4. GRONDSLAG ARTIKEL 15B WET OP DE VENNOOTSCHAPSBELASTING 1969 1 Inleiding
4.4 Component II: het financieringskostensurplus
Naast de EBITDA-regel, is het financieringskostensurplus tevens van invloed op de heffingsgrondslag van artikel 15b Wet Vpb. De earningstrippingmaatregel is uniek in zijn soort doordat niet louter naar de financieringskosten wordt gekeken, maar tevens de rentebaten in aanmerking worden genomen om tot een netto saldo van financieringskosten te komen. Het renteaftrekpotentieel kan in dit geval dus positief worden beïnvloed bij het aanwezig zijn van rentebaten en/of vergelijkbare componenten.
191 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
2019/2-8, paragraaf 4.5.2
192 HvJ EU 12 september 2006, nr. C-194/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54, r.o. 55 193 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 & C-399/16 (X BV & X NV), r.o. 49
194 Hof Amsterdam, 18 april 2019, nr. 18/00018 en 18/00019 (Hunkemöller), r.o. 4.24
195 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
Zoals in paragraaf 2.3.3.4 toegelicht, wordt het begrip “financieringskosten” ruimer uitgelegd dan slechts rentelasten op een schuldvordering. Hoewel de wetgever meer guidance heeft willen geven middels aanvullingen in de wet196, dient er tevens rekening gehouden te worden met andere denkbare
situaties. Net zoals bij het per 31 december 2018 eindigende artikel 15ad Wet Vpb (bovenmatige overnamerente), kan niet aftrekbare rente onder artikel 15b Wet Vpb vooruitgewenteld worden naar latere jaren. Via een overgangsregeling is het bijvoorbeeld mogelijk om de geamortiseerde rente van artikel 15ad Wet Vpb mee te nemen in het financieringskostensurplus, zodat deze vooruitgewentelde renten niet verloren gaan197. De vooruitgewentelde niet-aftrekbare 15b-rente verandert hierbij wel
van karakter. Deze renten kunnen in latere jaren namelijk niet meer worden verrekend met rentebaten van dat jaar en worden alleen in aftrek genomen voor zover de 30% EBITDA-regel ruimte biedt198. Daarnaast zullen bijvoorbeeld de oprenting van een voorziening, de afwaardering van een
vordering en de correctie van rentebaten naar aanleiding van de nieuwe CFC-regelgeving van artikel 13ab Wet Vpb niet worden meegenomen in de grondslag van art. 15b Wet Vpb199. Ter afbakening van
de beoordeling van het EU-rechtelijk risico van het financieringskostensurplus zal niet verder worden ingegaan op de specifieke rentecomponenten en de mogelijke uitzonderingen200.
In de vorige paragrafen is behandeld in hoeverre het niet kunnen meenemen van buitenlandse EBITDA voor de toepassing van artikel 15b Wet Vpb strijdigheid oplevert met het EU-recht. In de volgende paragrafen zal worden beoordeeld in hoeverre het niet kunnen gebruiken van het buitenlandse rentekostensaldo voor de toepassing van de earningstrippingmaatregel verenigbaar is met de vrijheid van vestiging.
4.4.1 Belemmering of beperking van rechten onder het VWEU
Het Nederlandse fiscale eenheidsregime laat het toe om in binnenlandse situaties resultaten te consolideren, waaronder de relevante financieringskosten en rentebaten. Voor de toepassing van artikel 15b Wet Vpb kan het in dit geval interessant zijn om een onderneming met rentebaten in een fiscale eenheid op te nemen, zodat het financieringskostensurplus verlaagd- en zodanig het renteaftrekpotentieel verhoogd wordt. Dat deze fiscale eenheidsvoordelen niet toekomen aan grensoverschrijdende situaties, zoals bij Z GmbH in het voorbeeld in paragraaf 4.2, vormt dit in beginsel een belemmering van de vrijheid van vestiging. Dit potentiële nadeel kan het X BV (uit het voorbeeld) namelijk behouden om zich in Duitsland te vestigen nu zij in Nederland gunstiger wordt behandeld.
Op basis van het bovenstaande is aan de ongelijke behandelingstoets voldaan. Nu de objectieve vergelijkbaarheidstoets in paragraaf 4.2.2 ook bevestigend is beantwoord, zal het toetsingskader van het HvJ EU gevolgd worden om te beoordelen of er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor de belemmering in kwestie. De aard van de verschillende behandeling tussen binnenlandse- en
196 Zie tevens paragraaf 2.3.3.4 met verwijzing naar artikel 15b lid 6 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 197 Artikel 34h lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
198 Ruijschop, M.H.C. (2019), “De earningstrippingmaatregel: deel 2, de verdieping”, NTFR Beschouwingen 2019/14 199 Kamerstukken II 2018-2019, 35 030, nr.7, p.41
200 Voor een uitgebreide uitwerking van de omvattende rentecomponenten verwijs ik naar de artikelen Ruijschop, M.H.C.
(2019), “De earningstrippingmaatregel: deel 2, de verdieping”, NTFR Beschouwingen 2019/14 & Nus, F.G.H. van (2019), “‘Rente’ in de earningsstrippingregeling”, NTFR artikelen 2019/1
grensoverschrijdende situaties welke aan de hand van het financieringskostensurplus en/of de EBITDA-regel plaatsvinden, vertonen veel gelijkenissen. In de volgende subparagrafen zal derhalve alleen aandacht worden besteed aan nieuwe relevante informatie en/of argumentaties met betrekking tot het financieringskostensurplus om onnodige herhaling te voorkomen.
4.4.2 Rechtvaardigingsgronden
In paragraaf 4.3.2 is beschreven dat van de totaal zes ongeschreven rechtvaardigingsgronden, voor de belemmering in kwestie drie rechtvaardigingsgronden relevant kunnen zijn voor de mogelijke rechtvaardiging van Nederland, als EU-lidstaat, voor deze belemmering. De overige drie rechtvaardigingsgronden zullen net als bij de EBITDA-regel vanwege afbakening van dit onderzoek derhalve niet behandeld worden201.
4.4.2.1 Fiscale coherentie
Voor een succesvol beroep op het behoud van de samenhang van het nationale belastingsysteem, is uit paragraaf 4.3.2.1 gebleken dat een fiscaal nadeel in rechtstreeks verband samen dient te hangen met het beoogde fiscale voordeel (het verlagen van het financieringskostensurplus door consolidatie van de cijfers). Net zoals bij de EBITDA-regel, kan een fiscaal nadeel plaatsvinden bij een consistente toepassing de consolidatie van cijfers aangezien het rentekostensaldo tevens verhoogd kan worden bij een positief rentekostensaldo van de dochteronderneming. Het immers niet mogelijk om in zijn algemeenheid te “cherry picken” en keuzevrijheid te hebben in het wel of niet toepassen van een regeling, zoals meerdere malen is bevestigd in de rechtspraak202.
Anders dan bij de EBITDA-regel, heeft het salderen van financieringslasten met rentebaten echter het doel om ondernemingen met financieringsentiteiten (“doorstroomlichamen”) te ontlasten203.
Vanwege het ontvangen van rentebaten als gevolg van deze financieringsactiviteiten, kan er namelijk geen sprake zijn van grondslaguitholling (waar de earningstrippingmaatregel onder andere tegen dient). Nu zowel de rentebaten (fiscaal voordeel) als financieringslasten (mogelijk fiscaal nadeel) samen tot het rentenkostensaldo leiden, is het verdedigbaar dat er sprake is van een rechtstreeks verband met fiscale coherentie van de regeling204.
Ik ben derhalve van mening dat het meenemen van het grensoverschrijdende rentekostensaldo van Z GmbH (in het voorbeeld van paragraaf 4.2) voor de berekenen van het renteaftrekpotentieel van X BV, de samenhang van het nationale belastingsysteem tot op bepaalde hoogte verstoort. De coherentie van de earningstrippingmaatregel strekt er ook toe dat mijns inziens niet slechts alleen het buitenlandse rentekostensaldo of alleen de buitenlandse EBITDA kan worden meegenomen in de toepassing van artikel 15b Wet Vpb (zoals tevens in paragraaf 4.3.2.1 toegelicht).
201 Zie paragraaf 4.3.2 voor de onderbouwing van de niet relevante rechtvaardiginggronden.
202 Onder andere door A-G Wattel en A-G Campos Sánchez-Bordona rondom HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 & C-
399/16 (X BV & X NV)
203 Snoeij, R. & Helvoirt, J.H.A.M. van (2016), “Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn
(art.4)”, FED 2016/108, hoofdstuk 4
204 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
4.4.2.2 Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
De belemmering van de vrijheid van vestiging, door het niet kunnen gebruiken van het buitenlandse financieringskostensurplus bij de beoordeling van de maximale aftrekbare rente onder artikel 15b Wet Vpb van een Nederlands ingezetene, kan mogelijk worden gerechtvaardigd door het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Nu uit de beoordeling in paragraaf 4.3.2.2 is gebleken dat op basis van het Argenta Spaarbank-arrest voor een beroep op deze rechtvaardigingsgrond sprake dient te zijn van de verplaatsing van belastbaar inkomen, vindt deze rechtvaardigingsgrond ook geen toepassing in het huidige geval. Vergelijkbaar als de beoordeling van de EBITDA-regel, komt de heffingsbevoegdheid niet in het gering en wordt het buitenlandse rentenkostensaldo slechts aangewend voor het aftrekbare rentepotentieel zonder daarbij in Nederland te heffen over die baten. Mijn conclusie zal derhalve niet anders dan dat er mijns inziens op basis van deze gronden (in beginsel) geen beroep gedaan kan worden op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.
In aanvulling op het bovenstaande, heeft er zich een vergelijkbare casus voorgedaan in Noorwegen. In de literatuur wordt meerdere malen verwezen naar de uitspraak in dit Noors arrest waarin de EFTA Surveillance Authority205 (hierna: ESA) een EU-rechtelijke conclusie heeft getrokken rondom een met
de earningstrippingmaatregel vergelijkbare renteaftrekbeperking in combinatie met een groepsconsolidatieregime206. Noorwegen kent een renteaftrekbeperking waarbij, tot de naar
aanleiding van dit arrest gewijzigde wetgeving, het rentenkostensaldo van- en aan verbonden entiteiten (>50% belangen) tot ten hoogste 25% van de EBITDA fiscaal in aftrek komt. De franchise bedraagt +/- EUR 500k (equivalent van 5 mln. Noorse Kronen)207. Noorwegen kent tevens een
groepscontributiesysteem die enkel toekomt aan Noorse ingezetenen, waarbij zij de renteaftrekbeperking teniet kunnen doen door de overdracht van rentelasten- en baten binnen deze nationale groep208. In beginsel lijkt deze casus derhalve op de methodiek op het Nederlandse fiscale
eenheidsregime in samenhang met de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb (met uitzondering van de verbondenheidsvereiste).
De belemmering van de verschillende behandeling tussen Noorse- en grensoverschrijdende situaties werd volgens de Noorse regering gerechtvaardigd door het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het tegengaan van belastingmisbruik- en ontwijking209. De ESA heeft
in deze zaak het beroep op deze rechtvaardigingsgronden niet op voorhand afgewezen, maar direct de nadruk gelegd op de niet behaalde proportionaliteits- en doelmatigheidsvereisten. Zij was namelijk van mening dat de Noorse regeling verder dan noodzakelijk ging en derhalve strijdig was met het EU-
205 De EFTA is een Europees orgaan die toeziet dat IJsland, Liechtenstein en Noorwegen voldoen aan de verplichtingen en
wet- en regelgeving om op een correcte wijze deel te nemen aan het economisch verkeer in de Europese Unie.
206 Bagci, R. & Ruige, P. & Vermeulen, H. (2018), “De earnings-strippingbepaling en de per-elementbenadering. Een
Europeesrechtelijk analyse; de noodzaak of anathema voor de interne markt?”, WFR 2018/153, Smit, D.S. (2018), “De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit ATAD1”, MBB 2018/11-11-25 en Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB 2019/2-8 verwijzen allen in hun artikel naar de zaak EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL, H&I 2016/384
207 EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL, H&I 2016/384, paragraaf 2.1 208 EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL, H&I 2016/384, paragraaf 2.2 209 EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL, H&I 2016/384, paragraaf 4.3.2
recht210. De ESA gaat daarbij in haar uitspraak specifiek door op de hiervoor genoemde vereisten met
betrekking tot het voorkomen van belastingmisbruik, waardoor geen aanknopingspunten worden gegeven op welke gronden deze belemmering gerechtvaardigd kan worden door het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het lijkt erop alsof de ESA haar rechtsoverwegingen doelbewust summier heeft opgeschreven en haar aandacht gevestigd heeft op de onderbouwing van haar beslissende besluit. Deze zaak en de vergelijking met de Nederlandse casus wordt derhalve verder uitgewerkt in de volgende paragraaf bij de beoordeling van misbruikbestrijding als rechtvaardigingsgrond.
4.4.2.3 Misbruikbestrijding van nationaal recht
De beoordeling van de derde en tevens laatste rechtvaardigingsgrond van dit onderzoek betreft de misbruikbestrijding van nationaal recht. In paragraaf 4.3.2.3 is tijdens de beoordeling van de EBITDA- regel al geconcludeerd dat een beroep op deze rechtvaardigingsgrond hoogstwaarschijnlijk niet zal slagen in verband met de samenloop van de earningstrippingmaatregel en het fiscale eenheidsregime. Daarbij is tevens aangenomen dat in die specifieke situatie niet aan de doelmatigheids- en proportionaliteitsvereisten voldaan zou zijn.
In afwijking van de beoordeelde situatie rondom de EBITDA-regel, toont het Noorse renteaftrekbeperking-arrest (zie paragraaf 4.3.2.2) op bepaalde vlakken gelijkenissen met de Nederlandse casus waarbij de grensoverschrijdende financieringskostensurplus niet meegenomen kan worden bij de beoordeling van het renteaftrekpotentieel van een Nederlandse ingezetene. In dit arrest heeft de ESA geconcludeerd dat de Noorse belastingmaatregel strijdig is met het EU-recht, waarbij de nadruk ligt op de doelmatigheid en proportionaliteit van de maatregel om het misbruik tegen te gaan. Er wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen situaties waarin wel en geen misbruik wordt gemaakt en daarbij is er geen tegenbewijsmogelijkheid opgenomen in de wet211.
Volgens de ESA is het voor een beroep op deze rechtvaardigingsgrond van belang dat een belastingplichtige de mogelijkheid dient te hebben om aan te voeren dat er commerciële redenen zijn voor de bovenmatige renteaftrek212.
Op een aantal punten wijkt de Nederlandse casus af van de Noorse zaak, waardoor de conclusie van de ESA niet één op één toepasbaar hoeft te zijn op Nederlandse situaties. De Noorse renteaftrekbeperking zou namelijk in zijn algeheel geen toepassing vinden op Noorse binnenlandse situaties als gevolg van het groepscontributiesysteem213. In Nederland kan de renteaftrekbeperking
van artikel 15b Wet Vpb alsnog wél resulteren in niet-aftrekbare renten bij een fiscale eenheid indien het geconsolideerde financieringskostensurplus positief is. Het belastingvoordeel in kwestie is in Noorwegen derhalve groter dan in Nederland. Daarnaast betrekt de Noorse renteaftrekbeperking alleen renten van verbonden partijen in de grondslag en worden renten van derden buiten beschouwing gelaten, waardoor deze regeling een groter antimisbruikkarakter heeft dan de Nederlandse earningstrippingmaatregel. Ik verwacht echter dat in verband met het ontbreken van
210 EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL, H&I 2016/384, paragraaf 4.4.1 211 EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL, H&I 2016/384, paragraaf 4.4.1 212 EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL, H&I 2016/384, paragraaf 4.4.3 213 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
een tegenbewijsregeling én de samenloop van de beide nationale regelingen, alsnog een EU-rechtelijk risico schuilt in deze rechtvaardigingsgrond voor het Nederlandse belastingstelsel. Vermeulen214 en A-
G Wattel215 zijn ook van mening dat voor een beroep op deze rechtvaardigingsgrond sprake dient te
zijn van een tegenbewijsregeling. Nu de Nederlandse wetgever dit niet in de wet heeft opgenomen, is een succesvol beroep op deze rechtvaardigingsgrond minimaal.
Als gevolg van de uitspraak van de ESA, heeft Noorwegen haar renteaftrekbeperking per 1 januari 2019 aangepast conform de ATAD-richtlijn216. Zij heeft de verbondenheidsvereiste geschrapt,
waardoor het financieringskostensurplus van- en aan alle partijen in aanmerking worden genomen. Daarnaast heeft zij als verzachtende omstandigheid de franchise verhoogd naar EUR 2,5 mln (equivalent van 25 mln. Noorse Kronen). Tot slot is er een “tegenbewijsmogelijkheid” in de Noorse wet opgenomen die precies aansluit bij de groepsescape in de ATAD-richtlijn217.
De Noorse situatie wordt in dit geval bijna identiek aan de Nederlandse casus. Zij hebben beiden immers een bijna volledig vergelijkbare renteaftrekbeperking en kennen beiden groepsconsolidatievoordelen toe aan binnenlands ingezetenen. Het zal derhalve interessant worden als de aangepaste Noorse renteaftrekbeperking nogmaals door de ESA aan het EU-recht getoetst gaat worden en deze casus mogelijk zal voorleggen aan de hogere instanties. Vervolgens kan zo’n uitspraak derhalve tot significante wijzigingen leiden voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb in grensoverschrijdende EU-situaties.
4.5 Tussenconclusie
Met betrekking tot deze derde- en tevens laatste deelvraag, is in dit hoofdstuk uitgewerkt in hoeverre de grondslag van de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb beïnvloed kan worden door het gebruiken van grensoverschrijdende resultaten van EU-dochtermaatschappijen. In het huidige belastingstelsel kunnen fiscale eenheidsvoordelen bij de toepassing van artikel 15b Wet Vpb enkel toekomen aan Nederlands ingezetenen. Nu deze fiscale eenheidsvoordelen niet mogelijk zijn in grensoverschrijdende situaties, ontstaat er in beginsel een belemmering om zich in het buitenland te vestigen. Indien deze belemmering van de vrijheid van vestiging niet gerechtvaardigd kan worden door een EU-lidstaat middels minimaal één van de relevante rechtvaardigingsgronden, verplicht het EU-recht tot het moeten toekennen van deze fiscale eenheidsvoordelen in grensoverschrijdende situaties.
De earningstrippingmaatregel kent twee onderdelen waaraan fiscale eenheidsvoordelen kunnen worden toegekend: de EBITDA-regel en het financieringskostensurplus. In beide gevallen is bepaald dat er mogelijk sprake kan zijn van een belemmering of beperking van rechten onder het VWEU, waardoor via het toetsingskader van het HvJ EU wordt getoetst aan de relevante
214 Bagci, R. & Ruige, P. & Vermeulen, H. (2018), “De earnings-strippingbepaling en de per-elementbenadering. Een
Europeesrechtelijk analyse; de noodzaak of anathema voor de interne markt?”, WFR 2018/153
215 Nadere conclusie van A-G Wattel van 8 juni 2018 in de zaak X BV tegen Staatssecretaris van Financiën, punt 1.22 216 Hareide, S. (2018, 24 oktober), Changes to the Norwegian interest deduction limitation rules. Geraadpleegd van https://blogg.pwc.no/skattebloggen-en/changes-to-the-norwegian-interest-deduction-limitation-rules
217 Artikel 4 lid 5 sub a en b Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, PB L 167/58 en voor een nadere
rechtvaardigingsgronden. Bij de beoordeling hiervan is gebleken dat per situatie meerdere argumenten en/of interpretaties mogelijk zijn die tot een andere conclusie leiden. Ik ben derhalve van mening dat naar de samenhang van feiten gekeken dient te worden om te bepalen of een belastingmaatregel in zijn totaliteit strijdig is aan het EU-recht.
In verband met de EBITDA-regel zou met name een beroep gedaan kunnen worden op het behoud van een evenwichtige heffingsbevoegdheid, omdat de earningstrippingmaatregel net zoals deze rechtvaardigingsgrond haar aard vindt in het territorialiteitsbeginsel. Op basis van het Argenta Spaarbank-arrest is een beroep op deze rechtvaardigingsgrond echter ongegrond nu er geen belastbaar inkomen grensoverschrijdend wordt verplaatst en slechts wordt gebruikt voor de bepaling van het aftrekbare rentepotentieel.
Voor de situatie rondom het financieringskostensurplus leent zich voornamelijk het behoud van fiscale coherentie als rechtvaardigingsgrond voor de relevante belemmering. Het is namelijk verdedigbaar dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen enerzijds de financieringslasten en anderzijds de rentebaten die samen het rentenkostensaldo vormen.
Uit de bevindingen in dit onderzoek blijkt dat er weldegelijk een EU-rechtelijk risico in de Nederlandse implementatie van de earningstrippingmaatregel. De Nederlandse earningstrippingmaatregel is per 1 januari 2019 van kracht, waardoor nog onduidelijk is hoe strikt het HvJ EU zal oordelen in dit nieuwe specifieke geval. Uit eerdere rechtspraak is gebleken dat het strikte stappenplan van het HvJ EU niet altijd consistent wordt gevolgd en dat interpretaties en/of uitzonderingen gemaakt kunnen worden welke passend zijn bij de specifieke belemmering in kwestie. Uit deze jurisprudentie is tevens op te maken dat het HvJ EU voornamelijk beoordeelt vanuit de samenhangende feiten en omstandigheden, hier een gewogen afweging in maakt en vervolgens tot haar beslissende uitspraak komt. De uitkomst lijkt hier in diverse zaken uit te stijgen boven het gebaande pad. Het is derhalve wachten tot deze casus, net zoals bij de Noorse renteaftrekbeperking, tot een geschil leidt met de relevante autoriteiten.