4. GRONDSLAG ARTIKEL 15B WET OP DE VENNOOTSCHAPSBELASTING 1969 1 Inleiding
4.2 Algemene toetsing earningstrippingmaatregel
In huidige situaties zal de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb voor Nederlands ingezetenen op het niveau van een fiscale eenheid kunnen worden toegepast. Nu de wetgever heeft besloten dat de spoedmaatregelen niet voor de earningstrippingmaatregel gelden, rijst de vraag of het EU-recht de Nederlandse fiscus verplicht tot het in aanmerking nemen van resultaten van buitenlandse groepsmaatschappijen welke derhalve tot een hogere fiscale renteaftrek kunnen leiden. In de fiscale literatuur zijn de meningen verdeeld over de mogelijke onverenigbaarheid van artikel 15b Wet Vpb met de vrijheid van vestiging uit het VWEU154. Voor de eigen toetsing van de nationale
153Voor de uitwerking van deze begrippen wordt verwezen naar paragraaf 2.3.3.
154 Zie onder andere Bagci, R. & Ruige, P. & Vermeulen, H. (2018), “De earnings-strippingbepaling en de per-
elementbenadering. Een Europeesrechtelijk analyse; de noodzaak of anathema voor de interne markt?”, WFR 2018/153, Smit, D.S. (2018), “De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit ATAD1”, MBB 2018/11-11-25 en Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB 2019/2-8.
belastingmaatregel aan het EU-recht, zal ter illustratie worden uitgegaan van de casuïstiek zoals opgenomen in de onderstaande afbeelding.
Op basis van de bovenstaande afbeelding heeft X BV een belang in twee dochtermaatschappijen, te weten Y BV (Nederland) en Z GmbH (Duitsland). Deze entiteiten zijn gefinancierd middels een lening van een derde partij. Daarnaast vormen X BV en Y BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en worden zij derhalve als één belastingplichtige aangemerkt. Aan de hand van het toetsingskader van het HvJ EU (zie paragraaf 3.2.2) zal worden beoordeeld of de weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met Z GmbH strijdigheid oplevert met de vrijheid van vestiging.
Hoewel er in dit hoofdstuk onderscheid gemaakt zal worden tussen belemmeringen in verband met de EBITDA-regeling en het financieringskostensurplus, zullen bepaalde stappen in het toetsingskader voor beide onderdelen gelijk zijn. Hiermee wordt gedoeld op de toegang tot het VWEU en de nagestreefde doelstellingen van de nationale belastingmaatregelen (in casu art. 15 en 15b Wet Vpb). Er zal derhalve allereerst aandacht worden besteed aan de toetsing in algemene zin van de earningstrippingmaatregel in combinatie met het Nederlandse fiscale eenheidsregime.
4.2.1 Toegang tot het VWEU
Uit paragraaf 3.2.2.1 is gebleken dat EU-lidstaten slechts een beroep kunnen doen op de Verdragsvrijheden uit het EU-recht indien er sprake is van een grensoverschrijdende situatie. In het bovengenoemde voorbeeld neemt X BV deel aan het economisch verkeer in Duitsland door middel van haar aldaar gevestigde dochteronderneming Z GmbH. Er is hierdoor sprake van een grensoverschrijdende situatie.
Daarnaast is het van belang dat de ATAD-richtlijn, waaruit artikel 15b Wet Vpb is voortgekomen, niet uitputtend is geharmoniseerd. Een mogelijke belemmering kan anders slechts getoetst worden aan deze richtlijn en niet aan de Verdragsvrijheden. Zoals eerder benoemd in hoofdstuk 2, voorziet de ATAD-richtlijn in minimumvoorwaarden, waarbij EU-lidstaten diverse optionele uitzonderingen geboden krijgen om een zo effectief mogelijke implementatie te waarborgen. Aanvullend daarop kent de ATAD-richtlijn geen specifieke bepaling die EU-lidstaten verplicht om de earningstrippingmaatregel te beperken tot binnenlandse situaties155. Op basis van deze argumentaties behoeft art. 15b Wet Vpb
155 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
niet te worden getoetst aan de richtlijn, maar zal de nationale belastingmaatregel in het licht van de vrijheid van vestiging worden gesteld.
Tot slot kan de toegang tot het VWEU geweigerd worden voor zover er sprake is van kunstmatige misbruiksituaties156. Hoewel misbruik zowel onder de toegangsvraag als de rechtvaardigingsgronden
aangevoerd kan worden, zijn Peeters157 en Smit158 van mening dat het misbruik van Europees recht
onder de toegangsvraag valt en het misbruik van nationaal recht toebehoort aan de rechtvaardigingsgronden van een belemmering. In casu zijn de Nederlandse- en Duitse ondernemingen alle drie vanwege zakelijke overwegingen in de desbetreffende landen gevestigd, waardoor er geen kunstmatige situatie is gecreëerd om toegang tot het VWEU te krijgen. De geschetste casus kan derhalve worden getoetst aan de resterende stappen van het HvJ EU.
4.2.2 Doelstelling van de nationale regelingen
Indien één of meerdere nationale belastingmaatregelen resulteren in een bepaalde belemmering, zal de achterliggende doelstelling van deze regelingen logischerwijs in aanmerking genomen worden bij de toetsing daarvan. Met betrekking tot het toetsingskader van het HvJ EU, is de achterliggende doelstelling voornamelijk van belang bij de bepaling van de beperking van rechten (objectieve vergelijkbaarheidstoets), de fiscale coherentie als rechtvaardigingsgrond en de doelmatigheids- en proportionaliteitsvereiste (zie paragraaf 3.2.2.3). A-G Wattel heeft daarbij in zijn conclusie naar aanleiding van het X BV-arrest nog eens benadrukt dat per specifieke situatie naar de doelstelling van de relevante regelingen gekeken dient te worden159.
Is verband met dit onderzoek betreft de situatie echter een samenloop van twee nationale regelgevingen: het fiscale eenheidsregime van artikel 15 Wet Vpb en de earningstrippingmaatregel van artikel 15b Wet Vpb. Volgens het oorspronkelijke stappenplan van het HvJ EU dient voor de objectieve vergelijkbaarheidstoets (zie paragraaf 4.2.3) naar beide regelingen gekeken te worden. Het HvJ EU is hier echter in haar recente uitspraken in het X BV-arrest en het Groupe Steria-arrest vanaf geweken door enkel de bepaling van artikel 15 Wet Vpb in aanmerking te nemen. In afwijking van deze arresten, ben ik het met Peeters160 eens dat de toetsing aan beide regelingen tot een zuiverdere
uitkomst zal leiden en daarbij tevens in lijn is met de bovengenoemde conclusie van A-G Wattel. In de eerder behandelde rechtspraak is het Nederlandse fiscale eenheidsregime al vaker de revue gepasseerd. De doelstelling van het fiscale eenheidsregime betreft het samenvoegen van meerdere ondernemingen tot één consolidatie, waarbij neutralisatie van intragroeptransacties plaatsvindt161. In
veel gevallen zijn deze fiscale eenheden ingegeven door filialisering, waarbij activiteiten vanuit bedrijfseconomische, juridische en/of organisatorische motieven worden gesplitst in meerdere ondernemingen. Het fiscale eenheidsregime biedt in dit geval de mogelijkheid om voor de vennootschapsbelasting alsnog als één belastingplichtige te worden aangemerkt.
156 HvJ EU 12 september 2006, nr. C-194/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54
157 Peeters, P.J.J.M. (2018), “De EU-rechtelijk onbestaanbare ‘per-element-fiscale eenheidsbenadering”, MBB 2018/12-30,
paragraaf 5.1
158 Smit, D.S. & Eijsden, J.A.R. van, Kiekebeld, B.J. (2019), “Nederlands belastingrecht in Europees perspectief” (3e druk),
Deventer, Kluwer, paragraaf 1.3.3.1
159 A-G Wattel in zijn Nadere conclusie van 8 juni 2018, nr. 15/00194bis, NTFR 2018/1595
160 Peeters, P.J.J.M. (2018), “De EU-rechtelijk onbestaanbare ‘per-element-fiscale eenheidsbenadering”, MBB 2018/12-30,
paragraaf 5.3
Uit paragraaf 2.3.2 is gebleken dat de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb meerdere doelstellingen heeft. Vanuit de implementatie van de ATAD-richtlijn is voornamelijk beoogd om grondslaguitholling middels financieringslasten tegen te gaan door deze lasten aldaar toe te staan waar de operationele activiteiten plaatsvinden. Daarnaast heeft de Nederlandse wetgever voor een strenge implementatie van de richtlijn gekozen met als doel het stimuleren van een grotere fiscale gelijke behandeling tussen eigen- en vreemd vermogen.
4.2.3 Objectieve vergelijkbaarheid
Bij de bepaling of er vanuit het primaire EU-recht daadwerkelijk sprake is van een belemmerende beperking (zie paragraaf 3.2.2.2) tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, wordt er gekeken naar de ongelijke behandelingstoets162 en de objectieve vergelijkbaarheidstoets. Op de vraag of de
binnenlandse- en grensoverschrijdende situaties objectief met elkaar vergelijkbaar zijn, dient deze vergelijkbaarheid te worden onderzocht vanuit de doelstellingen van de relevante betrokken nationale regelingen.
In het perspectief van de geïllustreerde casus zal worden getoetst of de verhouding tussen X BV en Y BV objectief vergelijkbaar is met de verhouding tussen X BV en Z GmbH. Indien blijkt dat deze verhoudingen niet objectief met elkaar vergelijkbaar zijn, kan de nationale belastingmaatregel niet leiden tot strijdigheid met het EU-recht. De belemmering heeft dan immers geen volledige betrekking op beide verhoudingen.
4.2.3.1 Vergelijkbaarheid van het fiscale eenheidsregime
Uit de in hoofdstuk 3 behandelde Europese rechtspraak is gebleken dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime objectief vergelijkbaar is vanuit het oogpunt van de doelstelling voor een Nederlandse moedervennootschap (X BV) die een fiscale eenheid aangaat met zowel een Nederlandse dochtermaatschappij (Y BV) als met een Duitse dochtermaatschappij (Z GmbH)163. Hierbij heeft het
HvJ EU wel de kanttekening gemaakt dat X BV in beide verhoudingen beoogt te genieten van de fiscale eenheidsvoordelen, zijnde de fiscale neutralisatie van onderlinge transacties. In dat geval kan worden afgeleid dat een buitenlandse dochtermaatschappij objectief vergelijkbaar is met een binnenlandse dochtermaatschappij.
4.2.3.2 Vergelijkbaarheid van de earningstrippingmaatregel
Door de recente invoering van de earningstrippingmaatregel is het nog niet duidelijk in hoeverre het HvJ EU zal oordelen dat er vanuit de doelstelling van artikel 15b Wet Vpb sprake is van een objectief vergelijkbare situatie tussen de twee eerdergenoemde verhoudingen met X BV. In de literatuur
162 Hiermee wordt de verschillende behandeling tussen grensoverschrijdende- en binnenlandse situaties bedoeld, waarbij
de grensoverschrijdende situatie nadeliger uitpakt dan de binnenlandse situatie. Er wordt nader ingegaan op deze toets bij de EU-rechtelijke beoordeling van de EBITDA-regeling (paragraaf 4.3) en het financieringskostensurplus (paragraaf 4.4.)
worden door onder andere Vermeulen164, Smit165 en van der Zeijden166 weinig tot geen aandacht
besteed aan de objectieve vergelijkbaarheid vanuit de earningstrippingmaatregel en hebben zij het EU-rechtelijk karakter voornamelijk vanuit de mogelijke rechtvaardigingsgronden bekeken.
In beginsel sluit de earningstrippingmaatregel aan bij het territorialiteitsbeginsel door financieringslasten neer te laten slaan waar de operationele activiteiten plaatsvinden. Ik zie hierdoor geen aanleiding waarom deze methodiek voor Y BV en Z GmbH objectief van elkaar zullen verschillen. Daarnaast volgt uit het X BV-arrest dat een gecombineerde toepassing van beide nationale regelingen tevens objectief vergelijkbaar met elkaar kunnen zijn167. In de recente conclusie van A-G Kokott in de
Hongaarse Vodafone zaak168 geeft zij aan dat de objectieve vergelijkbaarheidstoets niet in elke situatie
rechtszekerheid biedt door een non-consistente aanpak door het HvJ EU. Deze aanpak zou daardoor eigenlijk losgelaten moeten worden. A-G Kokott benoemt hierbij dat in diverse rechtszaken meerdere rechtvaardigingsgronden worden aangevoerd zonder duidelijke reikwijdte en het HvJ EU hierdoor in sommige gevallen af dient te wijken van de objectieve vergelijkbaarheidstoets169.
Uit deze ontwikkelingen, leid ik af dat het HvJ EU per specifieke situatie (indien noodzakelijk) af kan wijken door een belemmering verenigbaar met het EU-recht te achten via zowel de onvergelijkbaarheidstoets als via één van de rechtvaardigingsgronden, waarbij het zwaartepunt ligt op de toetsing aan de rechtvaardigingsgronden. In dit onderzoek zal er derhalve vanuit worden gegaan dat aan de objectieve vergelijkingstoets is voldaan, zodat het toetsingskader verder gevolgd kan worden.