Conclusie

De complexiteit van het huidige Nederlandse ontslagrecht brengt met zich mee dat de implementatie van artikel 4 van de Richtlijn geen gemakkelijke aangelegenheid blijkt te zijn. In de praktijk blijkt dat de introductie van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW ten gevolge heeft gehad dat de ontslagbescherming bij overgang van onderneming nuanceverschillen kent naar gelang de beëindigingswijze van de arbeidsovereenkomst. Bij de opzeggingsfiguur heeft de ontslagbescherming een veel krachtigere werking dan bij de ontbinding. Aangezien de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen de beëindigingswijzen, is dit een onwenselijke situatie die mijns inziens correctie behoeft. Na inwerkingtreding van de Wwz zal de keuzevrijheid van de werkgever te ontbinden of op te zeggen komen te vervallen. Als gevolg hiervan zal de ‘reflexwerking’ van het opzegverbod in de ontbindingsprocedure worden gewijzigd in een ‘ontbindingsverbod’. Ook de kantonrechter zal derhalve niet meer mogen overgaan tot ontbinding indien de ontslagreden gelegen is in de overgang van onderneming. Er zal dus meer worden aangesloten bij artikel 4 van de Richtlijn, dat geen onderscheid maakt tussen de verschillende beëindigingswijzen. Voorts zal een opzegging gedurende de proeftijd en wegens een dringende reden niet meer worden uitgesloten van het opzegverbod wegens overgang van onderneming.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:670 lid 8 BW is tot twee maanden na de opzegging vernietigbaar. Hierbij is aangesloten bij de overige opzegverboden in het BW. Gezien het specifieke karakter van het opzegverbod wegens overgang van onderneming acht ik dit een ondoordachte keuze. De vraag is of de vernietigingstermijn van twee maanden een onevenredige afbreuk doet aan de beschermingsgedachte van de Richtlijn. Voorts is tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter in principe geen hoger beroep of cassatie mogelijk. Een

131 _{Van Zanten-Baris 2014.}

31

ontbinding die achteraf bezien in strijd blijkt te zijn met artikel 7:670 lid 8 BW is derhalve in principe onaantastbaar. Dit doet mogelijk afbreuk aan de beschermende werking van de Richtlijn.

Het vervallen van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging in strijd met het opzegverbod zou afbreuk kunnen doen aan de effectieve werking van de beschermingsgedachte van de Richtlijn. De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre werknemers bereid zijn de opzegging in rechte te vernietigen. Het introduceren van de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep of cassatie zal daarentegen mogelijk een positief effect hebben op de beschermende werking van de Richtlijn.

Thans is artikel 7:670 lid 8 BW (vooralsnog) uitgesloten bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden. Aangezien de Richtlijn voorziet in een regeling dat lidstaten mogen bepalen dat het ontslagverbod niet van toepassing is op bepaalde welomschreven categorieën werknemers, is dit echter te beschouwen als toelaatbaar in het licht van de Richtlijn. Geheel vrij is de wetgever hierin niet, aangezien een dergelijk onderscheid ontoelaatbaar kan zijn in het licht van gelijkebehandelingswetgeving. Na inwerkingtreding van de Wwz zal het opzegverbod wegens overgang van onderneming ook van toepassing zijn op deze situaties. Het opzegverbod zal derhalve een breder toepassingsbereik krijgen.

Door de huidige gebrekkige formulering van artikel 7:665 BW, ontleent de werknemer hieraan geen bescherming indien hij overgaat tot opzegging. Dit is een ongelukkige keuze geweest van de wetgever, aangezien de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen de beëindigingswijzen. Voorts verliest de onwillige werknemer in het Nederlandse arbeidsrecht zijn ontslagbescherming indien hij ondubbelzinnig aangeeft niet over te willen gaan naar de verkrijger. Deze benadering van de Hoge Raad zorgt ervoor dat een werknemer die gebruik maakt van zijn recht op vrije arbeidskeuze – nota bene verankerd in artikel 19 van de Grondwet – tussen wal en schip belandt. Dit is mijns inziens in strijd met de beschermingsgedachte van de Richtlijn.

De herformulering van artikel 7:665 BW na inwerkingtreding van de Wwz zou ervoor kunnen zorgen dat de reikwijdte van deze bepaling zal worden vergroot. De reden van deze herformulering is meer aan te sluiten bij de Richtlijn. Nu de opzegging onder de werking van artikel 7:665 BW zal vallen, vergroot dit de bescherming van de werknemer. De werknemer zal echter genoegen moeten nemen met een aanzienlijk lagere vergoeding. Dit doet op zichzelf geen afbreuk aan de beschermende werking van de Richtlijn en is tevens in lijn met het Juuri-arrest, aangezien werknemers nog steeds hun recht behouden op een vergoeding. Het uitlokken van een ontslagname zal voor de werkgever echter veel gunstiger uitpakken. Naast het feit dat hij een aanzienlijke lagere transitievergoeding dient uit te keren, wordt hij ontheven van zijn scholings- en herplaatsingsplicht. Het ‘goedkoper’ worden voor de werkgever een ontslagname van de werknemer te bewerkstelligen, zou de doelstelling van de Richtlijn kunnen ondermijnen.

Bij het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst zal de werknemer na inwerkingtreding van de Wwz aanspraak maken op een transitievergoeding. De onwillige werknemer zal derhalve bescherming bij overgang van onderneming genieten. Weliswaar ligt de hoogte van de transitievergoeding vast, maar de rechtvaardigheid van het einde van rechtswege is mogelijk wel toetsbaar door de kantonrechter. Deze kan namelijk een additionele billijke vergoeding toekennen indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. De wetgever lijkt de onwenselijke ‘Van Vuuren-doctrine’ dus deels te herstellen.

Mijns inziens heeft de Nederlandse wetgever een onvoldoende gescoord voor het implementeren van artikel 4 van de Richtlijn. Ongelukkige en onvoldoende doordachte keuzes hebben er toe geleid dat de werking van het ontslagverbod dat volgt uit de Richtlijn enigszins is vertroebeld. De vereenvoudiging van het ontslagrecht door middel van de Wwz zal echter een zuiverder residu met zich brengen. De inwerkingtreding van de Wwz zal mijns inziens een positief effect hebben op de bescherming die artikel 4 van de Richtlijn beoogt te bieden. Er zal meer worden aangesloten bij de wettekst van de Richtlijn. Het ontslagverbod wegens overgang van onderneming geniet na de inwerkingtreding van de Wwz over de gehele linie dezelfde mate van bescherming. De komst van de transitievergoeding en het ontbreken van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging van de opzegging zijn echter knelpunten die mogelijk een nadelig effect hebben op de beschermingsgedachte van de Richtlijn.