Wijziging ten nadele van de werknemer

Artikel 7:665 BW zal na de inwerkingtreding van de Wwz anders komen te luiden. Uit het huidige artikel volgt dat indien de overgang van een onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden ingevolge artikel 7:685 BW, zij met het oog op de toepassing van lid 8 van dat artikel geldt als ontbonden wegens een reden die voor rekening van de werkgever komt.

Het nieuwe artikel 7:665 BW zal echter als volgt komen te luiden:

“Met het oog op de toepassing van artikel 673 geldt de arbeidsovereenkomst als beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever, indien de overgang van de onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en om die reden: a. de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de werknemer is beëindigd; of

b. de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.”

Zoals reeds vastgesteld is in paragraaf 2.5, is het nodige aan te merken op het huidige artikel 7:665 BW. Dit artikel is van toepassing bij een wijziging, terwijl de Richtlijn een aanmerkelijke wijziging voor ogen heeft. Daarnaast beperkt het huidige artikel 7:665 BW zich tot ontbinding, waardoor de Nederlandse bepaling een beperktere reikwijdte heeft dan de Richtlijn.126 Nu de nieuwe bepaling ziet op beëindiging, wordt meer aangesloten bij de letterlijke tekst van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn. Hoewel de regering aangeeft dat “hiermee geen inhoudelijke wijziging is beoogd”127 (en daarmee tevens kan worden vastgesteld dat ook onder de huidige bepaling de werknemer die opzegt onder het bereik van artikel 7:665 BW valt), schept de herformulering van artikel 7:665 BW meer duidelijkheid en rechtszekerheid.

125 _{De werknemer die minder dan 24 maanden werkzaam is geweest voor zijn werkgever, komt er namelijk niet beter af}

dan in de huidige situatie.

126 _{Kamerstukken I 2001/02, 27 469, nr. 163, p. 1.} 127 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 92.}

29

Strikte tekstuele interpretatie kan leiden tot de opvatting dat artikel 7:665 BW zich ook zal uitstrekken tot de beëindiging met wederzijds goedvinden. Evenals de ontbinding en de opzegging, is dit immers ook een beëindigingshandeling. Het beschermende effect dat dit ten gevolge zou kunnen hebben is dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op initiatief van de werknemer wegens een aanmerkelijke wijziging ten nadele bij een overgang van onderneming geacht wordt op initiatief van de werkgever te zijn. Dit zou ervoor kunnen zorgen dat de werknemer zijn WW-rechten niet verspeeld. Op grond van artikel 24 Werkloosheidswet (hierna: WW) is de werknemer immers verwijtbaar werkloos geworden indien de dienstbetrekking is beëindigd op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. Weliswaar kan worden gezegd dat een aanmerkelijke wijziging ten nadele van de werknemer ten gevolge van een overgang van onderneming een zodanig bezwaar is dat de voortzetting redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd, maar artikel 7:665 BW lijkt een lichtere toets te zijn voor de werknemer dan de toets van artikel 24 WW. Gezien het feit dat artikel 7:665 BW werknemersbescherming voor ogen heeft en artikel 24 WW niet, ligt het voor de hand aan te nemen dat een beroep op artikel 7:665 BW eerder zal slagen.

De vraag blijft echter wel of de wetgever dit zo bedoelt. Hij stelt immers in de memorie van toelichting128 dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van het huidige artikel 7:665 BW. Daarnaast is het maar de vraag of een dergelijke toepassing beoogd is door de Europese wetgever. In het Juuri-arrest129 heeft het Hof namelijk geoordeeld dat artikel 4 van de Richtlijn geen resultaat ten aanzien van de hoogte van de vergoeding voorschrijft: het doel van de bepaling is de werknemer te verzekeren dat hij er door de overgang van onderneming niet op achteruitgaat, ook niet in zijn ontslagbescherming.130 De vraag is of deze uitspraak zo moet worden opgevat, dat het doel van de bepaling dermate breed is dat het tevens het behoud van een eventuele uitkeringsrechten op grond van nationale socialezekerheidswetten verzekerd.

De reikwijdte van artikel 7:665 BW is weliswaar mogelijk toegenomen, maar het lijkt er echter wel op dat het artikel aan preventieve werking heeft ingeboet. Indien er – in het geval van een overgang van onderneming – sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer die tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wordt ontbonden, geldt de arbeidsovereenkomst als ontbonden op initiatief van de werkgever. Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub 2 BW (nieuw) maakt de werknemer in een dergelijk geval aanspraak op een transitievergoeding. De mogelijkheid van de kantonrechter de hoogte van de vergoeding naar redelijkheid te bepalen, zal na inwerkingtreding van de Wwz echter verdwijnen. In de huidige situatie kan de kantonrechter – zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt – een ontbindingsvergoeding toekennen, aldus artikel 7:685 lid 8 BW. Hierbij mag hij zich laten leiden door het feit dat een werknemer een succesvol beroep doet op artikel 7:665 BW. In de situatie na de inwerkingtreding van de Wwz zal de hoogte van de transitievergoeding bij voorbaat vast staan. De kantonrechter kan op grond van het nieuwe artikel 7:671c BW enkel een billijke (additionele) vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een succesvol beroep op artikel 7:665 BW door de werknemer zal an sich niet uitzonderlijk genoeg zijn. Een werknemer die wegens de overgang van onderneming een aanmerkelijke wijziging ten nadele voor zijn kiezen krijgt, zal onder het nieuwe recht veelal genoegen

128 _{Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 92.} 129 _{HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Juuri).} 130 _{Beltzer 2009, p. 5.}

30

moeten nemen met een bescheiden vergoeding. Een werknemer wiens arbeidsovereenkomst niet langer heeft geduurd dan twee jaar, komt er (nog) slechter van af: hij staat met lege handen.

De vraag is of dit een wenselijke situatie is.131 Indien een werkgever in plaats van het indienen van een eigen ontbindingsverzoek een werknemer uitlokt tot het doen van een ontbindingsverzoek met een beroep op artikel 7:665 BW, is de werkgever namelijk vrijgesteld van al zijn verplichtingen die voortvloeien uit het nieuwe artikel 7:669 BW. Zolang een werkgever niet de grens van ernstige verwijtbaarheid overtreedt, loont het zich voor hem een beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te lokken. Naast het feit dat hij een lager financieel risico zal lopen, zal zijn herplaatsings- en scholingsplicht komen te vervallen. Dit ondermijnt mogelijk de beoogde beschermende werking van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn.