DE
EARNINGSTRIPPING
MAATREGEL IN
COMBINATIE MET
HET EU-RECHT
Auteur: J.J. Roobol
DE
EARNINGSTRIPPINGMAATREGEL
IN COMBINATIE MET HET
EU-RECHT
De nieuwe renteaftrekbeperking van artikel 15b
Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in het
licht van de Verdragsvrijheden
uit het
EU-recht.
Auteur: J.J. Roobol
Datum: 15 juli 2019
Onder begeleiding van: Prof. dr. D.M. Weber
Abstract
In dit onderzoek heeft de EU-rechtelijke beoordeling van het toekennen van Nederlandse fiscale eenheidsvoordelen centraal gestaan bij de toepassing van de nieuwe renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Op basis van recente ontwikkelingen in de rechtspraak worden lidstaten in sommige specifieke situaties door het primaire EU-recht verplicht tot het moeten toekennen van fiscale voordelen in grensoverschrijdende situaties.
Deze nieuwe renteaftrekbeperking is voortgekomen uit de Nederlandse implementatie van de earningstrippingmaatregel uit de Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn, de “Anti-Tax Avoidance Directive I”. Middels deze richtlijn wordt beoogd om diverse belastingmaatregelen op een geharmoniseerde wijze in Europese lidstaten te implementeren en zodanig een uniforme aanpak te creëren tegen belastingontwijking en uitholling van belastinggrondslagen in internationaal verband. Ondanks de keuzevrijheid van EU-lidstaten om minimumvoorwaarden in haar wet op te nemen, heeft de Nederlandse wetgever voor een strenge implementatie gekozen en de earningstrippingmaatregel ‘robuust’ in de wet laten opnemen.
Deze generieke renteaftrekbeperking kenmerkt zichzelf door financieringskosten in aftrek te beperken voor zover het financieringskostensurplus positief bedraagt én uitstijgt boven 30% van de operationele fiscale winst (EBITDA). Als gevolg van het consolidatieprincipe van het Nederlandse fiscale eenheidsregime, kan de grondslag voor de berekening van de niet-aftrekbare renten positief worden beïnvloed via het financieringskostensurplus en de fiscale EBITDA. Deze fiscale eenheidsvoordelen komen echter alleen toe aan Nederlandse ingezetenen, waardoor grensoverschrijdende gevallen in deze situatie nadeliger worden behandeld. Deze ongunstigere verschillende behandeling tussen binnenlandse- en grensoverschrijdende situaties kan de vrijheid van vestiging in het buitenland derhalve belemmeren en mogelijk strijdigheid opleveren met het EU-recht.
Door middel van deze master thesis is aan de hand van relevante jurisprudentie en het vaste toetsingskader van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) beoordeeld in hoeverre de eerdergenoemde belemmeringen gerechtvaardigd kunnen worden door een dwingende reden van algemeen belang. Hierbij zijn de relevante aanwezige rechtvaardigingsgronden toegelicht en nader uiteengezet, waarbij onderscheid is gemaakt tussen de twee mogelijke fiscale eenheidsvoordelen die de grondslag van de renteaftrekbeperking kunnen beïnvloeden.
Uit dit onderzoek kan voornamelijk worden geconcludeerd dat de Nederlandse earningstrippingmaatregel in samenhang met het fiscale eenheidsregime bepaalde risico’s vertoont op het gebied van het primaire EU-recht. Als gevolg van deze nieuwe regelgeving is het echter nog niet zeker in hoeverre het HvJ EU haar leer strikt zal toepassen en mogelijk tot strijdigheid van het Unierecht zal besluiten. Uit eerdere rechtspraak blijkt dat zij haar stappenplan niet altijd even consistent volgt. Het belang lijkt te liggen bij de uitkomst die zij via een samenhang van feiten en omstandigheden zal vormen. Er zal meer duidelijkheid worden geschapen over de zienswijze van het HvJ EU zodra deze casus voor zal komen bij de betreffende autoriteiten.
Verklarende afkortingenlijst
A-G Advocaat-Generaal Art. Artikel
ATAD Anti-Tax Avoidance Directives I & II
ATAD I Anti-Tax Avoidance Directive I - Richtlijn (EU) 2016/1164 ATAD II Anti-Tax Avoidance Directive II - Richtlijn (EU) 2017/952 BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BNB Beslissingen in Belastingzaken/Nederlandse Belastingrechtsspraak BV Besloten vennootschap
CFC Controlled Foreign Companies
EBITDA Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization EC Europese Commissie
EG Europese Gemeenschap EU Europese Unie
FED Fiscaal Tijdschrift FED HvJ Hof van Justitie
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie HR Hoge Raad der Nederlanden
MBB Maandblad Belasting Beschouwing MvT Memorie van Toelichting
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NV Naamloze vennootschap
OECD Organisation for Economic Cooperation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht
Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant
VPB Vennootschapsbelasting
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Wet VPB Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Inhoudsopgave
1. INLEIDING - 6 -
1.1. Achtergrondinformatie - 6 -
1.2. Casusbeschrijving - 7 -
1.3. Onderzoeksvraag - 8 -
1.3.1. Relevantie in het bijzonder tot het vakgebied - 8 -
1.4. Afbakening - 8 -
1.5. Verantwoording van de opzet - 9 -
1.5.1. Hoofdstuk 2: Invoering van de earningstrippingmaatregel - 9 -
1.5.2. Hoofdstuk 3: Ontwikkelingen rondom het fiscaal eenheidsregime en de vrijheid van
vestiging (VWEU) - 10 -
1.5.3. Hoofdstuk 4: Grondslag van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 - 10 -
1.5.4. Hoofdstuk 5: Conclusie - 10 -
2. INVOERING VAN DE EARNINGSTRIPPINGMAATREGEL - 10 -
2.1. Inleiding - 11 -
2.2. Totstandkoming ATAD-richtlijn - 11 -
2.2.1. BEPS-project - 11 -
2.2.2. Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD I) - 12 -
2.3. Invoering earningstrippingmaatregel - 13 -
2.3.1. Achterliggende doel en strekking - 13 -
2.3.2. Implementatie door Nederland - 14 -
2.3.2.1. Franchise - 15 -
2.3.2.2. Vooruitwenteling niet-aftrekbare rente - 16 -
2.3.2.3. Overgangsrecht bestaande leningen - 16 -
2.3.2.4. Uitzondering financiële instellingen - 16 -
2.3.2.5. Uitzondering enkelvoudige vennootschap - 16 -
2.3.3. Werking earningstrippingmaatregel - 17 -
2.3.3.1. Belastingplichtige - 17 -
2.3.3.3. Geldlening - 18 -
2.3.3.4. Begrip rente - 19 -
2.3.3.5. Handel in rentelichamen - 20 -
2.4. Groeps- en consolidatiegedachte - 20 -
2.4.1. Groepsescapes (artikel 4 lid 5 ATAD-richtlijn) - 21 -
2.4.2. Fiscale eenheid - 21 -
2.5. Tussenconclusie - 23 -
3. ONTWIKKELINGEN RONDOM HET FISCALE EENHEIDSREGIME EN DE VRIJHEID VAN
VESTIGING (VWEU) - 24 -
3.1. Inleiding - 24 -
3.2. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) - 24 -
3.2.1. Europese Verdragsvrijheden - 25 -
3.2.1.1 Vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) - 26 -
3.2.2. Toetsingskader HvJ EU - 27 -
3.2.2.1. Toegang tot het VWEU - 27 -
3.2.2.2. Beperking van rechten onder het VWEU - 28 -
3.2.2.3. Geldige rechtvaardigingsgronden - 28 -
3.3 Relevante jurisprudentie in verband met groepsconsolidatieregimes - 29 -
3.3.1 Marks & Spencer II (HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03) - 30 -
3.3.2 X Holding (HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08) - 31 -
3.3.3 Groupe Steria (HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14) - 31 -
3.3.4 Finanzamt Linz (HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14) - 33 -
3.3.5 X BV & NV (HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 & C-399/16) - 33 -
3.3.5.1 Gevolgen Nederlands belastingstelsel - 35 -
3.4 Relevantie tot artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 - 35 -
3.5 Tussenconclusie - 36 -
4. GRONDSLAG ARTIKEL 15B WET OP DE VENNOOTSCHAPSBELASTING 1969 - 37 -
4.1 Inleiding - 37 -
4.2 Algemene toetsing earningstrippingmaatregel - 37 -
4.2.1 Toegang tot het VWEU - 38 -
4.2.3 Objectieve vergelijkbaarheid - 40 -
4.2.3.1 Vergelijkbaarheid van het fiscale eenheidsregime - 40 -
4.2.3.2 Vergelijkbaarheid van de earningstrippingmaatregel - 40 -
4.3 Component I: de EBITDA-regel (“gecorrigeerde winst”) - 41 -
4.3.1 Belemmering of beperking van rechten onder het VWEU - 42 -
4.3.2 Rechtvaardigingsgronden - 43 -
4.3.2.1 Fiscale coherentie - 43 -
4.3.2.2 Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid - 45 -
4.3.2.3 Misbruikbestrijding van nationaal recht - 46 -
4.4 Component II: het financieringskostensurplus - 46 -
4.4.1 Belemmering of beperking van rechten onder het VWEU - 47 -
4.4.2 Rechtvaardigingsgronden - 48 -
4.4.2.1 Fiscale coherentie - 48 -
4.4.2.2 Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid - 49 -
4.4.2.3 Misbruikbestrijding van nationaal recht - 50 -
4.5 Tussenconclusie - 51 -
5. CONCLUSIE & AANBEVELINGEN - 53 -
5.1. Inleiding - 53 -
5.2. Conclusie - 53 -
5.3. Aanbevelingen - 55 -
1.
INLEIDING
1.1. Achtergrondinformatie“This is a question too difficult for a mathematician. It should be asked of a philosopher."1
Met inachtneming van de ontwikkelingen in de fiscale wereld afgelopen decennia, moge het duidelijk zijn dat belastingen vatbaar zijn voor discussies vanuit verschillende invalshoeken en interpretaties. In 1944, inmiddels 75 jaar geleden, gaf de wetenschapper Albert Einstein het hierboven geciteerde antwoord op diverse belasting gerelateerde vragen. Deze uitspraak bevestigt nogmaals dat belastingheffing niet alleen om cijfers, maar tevens om het achterliggende gedachtegoed draait. In de afgelopen decennia is er meer aandacht gekomen voor multinationals die, middels grote corporate structuren en bijbehorende interne groepstransacties, de wereldwijde belastingdruk proberen te verlagen. In 2012 worden Starbucks, Amazon en Google het vuur aan de schenen gelegd tijdens een ondervraging over de (fiscale) bedrijfsvoering door het Britse parlement2. In navolging
daarop worden er, na de bekendmaking van de Panama Papers in 20153, wederom vraagtekens gezet
bij internationale fiscaliteit. Sindsdien heeft de maatschappelijke opinie een vogelvlucht genomen en heeft het begrip “belastingheffing” groot terrein gewonnen op de agenda’s van multinationals4 en
overheidsinstanties.
Als maatregel tegen belastingontwijking, heeft het internationale samenwerkingsverband Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) in 2013 in totaal 15 actieplannen opgenomen in het BEPS-rapport5. Ter uitvoering van een gedeelte van deze actieplannen is vervolgens
op 12 juli 2016 de antibelastingontwijkingsrichtlijn “Anti-Tax Avoidance Directives” (hierna: ATAD of richtlijn) in het leven geroepen6. Middels deze richtlijn wordt beoogd om de actieplannen van de OESO
op een geharmoniseerde wijze te implementeren in de Europese lidstaten. Eén van deze actieplannen7
is gerelateerd aan het introduceren van een nieuwe algehele renteaftrekbeperking: “de
earningstrippingmaatregel”.
De Nederlandse overheid heeft deze nieuwe renteaftrekbeperking vormgegeven in artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), welke van kracht is gegaan per 1 januari 2019. Door de generieke werking van deze renteaftrekbeperking komen renten, in beginsel, slechts in aftrek tot een maximum van 30% van de operationele winst (hierna: EBITDA). Het kabinet heeft ervoor
1 Einstein, Albert (1944), New York Times, 11 maart 1944
2 De topmannen van deze multinationals worden op 12 november 2012 ondervraagd door de ‘Public Accounts Committee’
(Brits parlement) onder leiding van Margaret Hodge.
3 Een groot aantal vertrouwelijke documenten over internationale structuren en lage belastingheffingen worden in 2015
door een Panamees juridisch advieskantoor gelekt naar de internationale pers (ook wel “Paradise Papers” genoemd).
4 Als voorbeeld wordt verwezen naar de Group Tax Policy van H&M: https://about.hm.com/en/about-us/corporate-governance/policies.html
5 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris
6 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, PB L 193 van 19 juli 2016, gerectificeerd in PB L 234/26 van 31 augustus 2016 en in PB L 167/58 van 30 juni 2017.
7 OECD (2017), Limited Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 – 2016 Update:
gekozen om de implementatie vanuit de richtlijn niet slechts te richten op de minimumvoorwaarden, maar deze ‘robuust’ op te laten nemen in de Wet Vpb. De achterliggende gedachte bij deze implementatie draait zowel om het tegengaan van grondslaguitholling als het creëren van een meer fiscaal gelijke behandeling tussen financieringen met vreemd- en eigen vermogen8. Er is bijvoorbeeld
niet gekozen om de optionele ‘groepsescape’ te implementeren, waarbij de niet-aftrekbare renten bij uitzondering alsnog in aftrek genomen kunnen worden9.
Naast de implementatie van de ATAD-richtlijn, is recente jurisprudentie rondom de strijdigheid van het Nederlandse fiscale eenheidsregime met de EU-verkeersvrijheden ook van invloed geweest op de toepassing van het Nederlands belastingrecht op multinationals.10/11 Het niet kunnen benutten van de
fiscale-eenheidsvoordelen in grensoverschrijdende EU-situaties wordt voor, onder andere, de huidige renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb (winstdrainage) geacht in strijd te zijn met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). De zogenoemde ‘per-element benadering’ dwingt Nederland ertoe om deze voordelen van het Nederlandse fiscale eenheidsregime tevens toe te kennen aan buitenlandse EU-groepsmaatschappijen, waardoor de werking van de Nederlandse nationale belastingwetgeving in sommige gevallen teniet gaat12. Als gevolg van budgettaire maatregelen heeft
de wetgever een wijziging ‘Wet spoedreparatie fiscale eenheid’ geïmplementeerd waarmee fiscale voordelen van de fiscale eenheid in bepaalde Nederlandse situaties worden uitgesloten13.
Aangezien de earningstrippingmaatregel pas onlangs van kracht is gegaan, bestaat er nog onduidelijkheid over de mogelijke gevolgen en interpretaties van bovengenoemde ontwikkelingen voor de toepassing van de nieuwe renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb. In deze scriptie zal nader worden ingegaan op dit nieuwe fiscaal avontuur, waarbij de interpretatie en relevantie van de bepalingen uiteen worden gezet om aansluiting te zoeken bij het achterliggende gedachtegoed.
1.2. Casusbeschrijving
De renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb geldt voor Nederlands belastingplichtigen14. Dit
houdt tevens in dat het artikel toegepast kan worden op fiscale eenheden waarbij een consolidatie van meerdere ondernemingen slechts als één belastingplichtige wordt gezien. Dit heeft naast administratieve verlichtingen ook het voordeel dat interne transacties binnen fiscale eenheid niet zichtbaar zijn door het consolidatieprincipe. Ondanks de recente ontwikkelingen rondom het fiscale
8 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, paragraaf 2.2.2. (p.9)
9 De groepsescapes houden in dat 1) de earningstrippingmaatregel niet geldt voor ondernemingen waarbij de ratio ‘eigen
vermogen/vreemd vermogen’ ten hoogste 2% lager is dan de groepsratio en/of 2) het 30%-percentage vervangen kan worden door het groepsratio nettorentelasten/resultaat voor belastingen. Zie artikel 4.5 Richtlijn (EU) 2016/1164 en voor een nadere toelichting van het begrip wordt tevens verwezen naar paragraaf 2.4 van deze scriptie.
10 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria), ECLI:EU:C:2015:54, BNB 2015/223 11 Hoge Raad 19 oktober 2018, nr, 15/00194, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17
12 In het licht van deze scriptie worden hiermee de huidige rente-aftrekbeperkingen van artikel 10a- en 13l Wet op de
Vennootschapsbelasting 1969 in buitenlandse EU-situaties bedoeld.
13 Kamerstukken II 2017/2018, 34 959 nr. 3
14 Via de schakelbepaling van artikel 18 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 vindt de renteaftrekbeperking ook
eenheidsregime (zie paragraaf 1.1), is het kabinet van mening dat de wetswijziging ‘Wet spoedreparatie fiscale eenheid’ niet van toepassing zal zijn op de earningstrippingmaatregel15.
Het bovenstaande biedt fiscale eenheden de mogelijkheid om artikel 15b Wet Vpb toe te passen op geconsolideerd niveau, waardoor mogelijke voordelen ontstaan ten opzichte van dezelfde fiscale toetsing op enkelvoudig niveau van deze belastingplichtige. Hierbij kan gedacht worden aan het vergroten van de EBITDA16 en/of het verlagen van het financieringskostensurplus17. De vraag rijst hier
echter of het niet kunnen toekennen van deze voordelen aan grensoverschrijdende gevallen in EU-situaties strijdigheid oplevert met de vrijheid van vestiging, zoals dat werd bepaald in een andere situatie in de uitspraak van het Hof van Justitie Europese Unie (hierna: HvJ EU) op 22 februari 201818.
1.3. Onderzoeksvraag
Zoals beschreven in de eerdere paragrafen, is het nog niet geheel duidelijk hoeveel ruimte de recente jurisprudentie biedt aan de toepassing van de nieuwe renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb. Om te onderzoeken hoe het EU-recht mogelijk effect kan hebben op de Nederlandse implementatie van de earningstrippingmaatregel, is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:
“In hoeverre is het mogelijk om de grondslag van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (earningstrippingmaatregel) te vergroten, dan wel te verlagen via buitenlandse groepsmaatschappijen in EU-situaties op basis van de recente ontwikkelingen rondom de interpretatie van de verkeersvrijheden en non-discriminatie bepalingen uit het EU-recht?”
Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag zullen de volgende deelvragen worden behandeld om zodanig meer inzicht te krijgen in het achterliggende gedachtegoed en hier vervolgens een conclusie en/of aanbeveling uit te kunnen formuleren:
I. Wat is het doel en de strekking van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en hoe dienen deze geïnterpreteerd te worden in het licht van de Richtlijn (EU) 2016/1164 (ATAD1)?
II. In welke (Nederlandse) gevallen is er sprake van strijdigheid met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en in hoeverre heeft de recente jurisprudentie daar invloed op?
III. Welke mogelijkheden bestaan er om de Nederlandse grondslag van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 te vergroten, dan wel te verlagen middels buitenlandse groepsmaatschappijen en in hoeverre zijn deze methoden strijdig met het EU-recht?
1.3.1. Relevantie in het bijzonder tot het vakgebied
De earningstrippingmaatregel is per 1 januari 2019 van kracht in Nederland middels het ingevoerde artikel 15b Wet Vpb. Gezien dit artikel rechtstreekse werking heeft op het Nederlands belastingstelsel, zal dit van invloed zijn op de in Nederland gevestigde multinationals. Daarnaast behoeft het weinig
15 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, paragraaf 2.2.7. (p.12) & Kamerstukken I 2018/2019, 34 959, nr. D 16 Artikel 15b lid 1 sub a juncto lid 3 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
17 Artikel 15b lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
uitleg dat deze nieuwe renteaftrekbeperking nog in de kinderschoenen staat en hierdoor actueel zal zijn in de nadere toekomst.
Sinds de aangiften vennootschapsbelasting 2019 pas vanaf minimaal 2020 worden opgesteld en ingediend, heeft de Nederlandse fiscale praktijk nog op zijn minst één jaar de tijd om de werking én interpretatie uit te kristalliseren. De bovengenoemde onderzoeksvraag zal bijdragen aan deze uitkristallisering en geeft hiermee handsvaten voor de betekenis en interpretatie van de earningstrippingmaatregel voor de fiscale rechtsgeleerdheid.
1.4. Afbakening
De desbetreffende ATAD-richtlijn bevat naast de earningstrippingmaatregel tevens andere maatregelen tegen belastingontwijking. Enkele voorbeelden zijn het voorkomen van winstverschuivingen naar laagbelaste jurisdicties (CFC)19, de invoering van exitheffingen en een
algemene antimisbruikregel. Ter afbakening van deze scriptie zal enkel aandacht worden besteed aan de earningstrippingmaatregel uit de richtlijn.
Ten behoeve van de relevantie van het onderzoek wordt voornamelijk gekeken naar in Nederland gevestigde multinationals waarop het fiscale eenheidsregime van toepassing is. Er zal ter afbakening tevens geen onderzoek worden gedaan naar de gevolgen van de vervanging van de huidige renteaftrekbeperkingen van artikel 13l- en 15ad Wet Vpb door de earningstrippingmaatregel.
Tot slot is het van belang om te onderzoeken of de grondslag van artikel 15b Wet Vpb vergroot kan worden met het doel een maximale renteaftrek te creëren. Het onderzoek richt zich enkel op de 30% EBITDA-regeling én de rentecomponent als onderdeel van het financieringskostensurplus.
1.5. Verantwoording van de opzet
De onderzoeksvraag zal worden behandeld middels drie verschillende deelvragen (zie paragraaf 1.3) die elk in een apart hoofdstuk worden opgenomen. De eerste twee deelvragen zijn theoretisch van aard, waarbij voornamelijk kennis wordt opgedaan met als doel om deelvraag drie te kunnen beantwoorden. Vervolgens zullen de bevindingen van deze drie deelvragen samen worden gebracht tot een conclusie welke de beantwoording zal vormen op de onderzoeksvraag. In de volgende paragrafen is summier de verantwoording van de opzet opgenomen per hoofdstuk.
1.5.1. Hoofdstuk 2: Invoering van de earningstrippingmaatregel
“Wat is het doel en de strekking van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en hoe dienen deze geïnterpreteerd te worden in het zicht van de Richtlijn (EU) 2016/1164 (ATAD1)?”
In het eerste hoofdstuk wordt de achtergrond van de earningstrippingmaatregel beschreven en onderzocht hoe deze renteaftrekbeperking uitwerkt voor Nederlandse ondernemingen. Hierbij wordt aandacht besteed aan de implementatiewijze van de wetgever en in hoeverre dit aansluit bij het achterliggende doel en strekking van de ATAD-richtlijn. De onderliggende documenten van de OESO
en de Eerste- en Tweede Kamer, zoals weergeven in de literatuurlijst, zullen hiervoor worden gebruikt. In verband met de afbakening van deze scriptie, wordt er voornamelijk toegespitst op de toepassing van de earningstrippingmaatregel op groepsniveau. Dit is mogelijk middels een Nederlandse fiscale eenheid of via één van de twee niet door de Nederlandse overheid geïmplementeerde groepsuitzonderingen uit de Richtlijn.
1.5.2. Hoofdstuk 3: Ontwikkelingen rondom het fiscaal eenheidsregime en de vrijheid van vestiging (VWEU)
“In welke (Nederlandse) gevallen is er sprake van strijdigheid met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en in hoeverre heeft de recente jurisprudentie daar invloed op?”
Ter introductie van de tweede deelvraag in hoofdstuk 3, zullen allereerst de verkeersvrijheden uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) worden behandeld. De focus ligt hierbij op de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en hoe deze EU-regelgeving van invloed kan zijn op toepassing van nationale wetgeving. Vervolgens worden de relevante uitspraken door het Hof van Justitie en de Hoge Raad uiteengezet waartoe de ‘per-element benadering20’ heeft geleid.
Deze ‘per-element benadering’ is gebaseerd op specifieke gevallen, welke dateren van vóór de implementatie van de earningstrippingmaatregel. Relevantie tussen de vrijheid van vestiging en de werking van de earningstrippingmaatregel staat hierbij centraal, waarbij direct een brug wordt gemaakt naar de laatste deelvraag aangaande strijdigheid met EU-recht.
1.5.3. Hoofdstuk 4: Grondslag van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 “Welke mogelijkheden bestaan er om de Nederlandse grondslag van artikel 15b Wet op de
Vennootschapsbelasting 1969 te vergroten, dan wel te verlagen middels buitenlandse groepsmaatschappijen en in hoeverre zijn deze methoden strijdig met het EU-recht?”
De laatste deelvraag zal nader ingaan op de mogelijkheden om de Nederlandse grondslag van de earningstrippingmaatregel te vergroten via de resultaten van buitenlandse EU-groepsmaatschappijen. In de literatuur wordt voornamelijk gesproken over het ‘gebruiken’ van de buitenlandse EBITDA om het bereik van het 30%-criterium te vergroten. In aanvulling daarop zal ook worden bekeken of het EU-recht het toelaat om buitenlandse EU-rentecomponenten te ‘gebruiken’ om het financieringskostensurplus te verlagen. Om dit te bewerkstellingen zullen de relevante componenten worden uitgezocht en worden geanalyseerd op potentiële strijdigheid met het EU-recht. Daarnaast zullen verschillende opinies uit de literatuur uiteen worden gezet en worden vergeleken
1.5.4. Hoofdstuk 5: Conclusie
In het laatste hoofdstuk zullen de eerder behandelde deelvragen samen worden gebracht en zal er een conclusie worden getrokken ter beantwoording van de voorgestelde onderzoeksvraag. Tot slot worden, in combinatie met de eerdere bevindingen, aanbevelingen gedaan hoe de fiscale praktijk artikel 15b Wet Vpb zou kunnen toepassen conform het EU-recht.
20 De ‘per-element-benadering’ houdt in dat specifieke fiscale eenheidsvoordelen in grensoverschrijdende situaties
2.
INVOERING VAN DE EARNINGSTRIPPINGMAATREGEL
2.1. InleidingDe afwijkende fiscale behandeling van financieringen met eigen- en/of vreemd vermogen leidt er mogelijk toe dat de financieringskeuze van ondernemingen wordt beïnvloed. Rentelasten zijn als vergoeding op vreemd vermogen immers in beginsel fiscaal aftrekbaar, terwijl verstrekt dividend als vergoeding op het ingebrachte kapitaal niet aftrekbaar wordt geacht. Er zijn in het verleden diverse fiscale renteaftrekbeperkingen in het leven groepen om buitensporige en kunstmatige financieringsaftrek tegen te gaan21. Deze renteaftrekbeperkingen zijn echter complex en specialistisch
van aard om nationaal op te kunnen treden tegen de bovengenoemde belastingontwijking en grondslaguitholling.
In verband met de Europese harmonisatie en wereldwijde initiatieven wordt er niet alleen nationaal, maar ook internationaal opgetreden tegen belastingontwijking. Vanaf 1 januari 2019 heeft de Nederlandse overheid een nieuwe renteaftrekbeperking “de earningstrippingmaatregel” opgenomen in artikel 15b Wet Vpb welke voortvloeit uit de implementatie van de Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn ATAD I22. Deze richtlijn is bedoeld ter uitvoering van meerdere
actieplannen uit het BEPS-rapport. Dit rapport is opgesteld door de OESO met het doel agressieve tax planning en het optimaliseren van de wereldwijde belastingdruk door multinationals tegen te gaan.
In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de implementatiewijze waarop de Nederlandse wetgever de renteaftrekbeperking heeft opgenomen in de Nederlandse wet en wordt tevens het achterliggende gedachtegoed behandeld. Er zal derhalve allereerst worden toegelicht hoe de ATAD-richtlijn tot stand is gekomen en in hoeverre de EU-lidstaten keuzevrijheid hebben bij de vormgeving van deze nieuwe generieke renteaftrekbeperking in hun nationale wetgeving (paragraaf 2.2). Vervolgens zal in het kader van de onderzoeksvraag nader worden ingegaan op de werking van artikel 15b Wet Vpb (paragraaf 2.3) en de mogelijke toepassing van dit artikel op groepsniveau (paragraaf 2.4).
2.2. Totstandkoming ATAD-richtlijn 2.2.1. BEPS-project
De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO”) bestaat uit een internationaal samenwerkingsverband van 36 landen en heeft het doel om saamhorigheid te creëren rondom economische- en sociale internationale problematiek en daarbij ook het afstemmen van internationale beleidsplannen. Onderdeel van deze internationale problematiek is de ongewenste
21 Hier wordt gerefereerd naar de artikelen 10a- (winst drainage), 10b- (langlopende laagrentende groepsleningen), oude
10d- (thin-cap), 13l- (bovenmatige deelnemingsrente), 15ad (bovenmatige overnamerente) Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
22 Artikel 4 in de Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, PB L 193 van 19 juli 2016, gerectificeerd in PB L 234/26 van 31 augustus 2016 en in PB L 167/58 van 30 juni 2017.
uitholling van belastinggrondslagen en belastingontwijking door gebruik te maken van de fiscale internationale mogelijkheden om de wereldwijde belastingdruk te verlagen.
De OESO heeft in het licht van het bovenstaande op 19 juli 2013 het BEPS-project (“Base Erosion and Profit Shifting”) gepubliceerd waarin 15 actieplannen zijn opgenomen om wereldwijde belastingontwijking en grondslaguitholling van multinationals tegen te gaan23. Dit project bevat
aanbevelingen over de benodigde fundamentele wijzigingen in de fiscale (nationale) regelgevingen om een meer uniform belastingstelsel te creëren over de deelnemende landen24. Eén van deze 15
actieplannen is opgenomen in het “BEPS Action Plan 4-report”25. Dit bevat analyses en aanbevelingen
over mogelijke (uniforme) methoden om grondslaguitholling middels financieringslasten tegen te gaan. Dit rapport legt de uiteindelijke basis voor de earningstrippingmaatregel zoals opgenomen in artikel 15b Wet Vpb.
Sinds november 2015 is het bereik van het BEPS-project substantieel gegroeid sinds de goedkeuring van de G2026, waar de Europese Unie (hierna: EU) tevens lid van is. Om geluid te geven aan deze
actieplannen, heeft de Europe Commissie (hierna: EC) in januari 2016 een voorstel gepresenteerd om diverse actieplannen (waaronder BEPS Action Plan 4) te laten implementeren in de EU middels een geharmoniseerde richtlijn, de “Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD I)”.
2.2.2. Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD I)
De EC beoogt met het geïnitieerde voorstel dat belastingheffing in Europese situaties makkelijker en voornamelijk ook effectiever moet worden. Hierbij wordt nagestreefd dat ondernemingen aldaar worden belast waar de winsten daadwerkelijk worden gegenereerd, het zogenoemde territorialiteitsbeginsel. De verscheidene autonome belastingstelsels van de EU-lidstaten hebben echter verschillende fiscale benaderingen bij internationale transacties, waardoor er in sommige gevallen geen evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid is. Door het invoeren van een dergelijke EU-richtlijn zullen de lidstaten een gedeelte van hun autonome belastingstelsel af moeten staan, zodat er een uniforme aanpak is vanuit deze EU-lidstaten. Op deze manier wordt er gewerkt aan fiscale neutraliteit- en rechtszekerheid in internationaal verband binnen de EU.
De EU-lidstaten zijn derhalve op 12 juli 2016 overeengekomen dat een gezamenlijke aanpak nodig is voor het tegengaan van belastingontwijking en grondslaguitholling binnen de EU. Dit heeft geleid tot de volgende EU-richtlijn: “Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van
regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt”.
23 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris
24 Vanaf maart 2019 zijn er 129 deelnemende landen via het “Inclusive Framework on BEPS”, op basis van: OECD (2019),
Members of the Inclusive Framework on BEPS, OECD Publishing, Paris
25 OECD (2017), Limited Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 – 2016 Update:
Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris
26 Deze samenwerking bestaat uit de 19 grootste nationale economieën én de Europese Unie, ook wel “Groep van Twintig
Deze EU-richtlijn, ook wel ATAD I genoemd, is niet rechtstreeks bindend voor EU-lidstaten. De richtlijn verplicht deze landen echter wel om de nationale wetgeving vóór 31 december 2018 aan te passen in lijn met de inhoud van ATAD-richtlijn27. Het is aan de diverse lidstaten om deze nieuwe regelgevingen
correct te implementeren, zodat deze wél dwingend worden en de resultaten afwerpen die door de EU zijn voorgenomen. Er is destijds niet voor een verordening (met rechtstreekse binding) gekozen, omdat de lidstaten zelf het beste kunnen inschatten hoe deze maatregelen in hun autonome belastingstelsel vorm moeten krijgen voor een optimale en effectieve werking28. In de richtlijn worden
derhalve minimumvoorwaarden gegeven waarbij de lidstaten keuzevrijheid krijgen in de striktheid van de implementatiewijze in hun nationale wetgeving. In paragraaf 2.3.2 zal nader worden toegelicht op welke wijze Nederland toepassing heeft gegeven aan de te implementeren maatregelen.
In deze ATAD-richtlijn zijn meerdere actieplannen uit het BEPS-project verantwoord. De voornaamste
actieplannen betreffen de earningstrippingmaatregel uit het BEPS Action Plan 4 en de CFC-regelgeving (“Controlled Foreign Corporations”) uit het BEPS Action Plan 329. Naast een aantal
andere onderwerpen, zoals exit-heffingen en algemene antimisbruikbepalingen30, zijn tevens hybrid
mismatches summier genoemd31. De EU heeft vervolgens besloten dat deze hybrid mismatches verder
uitgewerkt zullen worden in een nieuwe antibelastingontwijkingsrichtlijn, ATAD II32. Ter afbakening
van de onderzoeksvraag, zal enkel aandacht worden besteed aan de toepassing en implementatie van de earningstrippingmaatregel uit deze richtlijn.
2.3. Invoering earningstrippingmaatregel
Zoals in de vorige paragrafen vermeld, hebben de aanbevelingen uit het BEPS Action Plan 4-report geresulteerd in het opnemen van een generieke renteaftrekbeperking in de richtlijn, de earningstrippingmaatregel. Deze maatregel is door de OESO gekozen uit diverse ‘best practices’ en is per 1 januari 2019 gecodificeerd in de Nederlandse wet middels artikel 15b Wet Vpb33. In de volgende
subparagrafen zal worden beschreven wat het achterliggende doel en de strekking is van deze renteaftrekbeperking en hoe deze uitwerkt in Nederlandse situaties.
2.3.1. Achterliggende doel en strekking
Ieder autonoom belastingstelsel heeft een vennootschapsbelastingtarief waartegen de belastbare winst wordt belast. Door verschillende gehanteerde tarieven over verschillende landen, zijn internationale concerns in staat om rentelasten in aftrek te nemen in een land met een relatief hoog tarief en de verband houdende rentebaten te belasten in een ander land met een relatief laag tarief.
27 Uitzonderingen daargelaten waar in sommige gevallen uitstel wordt verleend tot 1 januari 2024 op basis van artikel 11 lid
5 e.v. Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 28Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58, p.2
29 OECD (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 - 2015 Final Report, 30 Artikelen 5 & 6 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58
31 Artikel 9 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58
32 Richtlijn (EU) 2017/952 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2016/1164 wat betreft hybridemismatches met derde landen, PB L
144/1
33 Art. 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 is ingevoerd bij de wet van 19 december 2018, stb. 2018, 508 (Wet
In dit geval ontstaat er een (kunstmatig) tariefvoordeel waartegen het BEPS Action Plan 4 juist actie onderneemt.
Het voorkomen van bovengenoemde winstverschuivingen (“Profit Shifting”) wordt beoogd door de financieringslasten voornamelijk toe te staan waar de (operationele) winsten worden gegenereerd, de zogenoemde EBITDA (“Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization). In dat geval wordt het lastiger om excessieve financieringslasten in aftrek te nemen in landen waar geen winsten worden gemaakt en waarbij deze landen mogelijk alleen voor fiscale doeleinden worden gebruikt. Als gevolg van deze generieke- en cijfermatige methodiek wordt een maximale financieringslast ingevoerd voor ondernemingen welke afhankelijk is van de hoogte van de EBITDA. Op deze manier wordt tevens geprobeerd om de keuze voor financieringen met eigen vermogen te bemoedigen en zodanig de totale wereldschuld te verlagen.
In tegenstelling tot de andere renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse wet, wordt er bij de earningstrippingmaatregel verder geen rekening gehouden met het onderscheid tussen groeps- en/of onafhankelijke verhoudingen. In combinatie met de cijfermatige methodiek is het lastig voor ondernemingen om onder deze nieuwe maatregel uit te komen. Door het opleggen van minimumvoorwaarden en een vrijstelling voor (minimaal) het eerste één miljoen aan rentelasten34,
wordt het midden- en kleinbedrijf gespaard en zal het voornamelijk toepasbaar zijn op grote multinationals.
Het harmoniseren van de renteaftrekbeperkingen binnen de EU heeft tot doel om een uniforme aanpak te creëren waarbij grondslaguitholling wordt bemoeilijkt. In het geval van verschillende behandelingen van renten in diverse belastingstelsels, bestaat het risico dat er dubbele heffing of non-heffing plaatsvindt. Door een geharmoniseerde aanpak door alle EU-lidstaten, zullen deze verschillen in belastingstelsels en de daarmee bijbehorende risico’s worden verkleind.
2.3.2. Implementatie door Nederland
Door de vrije implementatiekeuze heeft Nederland als EU-lidstaat zelf invloed om de earningstrippingmaatregel naar haar persoonlijke voorkeur in de nationale wet op te nemen, mits de gewenste resultaten vanuit de richtlijn worden behaald. Dit heeft het voordeel dat Nederland de implementatie zodanig vorm heeft gegeven dat deze passend is binnen de visie van het kabinet voor het Nederlandse belastingklimaat. Het fiscaal vestigingsklimaat van Nederland is de laatste jaren al meerdere keren ter sprake gekomen35, waardoor Nederland via deze implementatie haar imago naar
de buitenwereld mogelijk kan verbeteren.
Het kabinet heeft er derhalve voor gekozen om verder te gaan dan de minimumvoorwaarden uit de richtlijn en de earningstrippingmaatregel streng te implementeren in de Nederlandse wet36. De
strenge implementatie is onderdeel van het Regeerakkoord, waarbij naast het tegengaan van
34 In de ATAD-richtlijn is de keuzevrijheid gegeven aan lidstaten om de franchise op maximaal EUR 3 mln. te zetten. In
Nederland is deze vrijstelling gesteld op EUR 1 mln., zie ook paragraaf 2.3.2.1.
35 In de discussies rondom Nederland als belastingparadijs en tevens rondom de mogelijke afschaffing van de
dividendbelasting.
grondslaguitholling tevens een grotere fiscale gelijke behandeling tussen eigen- en vreemd vermogen wordt beoogd37. Door het solvabiliteitsratio38 van ondernemingen te verbeteren, hoopt het kabinet
dat Nederland kan bouwen aan een sterkere economie welke schokbestendiger zal zijn ten tijden van crisis. Daarnaast zal de strengere implementatie tevens voor extra inkomsten vennootschapsbelasting leiden. Het voordeel dat de Nederlandse schatkist ten goede komt ten aanzien van de ‘robuuste’ implementatie van de earningstrippingmaatregel wordt begroot op ongeveer EUR 2 miljard39. Met dit
voordeel wordt vervolgens het tarief van de vennootschapsbelasting in Nederland stapsgewijs verlaagd van 25,0% naar 20,5% in 2021 om het Nederlandse vestigingsklimaat aantrekkelijk te houden voor operationele ondernemingen40.
Door de invoering van deze nieuwe renteaftrekbeperking en het grote bereik daarvan, is ervoor gekozen om de al bestaande renteaftrekbeperkingen van artikel 13l Wet Vpb (bovenmatige deelnemingsrente) en 15ad Wet Vpb (bovenmatige overnamerente) met ingang vanaf 1 januari 2019 af te schaffen41. De overlap van deze bepalingen leidt immers tot overkill en de afschaffing van de
bovengenoemde renteaftrekbeperkingen zullen in combinatie met de generieke werking van de earningstrippingmaatregel tot een versimpeling van het vennootschapsbelastingstelsel moeten leiden. Aangezien de earningstrippingmaatregel niet voorziet in misbruik situaties (fraus legis), zullen de artikelen 10a Wet Vpb (winstdrainage) en 10b Wet Vpb (laagrentende langlopende groepsleningen) blijven bestaan42. Ter afbakening van de onderzoeksvraag worden de gevolgen van
de samenloop en/of afschaffing van deze renteaftrekbeperkingen niet behandeld.
In de volgende subparagrafen zal worden toegelicht in welk opzicht de Nederlandse overheid is afgeweken van de minimumvoorwaarden uit de richtlijn.
2.3.2.1. Franchise
Op basis van de richtlijn wordt de keuze aan EU-lidstaten gegeven om een drempel van maximaal EUR 3 miljoen in hun wetgeving op te nemen43. Nederland heeft echter als onderdeel van de strenge
implementatie gekozen voor een lagere drempel van EUR 1 miljoen (per belastingplichtige). Dit houdt in dat, ondanks de toepassing van de earningstrippingmaatregel, de rentelasten in ieder geval tot EUR 1 miljoen in aftrek komen van de belastbare winst. Het kabinet is van mening dat het aanhouden van een lagere drempel helpt bij het bestrijden van de fiscale ongelijkheid tussen eigen- en vreemd vermogen, maar wel onder de voorwaarde dat het midden- en kleinbedrijf grotendeels niet geraakt zal worden44.
37 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.9
38 Het solvabiliteitsratio wordt bepaald door het eigen vermogen te delen door het totale vermogen van een onderneming. 39 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.21
40 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.14
41 Wetsvoorstel van 18 september 2018 (Prinsjesdag) voor Wet Bronbelasting 2020 (Invoering van een bronbelasting en
afschaffing van de dividendbelasting alsmede wijziging van enige wetten in verband met enkele maatregelen voor het bedrijfsleven) en uiteindelijk opgenomen bij de wet van 19 december 2018, stb. 2018, 505 (Wet Bedrijfsleven 2019).
42 Kamerstukken I 2018/2019, 35 028, nr. D, p.22
43 Artikel 4 lid 3 sub a Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 44 Kamerstukken I 2018/2019, 35 030, nr. C, p.12
2.3.2.2. Vooruitwenteling niet-aftrekbare rente
In tegenstrijdigheid met de strenge implementatie uit de richtlijn, heeft het kabinet geopteerd voor een onbeperkte vooruitwenteling van de niet-aftrekbare renten onder de toepassing van artikel 15b Wet Vpb. In dat geval zullen niet-aftrekbare renten gedurende een boekjaar alsnog onbeperkt in aftrek genomen kunnen worden indien in die relevante opvolgende jaren nog benuttingsruimte over is. Hier wordt derhalve geen rekening gehouden met één van de twee andere opties uit de richtlijn waarin wel beperkingen zijn opgenomen met betrekking tot de vooruitwentelingstermijn45. Het kabinet heeft
gekozen voor de onbeperkte verrekening vanuit het oogpunt dat het opleggen van een beperking tot hoge uitvoeringslasten bij de Belastingdienst zou leiden46.
2.3.2.3. Overgangsrecht bestaande leningen
In artikel 6, lid 4, sub a van de ATAD-richtlijn wordt de mogelijkheid gegeven om geldleningen van vóór 17 juni 2016 uit te sluiten in verband met de overgang naar de nieuwe regelgeving. Ook bij deze uitzondering heeft het kabinet de uitvoerbaarheid van de fiscus vooropgesteld bij de implementatie47.
Het aanhouden van twee verschillende regimes (bestaande en nieuwe leningen) zal ervoor zorgen dat alle leningen afzonderlijk beoordeeld moeten worden door ondernemingen én uiteindelijk ook door de Belastingdienst. Dit levert daarnaast tevens mogelijk problemen op voor leningen van vóór 17 juni 2016 in verband met de afschaffing van diverse renteaftrekbeperkingen per 1 januari 2019. De wetgever heeft hierdoor geen overgangsregeling in de wet opgenomen voor bestaande leningen.
2.3.2.4. Uitzondering financiële instellingen
Het kabinet heeft eveneens niet gekozen om financiële instellingen uit te zonderen van de earningstrippingmaatregel48. In paragraaf 2.3.3 zal nader worden toegelicht dat voor de toepassing
van artikel 15b Wet Vpb de netto rentelasten in aanmerking worden genomen (na saldering met de rentebaten). In verband met de financieringsactiviteiten van deze financiële instellingen, verwacht het kabinet derhalve geen toepassing op deze ondernemingen vanwege het ontbreken van significante netto rentelasten49. Om de fiscale ongelijkheid van eigen- en vreemd vermogen voor financiële
instellingen extra te bestrijden, heeft het kabinet tevens aangekondigd dat er minimumkapitaaleisen voor financiële instellingen zullen worden geïnitieerd in 201950.
2.3.2.5. Uitzondering enkelvoudige vennootschap
Tot slot wordt er nog een andere uitzondering genoemd in de richtlijn51, waardoor de
renteaftrekbeperking geen toepassing vindt op niet-internationale Nederlandse ondernemingen (‘stand-alone entities’). Vanwege de voornaamste reden om een meer fiscaal gelijke behandeling te
45 Artikel 4 lid 6 sub b en c Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 46 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.12
47 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.14
48 Artikel 4 lid 7 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 49 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.13
50 Kamerstukken I 2018/2019, 35 030, nr. C, p.7
creëren tussen eigen- en vreemd vermogen, ziet het kabinet geen reden om op zichzelf staande ondernemingen uit te sluiten52. Er wordt voor de toepassing van art. 15b Wet Vpb derhalve geen
onderscheid gemaakt tussen louter nationale- of internationale ondernemingen.
In tegenstelling tot een uitzondering op enkelvoudig niveau, biedt de richtlijn ook een uitzondering op groepsniveau. Door de nauwe relevantie van groepsverhoudingen met de onderzoeksvraag, zal deze uitzondering verder worden behandeld vanaf paragraaf 2.4.
2.3.3. Werking earningstrippingmaatregel
De werking van de earningstrippingmaatregel is samenvattend vastgelegd in artikel 15b lid 1 Wet Vpb en de tekst luidt als volgt:
“Bij het bepalen van de in een jaar genoten winst komt het saldo aan renten niet in aftrek voor zover dat meer bedraagt dan het hoogste van de volgende bedragen:
a) 30% van de gecorrigeerde winst; b) € 1.000.000.”
Uit deze bepaling blijkt dat het hier, op het eerste oog, draait om een vrij eenvoudige cijfermatige uitwerking die afhankelijk is van de hoogte van de gecorrigeerde winst (EBITDA). Door de generieke werking van het artikel is het goed uitvoerbaar voor de EU-lidstaten om samen een uniforme aanpak te creëren. Daarnaast zorgt het in Nederland voor de gewenste versimpeling van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Het heeft echter wel het nadeel dat het lastiger wordt om de toekomstige renteaftrek te berekenen nu deze afhankelijk is van de winst. Dit zal voornamelijk tot onvoorspelbaarheid leiden bij ondernemingen waarvan de resultaten over de jaren heen significant afwijken.
In de bovengenoemde volzin van artikel 15b Wet Vpb staan meerdere begrippen opgenomen die van belang zijn voor de uitvoering van het artikel en die meer toelichting nodig hebben voor een correcte en volledige toepassing. Daarnaast bestaan er tevens aanvullende bepalingen die benodigd zijn voor specifieke situaties. In de opvolgende subparagrafen zullen de relevante begrippen nader toegelicht worden.
2.3.3.1. Belastingplichtige
De earningstrippingmaatregel wordt in beginsel enkel toegepast op de in Nederland gevestigde ondernemingen. Door de werking van de Wet Vpb wordt, tenzij anders is bepaald, de earningstrippingmaatregel per belastingplichtige toegepast. Daarnaast vallen buitenlands belastingplichtigen die Nederlands inkomen genieten tevens onder het bereik van de earningstrippingmaatregel53. In combinatie met het uitsluiten van vaste inrichtingsresultaten uit het
52 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.11
buitenland54, sluit het kabinet derhalve aan bij het territorialiteitsbeginsel door mogelijke renteaftrek
enkel toe te kennen aan belastingplichtigen die in Nederland inkomen genieten.
De heffing per belastingplichtige houdt tevens in dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime van toepassing is op de earningstrippingmaatregel. Hierdoor kan een groep van ondernemingen als één belastingplichtige worden gezien voor fiscale doeleinden. De mogelijkheden met betrekking tot de fiscale eenheid worden verder beschreven in paragraaf 2.4.1.
2.3.3.2. Gecorrigeerde winst (“EBITDA”)
De aftrekbaarheid van de rentelasten onder artikel 15b Wet Vpb wordt bepaald aan de hand van de “gecorrigeerde winst”, ook wel de fiscale EBITDA genoemd. Dit is de belastbare fiscale winst vermeerderd met de afschrijving van bedrijfsmiddelen, de afwaardering van bedrijfsmiddelen en het saldo aan renten. Via deze methodologische uitwerking wordt geprobeerd zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de economische activiteiten van een belastingplichtige. Het corrigeren van de financiële- en/of boekhoudkundige aftrekposten leidt tot een zuivere weergave van de economische winst van een onderneming55.
Op basis van het bovenstaande betreft de belastbare fiscale winst het uitgangspunt voor de earningstrippingmaatregel. Dit betekent onder andere dat niet belaste voordelen, zoals voordelen uit hoofde van deelnemingen of vaste inrichtingen niet tot de gecorrigeerde winst behoren. Daarnaast zullen niet-aftrekbare kosten, zoals boetes en gemengde kosten ook niet tot dezelfde grondslag behoren. Door de chronologische werking van de Wet Vpb, zullen de aftrekbare giften van artikel 16 Wet Vpb en mogelijke verliesverrekening van artikel 20 e.v. Wet Vpb worden beoordeeld na het berekenen van de fiscaal aftrekbare rentelasten.
In hoofdstuk 4 zal de grondslag van de fiscale EBITDA nader worden toegelicht bij de uiteenzetting of Nederland door het EU-recht wordt gedwongen tot het meenemen van de buitenlandse gecorrigeerde winst.
2.3.3.3. Geldlening
In de Wet Vpb wordt in relatie tot de earningstrippingmaatregel gesproken van rentenlasten en/of kosten met betrekking tot ‘geldleningen’ of daarmee vergelijkbare overeenkomsten56. De wetgever
lijkt deze kwalificatie strikter te implementeren dan in de ATAD-richtlijn is opgenomen. In de richtlijn wordt namelijk gesproken over ‘alle vormen van schuld’ in verband met het mogelijk aantrekken van financieringen57. Door de strengere implementatie houdt dit bijvoorbeeld in dat schulden in de vorm
van reserves of voorzieningen niet onder het bereik van artikel 15b Wet Vpb vallen.
54 Zie ook artikel 15 lid 4 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
55 Article 73, chapter 5 in OECD (2017), Limited Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments,
Action 4 – 2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 43
56 Artikel 15b lid 4 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
De Staatssecretaris heeft aangegeven dat, voor de toepassing van de earningstrippingmaatregel, de fiscale kwalificatie van een geldlening wordt aangehouden58. Uit de jurisprudentie blijkt dat voor de
fiscale kwalificatie van een geldlening de civielrechtelijke bewoording van een geldverstrekking leidend is59. Uit het Kaspische Zeeboringen-arrest blijkt dat hier sprake van is, zodra er een
terugbetalingsverplichting is overeengekomen voor het verkrijgen van de financiering60.
Civielrechtelijke geldleningen worden echter niet als fiscaal gekwalificeerd als deze leningen feitelijk als eigen vermogen fungeren, zoals bijvoorbeeld bij de deelnemerschapslening van artikel 10 lid 1 sub b Wet Vpb. Dit voorkomt dat leningen die fiscaal feitelijk als eigen vermogen worden beschouwd in de grondslag van de earningstrippingmaatregel worden opgenomen. Deze regeling is immers bedoeld voor het bestrijden van de ongelijkheid tussen vreemd- en eigen vermogen.
Welke soorten geldleningen en verband houdende kosten in de grondslag van de earningstrippingmaatregel vallen, worden summier in paragraaf 2.3.3.4 en verder in hoofdstuk 4 behandeld.
2.3.3.4. Begrip rente
De earningstrippingmaatregel probeert grondslaguitholling als gevolg van rentestromen te voorkomen. In beginsel worden renten uitgelegd als zijnde een vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom. In de richtlijn wordt een ruime interpretatie gegeven van deze kosten door het opnemen van het begrip “financieringskosten”61. Hiermee worden bedoeld de rentelasten op alle
vormen van schuld en/of andere kosten die economisch gelijkwaardig zijn aan rente en kosten in verband met het aantrekken van financiële middelen (op basis van het nationale recht).
De Nederlandse wetgever heeft expliciet in de Wet Vpb opgenomen dat de renteaftrekbeperking draait om rentelasten en heeft daarbij enkele toevoegingen gedaan, zodat er meer duidelijkheid wordt geschapen over verband houdende kosten die onder de rentelasten worden opgenomen. Hierbij kan naast zuivere rentelasten gedacht worden aan andere kosten- en valutaresultaten ter zake van geldleningen (zie paragraaf 2.3.3.3) en/of ter zake van het afdekken van rente- en valutarisico’s, zoals renteswaps of derivaten62. Door het opnemen van deze aanvullingen in de wet, lijkt het erop dat de
wetgever meer handvaten wilt geven aan de rentegrondslag en minder interpretatievrijheid wilt geven zoals in de richtlijn.
In tegenstelling tot andere renteaftrekbeperkingen wordt voor de toepassing van de earningstrippingmaatregel gekeken naar het netto saldo van de rentelasten- en baten, het ‘financieringskostensurplus’. Indien het bedrag aan rentelasten het bedrag aan rentebaten overstijgt, zal voor dat gedeelte worden getoetst of deze in aftrek gebracht mag worden voor fiscale doeleinden. Hierdoor kan het interessant zijn om financieringsactiviteiten onder te brengen bij een onderneming of fiscale eenheid die mogelijk tegen niet-aftrekbare renten aanloopt door een te hoog saldo aan
58 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.39
59 Op basis van het Unileverarrest, HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 60 HR 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104
61 Artikel 2 lid 1 juncto artikel 4 lid 1 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 62 Artikel 15b lid 6 sub b & c Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
rentelasten. Een teveel aan rentebaten zal echter niet tot vrijstelling leiden, omdat het financieringskostensurplus minimaal nihil bedraagt63.
In vergelijking met de fiscale kwalificatie van een geldlening, wordt voor de toepassing van de bepaling van renten tevens naar de fiscale renten gekeken. Dit zijn de commerciële renten ná onder andere de toepassing van transfer pricing correcties van artikel 8b Wet Vpb, waardoor de hoogte van de renten zakelijk worden gemaakt64. Er zijn daarnaast diverse (fiscale) regelingen waar rekening mee gehouden
dient te worden in verband met de samenloop met de earningstrippingmaatregel. Hierbij kan gedacht worden aan de samenloop met niet-aftrekbare renten onder artikel 10a en/of 10b Wet Vpb of het rentecomponent in verband met leaseverplichtingen (IFRS16). Ter afbakening van dit onderzoek zal beperkt aandacht worden besteed aan de totale omvatting van alle mogelijke rentecomponenten.
In paragraaf 4.4 zal nader worden uitgewerkt in hoeverre het financieringskostensurplus in het algemeen bestand is tegen het EU-rechtelijk risico van mogelijke strijdigheid met de vrijheid van vestiging uit het EU-recht.
2.3.3.5. Handel in rentelichamen
Zoals eerder toegelicht in paragraaf 2.3.2.2, is het mogelijk om niet in aftrek genomen renten door de toepassing van artikel 15b Wet Vpb voort te wentelen naar latere jaren waar mogelijk wel recht op aftrek bestaat. In theorie is het derhalve mogelijk dat ondernemingen met ‘gestalde 15b-rente’ verhandeld worden om deze toekomstige renteaftrek te gebruiken binnen een andere onderneming. Dit kan bijvoorbeeld middels het opnemen van deze entiteit in een fiscale eenheid of via een juridische fusie. Om misbruik van deze handel te voorkomen, heeft de wetgever een antimisbruikbepaling opgenomen in artikel 15ba Wet Vpb. Er wordt hierbij parallelliteit getrokken naar de handel in verlieslichamen van artikel 20a Wet Vpb. Indien het uiteindelijke belang met meer dan 30% is gewijzigd én de activiteiten voor meer dan 30% inkrimpen of niet worden voortgezet, zal de vooruit gewentelde 15b-rente verloren gaan vanaf het moment van de aandeelhouderswijziging.
2.4. Groeps- en consolidatiegedachte
De ATAD-richtlijn voorziet in meerdere mogelijkheden om (zelfstandige) ondernemingen uit te sluiten van de earningstrippingmaatregel. Bijvoorbeeld door het toepassen van de stand-alone uitzondering (zie paragraaf 2.3.2.5). Het is daarnaast tevens mogelijk om de bepaling van de earningstrippingmaatregel te hanteren op groepsniveau middels de groepsescapes van art. 4 lid 5 van de richtlijn. Het kabinet heeft niet voor deze groepsescape gekozen bij de implementatie van de richtlijn65. De Nederlandse wet kent echter wel het fiscale eenheidsregime waarbij een groep van
ondernemingen als één belastingplichtige wordt gezien. In de volgende subparagrafen zal worden beschreven hoe deze groepssituaties uitwerken en welke mogelijke voor- en nadelen hier aan verbonden zijn.
63 Artikel 15b lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, laatste volzin 64 Kamerstukken II 2018-2019, 35 030, nr.7, p 41
2.4.1. Groepsescapes (artikel 4 lid 5 ATAD-richtlijn)
In aanvulling op de eerdere genoemde uitzonderingen voor de earningstrippingmaatregel, kent de
richtlijn nog twee andere groepsuitzonderingen: de ‘eigen vermogen-uitzondering’ en de ‘EBITDA-uitzondering’66. Hoewel deze uitzonderingen niet zijn geïmplementeerd in de Nederlandse
wet, is wel van belang om deze groepsescapes toe te lichten om vervolgens een vergelijking te kunnen trekken naar de Nederlandse fiscale eenheid.
De eigen vermogen-uitzondering houdt in dat de earningstrippingmaatregel geen toepassing vindt op een onderneming indien het solvabiliteitsratio van deze onderneming hoger of maximaal twee procentpunten lager is dan die van de groep waartoe zij behoort67. Het is daarbij van belang dat de
onderneming al haar activa en passiva via dezelfde waarderingsmethoden waardeert als deze groep. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, komen de rentelasten volledig in aftrek van de winst (ongeacht de hoogte).
De EBITDA-uitzondering bevat een bepaling die voorziet in een mogelijk hogere aftrek van rentelasten door een groepsratio toe te passen68. Dit ratio wordt berekend door de groeps-EBITDA te delen door
de totale gesaldeerde netto rentelast aan niet-gelieerde ondernemingen. Vervolgens zal dit ratio worden vermenigvuldigd met de EBITDA van de onderneming waar men de uitzondering op wilt toepassen. Indien het groepsratio hoger is dan 30%, zal er extra ruimte voor aftrek ontstaan.
In de preambule van de richtlijn staat opgenomen dat deze uitzonderingen zijn bedoeld voor concerns die meer dan één onderneming in een lidstaat gevestigd hebben en daardoor de mogelijkheid hebben om de algehele positie van de groep te kunnen toepassen op de afzonderlijke ondernemingen69. Mijns
inziens is het juist dat het kabinet heeft gekozen om deze uitzonderingen niet in de Nederlandse wet op te nemen. Deze groepsuitzonderingen stroken niet met de strikte implementatie en wens om de fiscale ongelijkheid van eigen- en vreemd vermogen voor elke belastingplichtige tegen te gaan. Daarnaast kent Nederland immers het fiscale eenheidsregime, waardoor de renteaftrekbeperking al op groepsniveau beoordeeld kan worden indien een fiscale eenheid wordt aangegaan.
2.4.2. Fiscale eenheid
Nederland kent van rechtswege het fiscale eenheidsregime waartoe onder bepaalde voorwaarden meerdere Nederlandse ondernemingen als één belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting aangemerkt kunnen worden. Dit heeft naast verlichting van administratieve lasten ook het voordeel dat alle transacties binnen deze fiscale eenheid, in beginsel, niet zichtbaar zijn voor fiscale doeleinden. De ATAD-richtlijn staat het toe dat de earningstrippingmaatregel op het niveau van een groep wordt toegepast indien een dergelijke bepaling in de nationale belastingwetgeving is opgenomen70. Dit
houdt in dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime tevens toegepast kan worden op de renteaftrekbeperking van art. 15b Wet Vpb.
66 Artikel 4 lid 5 sub a en b Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 67 Artikel 4 lid 5 sub a onder ii) Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 68 Artikel 4 lid 5 sub b onder i) Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 69 Preambule 7 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58
Door het consolideren van de zelfstandige resultaten van deze ondernemingen kan de totale gecorrigeerde winst vergroot worden, waardoor de grondslag (30% van deze winst) voor mogelijke renteaftrek ook zal toenemen. Daarnaast kan de gesaldeerde netto rentelast door het gebruik van een fiscale eenheid worden verlaagd door het consolideren van een onderneming met rentebaten. Het aangaan van een fiscale eenheid heeft echter wel het nadeel dat de franchise van EUR 1 mln. slechts éénmaal toegepast kan worden (per belastingplichtige). De Staatssecretaris van Financiën heeft erkend dat fiscale eenheden mogelijk opgesplitst zullen worden om de vrijstelling meerdere malen te gebruiken71. Hij heeft dit vooralsnog goedgekeurd, maar daarbij wel aangegeven dat er maatregelen
genomen zullen worden indien blijkt dat er te veel misbruik van wordt gemaakt.
Met inachtneming dat de fiscale eenheid als één belastingplichtige wordt gezien voor fiscale doeleinden, worden de vooruitgewentelde niet-aftrekbare renten tevens per fiscale eenheid vastgesteld. Indien één of meerdere ondernemingen worden gevoegd- of ontvoegd uit de fiscale eenheid, is het van belang dat het aan hen toebehorende aftrekbare rentepotentieel via de ‘gestalde 15b-rente’ correct wordt gealloceerd aan deze juiste entiteiten. De wetgever heeft derhalve regels rondom de voeging- en ontvoeging opgenomen in artikelen 15aha Wet Vpb (voeging fiscale eenheid) en 15ahb Wet Vpb (ontvoeging fiscale eenheid).
Voorvoegingsrenten zijn de voortgewentelde renten die niet-aftrekbaar zijn gesteld onder artikel 15b Wet Vpb tijdens de zelfstandige periode van een onderneming vóór de voeging in de fiscale eenheid. Deze voorvoegingsrenten kunnen enkel door een fiscale eenheid worden benut voor zover de gestelde maxima van de fiscale eenheid (als belastingplichtige) niet worden overschreden én er op enkelvoudig niveau van die betreffende onderneming renteaftrek plaats had gevonden in het geval er geen fiscale eenheid was geweest. Daarnaast is het tevens mogelijk om de, in de fiscale eenheid ontstane, gestalde 15b-rente mee te geven aan ontvoegde ondernemingen voor zover deze toerekenbaar zijn aan deze enkelvoudige ondernemingen. Er dient in dat geval wel sprake te zijn van zakelijk handelen en niet hoofdzakelijk zijn bedoeld voor het in aftrek kunnen brengen van het renteaftrekpotentieel.
Zoals eerder beschreven, zijn de fiscale eenheidsvoordelen in beginsel alleen van toepassing op Nederlandse ondernemingen. Het Nederlandse fiscale eenheidsregime is recentelijk echter regelmatig onderwerp van discussie geweest voor het verplicht moeten toekennen van deze voordelen indien een EU-groepsmaatschappij in de fiscale eenheid opgenomen had kunnen worden. Als gevolg van deze discussie heeft het kabinet de wet “Wet spoedreparatie fiscale eenheid” aangekondigd72,
waardoor in bepaalde gevallen geen fiscale eenheidsvoordelen meer worden gegeven in Nederlandse situaties. De spoedmaatregelen zullen volgens het kabinet echter niet gelden voor de toepassing van de earningstrippingmaatregel. Hierdoor kunnen de relevante fiscale eenheidsvoordelen van toepassing blijven voor Nederlandse ondernemingen73. Of het niet kunnen toekennen van deze
mogelijke voordelen aan buitenlandse EU-groepsmaatschappijen in strijd is met het EU-recht, wordt in de volgende hoofdstukken nader uiteengezet.
71 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.12 72 Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 3 73 Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3, p.12
2.5. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is aandacht besteed aan de invoering van de earningstrippingmaatregel van artikel
15b Wet Vpb en tevens in hoeverre deze renteaftrekbeperking in verhouding staat tot de ATAD-richtlijn vanuit de EU.
De ATAD-richtlijn is ontstaan vanuit een gezamenlijk initiatief om belastinggrondslaguitholling en winstverschuivingen in internationaal verband tegen te gaan. Deze richtlijn verplicht alle EU-lidstaten om (ten minste) de minimumvoorwaarden uit de richtlijn op te nemen in hun lokale nationale wetgeving. Door deze geharmoniseerde aanpak zullen de maatregelen een positief effect hebben op fiscale neutraliteit en rechtszekerheid. Met name wordt beoogd dat winsten aldaar worden belast waar de operationele activiteiten plaatsvinden.
De earningstrippingmaatregel is als onderdeel van de richtlijn bedoeld om renteaftrek voor fiscale doeleinden toe te staan tot een maximum van 30% van de ‘fiscale EBITDA’. Door het invoeren van een generieke renteaftrekbeperking die afhankelijk is van de operationele winst, wordt er naar een evenwichtige belastingheffing op concernniveau gestreefd waarbij winstverschuivingen door rentenlasten wordt bemoeilijkt.
Het Nederlandse kabinet heeft vanwege de keuzevrijheid voor een strenge implementatiewijze gekozen en de earningstrippingmaatregel ‘robuust’ in de wet laten opnemen. Deze aanpak is passend binnen de visie voor het Nederlandse belastingstelsel en zal daarnaast ook effectief voor Nederlandse gevallen uitwerken. De achterliggende gedachte hierbij is, naast het bestrijden van grondslaguitholling, het tegengaan van de fiscale ongelijkheid tussen vreemd- en eigen vermogen ook een versimpeling van de wet Vpb. Met de hiermee gemoeide verwachte extra belastinginkomsten wordt het Vpb-tarief verlaagd van 25% naar 20,5%. Het kabinet wilt, ondanks de invoering van een renteaftrekbeperking, via deze manier alsnog het Nederlands vestigingsklimaat stimuleren.
De renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb dient per Nederlands belastingplichtige te worden beoordeeld. Dit betekent tevens dat deze regeling per fiscale eenheid bepaald kan worden. Door het consolidatieprincipe van een fiscale eenheid kunnen er zich (fiscale) voordelen voortdoen ten opzichte van zelfstandige belastingplichtigen. In relevantie tot de earningsstrippingmaatregel kan hierbij gedacht worden aan i) het vergroten van de grondslag door de EBITDA te verhogen of ii) door rentebaten in een fiscale eenheid op te nemen, zodat het financieringskostensurplus en de niet-aftrekbare renten daardoor verlaagd worden.
