag van het verzoek anders geformuleerd. Weliswaar had verweerder aangevoerd dat dit hier het geval was, maar – mede op grond van de stellige betwisting door de Stichting – was zulks niet vast komen te staan.
In de Hebbes-zaak91 werd het ontbindingsverzoek afgewezen, omdat volgens de kantonrechter Amsterdam het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW hieraan in de weg stond. Na de overgang van onderneming waren in de samengevoegde organisatie twee office managers. Vanwege deze dubbele bezetting berichtte de werkgever de werkneemster dat er onvoldoende werk was voor twee office managers en dat daarom haar arbeidsovereenkomst werd beëindigd. De kantonrechter was echter van oordeel dat het ontbindingsverzoek volledig samenhing met de overname. Uitsluitend door deze overname was immers in de nieuwe organisatie de situatie ontstaan dat er twee office managers waren, waarvoor onvoldoende werk beschikbaar was. Aan de zijde van de werkgever was erkend dat zonder deze overname er nog wel voldoende werkzaamheden waren geweest. Dat in de nieuwe situatie een reorganisatie nodig was moge zo zijn, maar dat leidde wel tot de conclusie dat deze reorganisatie direct samenhing met de overgang. Dit kon dan ook niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkneemster. De overige aangevoerde omstandigheden die een gewichtige reden zouden moeten opleveren, waren onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Een ontbindingsverzoek van de werkgever werd door de kantonrechter Middelburg afgewezen wegens het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW.92 Naar het oordeel van de kantonrechter had Geldshop onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar in gang gezette reorganisatie was ingegeven door economische redenen die geen verband hielden met de overgang van onderneming.
89 In de praktijk geschiedt dit aan de hand van het anciënniteitsbeginsel. 90 Ktr. Dordrecht 12 april 2007, LJN BA3037.
91 Ktr. Amsterdam 28 oktober 2009, JAR 2009/275 (Hebbes). 92 Ktr. Middelburg 13 januari 2011, JIN 2011/384.
19
De Apeldoornse kantonrechter besliste vorig jaar93 dat een opzegging geschiedde in verband met het bestaan van ETO-redenen. Op 1 september 2012 was een assurantiebedrijf overgenomen door Waterman. Niet veel later verkocht Waterman al zijn zakelijke cliënten aan een derde. Op 4 oktober 2012 had Waterman een ontslagaanvraag ingediend, omdat de functie van een werknemer was komen te vervallen als gevolg van de beslissing zich in de toekomst uitsluitend te richten op de particuliere cliënt. Waterman had de ontslagvergunning verkregen en de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2013. De werknemer beriep zich op het ontslagverbod van art. 7:670 lid 8 BW en vorderde doorbetaling van het salaris. De kantonrechter overwoog dat voor een geslaagd beroep op art. 7:670 lid 8 BW nodig is dat komt vast te staan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend wegens de overgang is gedaan door een werkgever die vanwege de werking van artikel 7:663 BW deze status heeft verkregen. Het ontslagverbod beoogt niet te verhinderen dat de nieuwe werkgever na overgang – op grond van ETO-redenen – besluit tot inkrimping van het overgenomen personeelsbestand. Gelet op de – na de bedrijfsovergang door Waterman genomen – beslissing de zakelijke portefeuille te verkopen aan een derde partij, werd voorshands geoordeeld dat het ontslag van de werknemer daarmee in verband stond en het ontslag van de werknemer daarom niet werd getroffen door het verbod van art. 7:670 lid 8 BW. De vordering werd afgewezen.
De Amsterdamse kantonrechter oordeelde daarentegen onlangs dat er geen sprake was van een ETO-reden.94 http://opmaatnieuw.sdu.nl/opmaat/show/jurt/full.do?type=jurt&key=J83211&anchor=Per 4 oktober 2013 was de afdeling DP verkocht aan SS DP. De verkoop kwalificeerde als een overgang van onderneming, waardoor de werknemer in kwestie was overgegaan op SS DP. Vervolgens was de werkgever overgegaan tot het aanvragen van een ontslagvergunning. Het UWV verleende deze ontslagvergunning, gebaseerd op een wijziging van de managementstructuur en verminderde werkzaamheden. SS DP had de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2014. De werknemer had de nietigheid van de opzegging ingeroepen vanwege het opzegverbod bij overgang van onderneming. SS DP vroeg vervolgens voorwaardelijk ontbinding en de werknemer vorderde in kort geding wedertewerkstelling. De kantonrechter overwoog dat, indien kort na een overgang van onderneming het dienstverband van een werknemer wordt opgezegd, deze op grond van het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW tegen de opzegging kan opkomen. Dit is slechts anders indien het ontslag ook zonder de overgang zou hebben kunnen plaatsvinden en het is gebaseerd op ETO-redenen. In onderhavig geval was de aankondiging van het ontslag gedaan bij het eerste bezoek van de nieuwe aandeelhouder, kort na de overgang van onderneming. Het ontslagbesluit was rechtstreeks gekoppeld aan de hoogte van het salaris van de werknemer. Niet gebleken was dat er voor de overgang van onderneming met de werknemer was gesproken over een reorganisatie van de Nederlandse vestiging en/of de afdeling DP en evenmin dat er enig (gedegen) onderzoek was gedaan naar de organisatie en de functie van de werknemer. Er was ook geen reorganisatieplan opgesteld. Dat het aantal werknemers bij DP was gedaald na de overgang van onderneming moge zo zijn, maar dat feit sec was onvoldoende de aanwezigheid van louter ETO-redenen te rechtvaardigen. SS DP had derhalve vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat de opzegging geen verband hield met de overgang van onderneming. Gelet hierop en op het belang van de werknemer bij voortzetting van zijn dienstverband werd zijn vordering tot wedertewerkstelling toegewezen.
93 Ktr. Apeldoorn 28 mei 2013, JAR 2013/164. 94 Ktr. Amsterdam 7 april 2014, JAR 2014/129.
20
2.3.4 De ETO-reden; een (overbodige) luxe?
Uit de voorgaande paragraaf blijkt niet alleen dat de rechtspraak een andere opvatting dan het UWV heeft wat betreft het toepassingsbereik van ETO-redenen, maar dat er zelfs tussen rechters onderling geen consensus heerst.
Zo zijn kantonrechter Middelburg95 en kantonrechter Amsterdam96 van mening dat de reikwijdte van ETO-redenen beperkt is. Zelfs indien het verband tussen het ontslag en de overgang van onderneming niet volledig samenhangt, kunnen ETO-redenen het opzegverbod niet doorbreken. Andere rechters, zoals Hof Arnhem97 en kantonrechter Apeldoorn98 achten het toepassingsbereik van ETO-redenen groter. Enkel indien het ontslag uitsluitend is gelegen in de overgang van onderneming, geldt het opzegverbod. Indien er (mede) een andere reden voor ontslag aan te wijzen is, kunnen ETO-redenen het opzegverbod doorbreken. In deze paragraaf zal worden bekeken welke visie het beste aansluit bij de beschermingsgedachte van de Richtlijn.
De beschermingsgedachte van de Richtlijn is er niet op gericht werknemers na overgang van onderneming erop vooruit te laten gaan, maar uitsluitend bedoeld is het behoud van rechten en plichten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst te verzekeren.99 Zoals gememoreerd, kan worden aangenomen dat bij de verkrijger zittende werknemers geen beroep kunnen doen op de bescherming van de Richtlijn. Om deze reden is het belangrijk het bestaan van ETO-redenen niet te strikt te interpreteren. Het gevaar van een dergelijke ‘strenge’ leer is dat de werknemer die overgaat krachtens overgang van onderneming te veel bescherming toekomt ten opzichte van zowel de verkrijger als de (bij de verkrijger) zittende werknemer. Dit zou – gelet op de Richtlijn – een te vergaande bescherming bieden.
Uit voorgaande jurisprudentie blijkt dat het bestaan van ETO-redenen niet snel wordt aangenomen. De Amsterdamse kantonrechter100 oordeelde dat het ontbindingsverzoek volledig samenhing met de overname, aangezien uitsluitend door die overname de situatie was ontstaan dat er twee office managers waren. Indien in een dergelijk geval het opzegverbod in de weg staat aan ontslag, kan de overgegane werknemer niet worden ontslagen. De zittende werknemers worden echter niet beschermd door de Richtlijn. Het ontslag van een zittende werknemer als alternatief voor het ontslag van de overgegane werknemer is in het licht van de Richtlijn geen wenselijke situatie. Indien is aangetoond dat er sprake is van een dubbelfunctie en daarmee een bedrijfseconomische reden tot ontslag, zou het objectief bepaalbaar moeten zijn wie er voor ontslag in aanmerking komt. In de praktijk is dit aan de hand van het anciënniteitsbeginsel. De werknemer met de minste dienstjaren komt in beginsel in dat geval voor ontslag in aanmerking. Indien de overgegane werknemer de minste dienstjaren heeft en dus op basis van het anciënniteitsbeginsel in aanmerking zou komen voor ontslag, stuit de werkgever op het opzegverbod. De enige resterende mogelijk die hij in zo’n geval heeft is de zittende werknemer voordragen voor ontslag. De vraag is echter in hoeverre deze werknemer zich met succes kan beroepen op het feit dat hij op basis van het anciënniteitsbeginsel niet in aanmerking behoort te komen voor ontslag.
Om deze reden is het niet wenselijk een beperkte reikwijdte van ETO-redenen na te streven. Een ondernemer moet ook na de overgang van onderneming de beleidsvrijheid hebben zijn onderneming
95 Ktr. Middelburg 13 januari 2011, JIN 2011/384.
96 Ktr. Amsterdam 28 oktober 2009, JAR 2009/275 (Hebbes). 97 Hof Arnhem 30 september 2008, JAR 2009/107.
98 Ktr. Apeldoorn 28 mei 2013, JAR 2013/164. 99 Holtzer, Zondag & Degelink 2013, p. 150.
100 Ktr. Amsterdam 28 oktober 2009, JAR 2009/275 (Hebbes).
21
naar eigen goeddunken in te richten. In het licht van de Richtlijn is het dan ook verdedigbaar aan te sluiten bij kantonrechter Apeldoorn.101
Op de manier hoe het toepassingsbereik van ETO-redenen wordt geïnterpreteerd door zowel het Hof van Justitie als de Nederlandse rechtspraak, is de tweede zin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn te beschouwen als overbodig. Bouwens102 deelt deze mening, aangezien hij stelt dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW alleen geldt voor de opzegging waarvoor de overgang de enige grond vormt. Het opzegverbod laat dus de mogelijkheid van een opzegging op andere gronden onverlet. Het is echter maar de vraag of het de bedoeling van de Europese wetgever is geweest de ETO-uitzondering op deze manier te interpreteren. De kernvraag is derhalve of de tweede zin van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn te beschouwen is als een uitzondering op de eerste zin of als een verduidelijking van de eerste zin. Indien het te beschouwen is als een uitzondering op de eerste zin, mag een werknemer worden ontslagen wegens de overgang van onderneming, mits er sprake is van ETO-redenen. Een ontslag dat niet uitsluitend is gelegen in de overgang van onderneming zou daarnaast tevens mogelijk zijn, aangezien deze buiten de formulering van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn valt. Het opzegverbod ziet hier niet op. Voor een dergelijk ontslag zou in deze visie dan ook geen ETO-reden nodig zijn.
De Nederlandse rechtspraak lijkt te neigen naar de tweede visie. In deze visie is de tweede zin van artikel 4 lid 2 Richtlijn te beschouwen als een verduidelijking van de Richtlijn. Een ontslag wegens overgang van onderneming is niet toegestaan. Is er echter sprake van een andere reden voor ontslag, dan is het ontslag toch gerechtvaardigd, mits er sprake is van een ETO-reden. De vraag is evenwel of deze visie aansluit bij de doelstelling van de Richtlijn. In deze visie wordt er in feite een tweede struikelblok voor de werkgever opgeworpen. Valt het ontslag buiten de reikwijdte van het opzegverbod, dan heeft de werkgever nog steeds ETO-redenen nodig teneinde het ontslag te rechtvaardigen. Voorts hebben zittende werknemers deze ‘extra’ ontslagbescherming niet. Deze visie komt goed tot uitdrukking in het oordeel van de Amsterdamse rechtbank 7 april 2014103:
“In geval kort na een overgang van onderneming het dienstverband van een werknemer wordt opgezegd, kan deze op grond van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW tegen de opzegging opkomen. Dat is slechts anders, indien ook zonder de overgang van onderneming het ontslag naar de nationale wetgeving zou hebben kunnen plaatsvinden en104 het ontslag is gebaseerd op ETO-redenen.”
Het ontslag moet derhalve niet alleen buiten de reikwijdte van het opzegverbod vallen, maar tevens gerechtvaardigd zijn door ETO-redenen.
2.4
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer
Het komt geregeld voor dat een werknemer uit zichzelf ontslag neemt. Net als de werkgever heeft de werknemer de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen of de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
101 Ktr. Apeldoorn 28 mei 2013, JAR 2013/164. 102 Bouwens 2011, p. 125.
103 Ktr. Amsterdam 7 april 2014, JAR 2014/129.
104 Mijns inziens zou het woord ‘of’ hier meer op zijn plaats zijn.
22
