Naar aanleiding van de ontwikkelingen in de rechtspraak rondom de per-element benadering én de keuze van de Nederlandse wetgever om de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb toepasbaar te laten zijn op fiscale eenheidsniveau, rijst de vraag in hoeverre de Nederlandse wetgeving in dit specifieke geval verenigbaar is met de verkeersvrijheden uit het EU-recht. In dit onderzoek heeft de beoordeling van deze kwestie plaatsgevonden aan de hand van de volgende onderzoeksvraag:
“In hoeverre is het mogelijk om de grondslag van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (earningstrippingmaatregel) te vergroten, dan wel te verlagen via buitenlandse groepsmaatschappijen in EU-situaties op basis van de recente ontwikkelingen rondom de interpretatie van de verkeersvrijheden en non-discriminatie bepalingen uit het EU-recht?”
In de volgende paragrafen zal een conclusie worden gevormd aan de hand van de bevindingen van het onderzoek in deze master thesis. Vervolgens zal dit onderzoek worden afgesloten met een aantal aanbevelingen die mogelijk van waarde zijn voor de fiscale praktijk.
5.2. Conclusie
Om tot de beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, is allereerst aandacht gevestigd op de ‘robuuste’ Nederlandse implementatie van de earningstrippingmaatregel uit de ATAD-richtlijn en de uitwerking hiervan voor Nederlandse belastingplichtigen via artikel 15b Wet Vpb. Deze generieke renteaftrekbeperking, waarbij het financieringskostensurplus tot maximaal 30% van de fiscale EBITDA in aftrek komt, heeft tot doel het tegengaan van grondslaguitholling middels rentenlasten en het creëren van een fiscaal gelijkere behandeling tussen eigen- en vreemd vermogen. De regeling haakt in dit geval aan bij het territorialiteitsbeginsel om de renteaftrek aldaar toe te staan waar de operationele activiteiten worden verricht. De toepasbaarheid van de renteaftrekbeperking op het Nederlandse fiscale eenheidsregime brengt met zich mee dat, door de consolidatie van resultaten van meerdere ondernemingen, de grondslag van artikel 15b Wet Vpb positief kan worden beïnvloed door een hogere EBITDA of een lagere financieringskostensurplus. Uit de vaste rechtspraak is gebleken dat grensoverschrijdende fiscale eenheden niet mogelijk worden geacht, waardoor deze fiscale eenheidsvoordelen enkel toekomen aan Nederlandse ingezetenen. In grensoverschrijdende situaties worden Nederlandse belastingplichtigen in dit geval ongunstiger behandeld. Het verschil in behandeling vormt derhalve in beginsel een belemmering om zich te vestigen in het buitenland en kan zonder geldige rechtvaardigingsgrond strijdig met het EU-recht zijn.
In hoofdstuk 3 is vervolgens aan bod gekomen hoe- en in hoeverre het HvJ EU de strijdigheid met de vrijheid van vestiging toetst in situaties waarin specifieke voordelen van fiscaal geïntegreerde groepen enkel toekomen aan de ingezetenen van die betreffende EU-lidstaat. Op basis van vaste rechtspraak heeft zij haar eigen stappenplan gecreëerd welke gebruikt wordt bij de beoordeling of een mogelijke belemmering of beperking van rechten verenigbaar is met het EU-recht. Hierbij neemt zij in overweging of de binnenlandse- en grensoverschrijdende situaties met elkaar vergelijkbaar zijn en wordt de situatie aan de hand van het doel van de specifieke nationale belastingmaatregelingen beoordeeld. Indien een belemmerende of beperkende belastingmaatregel wordt geconstateerd, kan
deze alsnog gerechtvaardigd worden door één van de zes ongeschreven rechtvaardigingsgronden. Dit is onder de voorwaarde dat de maatregel doelgeschikt is en niet verder dan noodzakelijk gaat om haar doel te bereiken. Uit de rechtspraak is gebleken dat voor fiscaal geïntegreerde groepen met name een beroep gedaan kan worden op de volgende rechtvaardigingsgronden: noodzaak om fiscale coherentie te waarborgen, het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en misbruikbestrijding van nationaal recht. Na de uitspraak in het Marks & Spencer-arrest is gebleken dat het HvJ EU tevens meerdere rechtvaardigingsgronden of een combinatie daarvan kan accepteren. Uit diverse rechtspraak is echter gebleken dat het HvJ EU haar eigen stappenplan niet altijd even consistent volgt. Dit komt tevens voort uit het feit dat elke specifieke casus los van elkaar beoordeeld dient te worden, waardoor in sommige gevallen de meest passende uitkomst via een ander gebaand pad tot uiting komt. Bij de samenloop van meerdere belastingmaatregelen, zoals het fiscale eenheidsregime en een renteaftrekbeperking, ontstaan er immers unieke situaties die elk tot een andere uitkomst kunnen leiden. Dit heeft ertoe geleid dat in de vakliteratuur verschillende interpretaties en argumenten worden ingenomen aan de hand van eerdere jurisprudentie, terwijl de situaties in kwestie niet altijd volledig vergelijkbaar zijn en derhalve vatbaar zijn voor subjectiviteit.
Tot slot is in hoofdstuk 4 beoordeeld in hoeverre er een materieel EU-rechtelijk risico schuilt in de fiscale eenheidsvoordelen van artikel 15b Wet Vpb, die voort kunnen komen uit de fiscale EBITDA en het financieringskostensurplus. Hierbij is onderscheid gemaakt tussen beide componenten en zijn deze los van elkaar getoetst aan het EU-recht. Er is zonder twijfel sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging door het niet kunnen toekennen van bovengenoemde fiscale eenheidsvoordelen in grensoverschrijdende situaties en derhalve in beginsel strijdig met het EU-recht.
Uit het onderzoek is vervolgens gebleken dat een beroep op de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond hoogstwaarschijnlijk niet zal slagen. Hoewel deze rechtvaardigingsgrond doelt op het territorialiteitsbeginsel en de earningstrippingmaatregel daarbij aansluit, is in het Argenta Spaarbank-arrest duidelijk geworden dat voor een succesvol beroep sprake dient te zijn van een grensoverschrijdende verplaatsing van belastbaar inkomen. In casu wordt er geen belastbaar inkomen verplaatst, maar worden de buitenlandse componenten slechts in de berekening voor het aftrekbare rentepotentieel meegenomen. Daarnaast dient er voor een beroep op fiscale coherentie sprake te zijn van een rechtstreeks verband tussen het beoogde fiscale voordeel en een fiscaal nadeel. Met betrekking tot de fiscale EBITDA lijkt dit verband echter niet voldoende aanwezig te zijn. Het financieringskostensurplus omvat zowel financieringslasten- als baten. Het is derhalve verdedigbaar dat er een rechtstreeks verband tussen beiden bestaat en een beroep in dit geval mogelijk kan slagen op deze rechtvaardigingsgrond. Tot slot heeft het HvJ EU zich in het X BV-arrest uitgesproken dat er geen beroep gedaan kan worden op misbruikbestrijding indien er een samenloop is van meerdere belastingmaatregelen. Daarbij kent de Nederlandse earningstrippingmaatregel geen tegenbewijsmogelijkheid, waardoor de regeling mogelijk verder dan noodzakelijk gaat.
Terugkomend op de onderzoeksvraag is het op basis van bovenstaande bevindingen mijns inziens tot een bepaalde hoogte mogelijk om de grondslag van artikel 15b Wet Vpb positief te beïnvloeden via grensoverschrijdende EU-groepsmaatschappijen. Dit hangt echter af van de striktheid van beoordeling van het HvJ EU. De earningstrippingmaatregel is territoriaal ingegeven en is derhalve passend binnen de visie van de EU. Op basis van een strikte interpretatie van de gezette stappen in de bestaande rechtspraak, blijkt echter dat een beroep op één van de rechtvaardigingsgronden mogelijk niet zal
slagen. Indien deze specifieke zaak voor zal komen bij het HvJ EU, zal zij aan de hand van alle facetten, zowel los- als samenhangend beoordeeld, een oordeel moeten vellen over de verenigbaarheid van de Nederlandse earningstrippingmaatregel met het EU-recht.
5.3. Aanbevelingen
Hoewel, in lijn met uiteenlopende visies in de vakliteratuur, vanuit verschillende invalshoeken mijns inziens zowel een positie- als negatieve uitkomst mogelijk is, lijkt het mij raadzaam dat de Nederlandse wetgever het niet tot een uitspraak van het HvJ EU laat komen. In het X BV-arrest heeft Nederland tevens ook al onvoldoende doorgronde argumenten weten te geven voor een te rechtvaardigen belemmering, waarbij het lijkt alsof het HvJ EU in die gevallen sneller een stellige positie inneemt die nadelig is voor de EU-lidstaat.
Bij een voor Nederland nadelige uitspraak door het HvJ EU, dient de toepassing voor artikel 15b mogelijk te worden aangepast naar het zijnde “als het ware er geen fiscale eenheid is”. De Nederlandse fiscale eenheid is echter in vele gevallen ingegeven door zakelijk onderbouwde filialisering, waarbij doelbewust diverse activiteiten in Nederland zijn gescheiden in verschillende ondernemingen. Om deze situatie te voorkomen, zou de Nederlandse wetgever de werking van de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb op bepaalde punten kunnen aanvullen en/of wijzigen.
Allereerst kan de wetgever een tegenbewijsmogelijkheid in de wet opnemen, waarbij een belastingplichtige kan aantonen dat zij omwille van commerciële redenen een bovenmatige renteaftrek claimt. Op basis van de meningen in de vakliteratuur zou op basis daarvan mogelijk een succesvol beroep gedaan kunnen worden op misbruikbestrijding van nationaal recht. Dit zou bijvoorbeeld bewerkstelligd kunnen worden in de vorm van één van de twee groepsuitzonderingen uit de ATAD-richtlijn (zie paragraaf 2.4.1).
Een andere, wellicht betere optie, lijkt op de EBITDA-uitzondering uit de ATAD-richtlijn. Mijns inziens zou de wetgever tevens een mogelijkheid op kunnen nemen waarbij de buitenlandse fiscale EBITDA van EU-groepsmaatschappijen meegenomen kan worden in de Nederlandse grondslag voor zover dat gedeelte van de fiscale EBITDA in die andere EU-lidstaat niet wordt aangewend voor de toepassing van de lokale implementatie van de earningstrippingmaatregel. In dit geval wordt verzekerd dat op groepsniveau de totale fiscale EBITDA slechts eenmaal wordt toegepast. Door geen onderscheid te maken tussen EU-lidstaten met een soepelere- en/of strengere implementatie, zal deze mogelijkheid wel via Nederlandse maatstaven moeten worden berekend. Deze aanpak is echter moeilijk uitvoerbaar en past niet binnen de visie van de Nederlandse wetgever om versimpeling van de vennootschapsbelasting na te streven.
Ongeacht de uitkomst van een toekomstige mogelijke uitspraak van het HvJ EU, ben ik van mening dat met de komst van de ATAD-richtlijnen een grote slag wordt geslagen richting een uniforme aanpak van EU-lidstaten om internationale winstverschuivingen en grondslaguitholling tegen te gaan. Ik ben benieuwd wat het alomvattende EU-recht in de toekomst zal betekenen voor het Nederlandse belastingsysteem en het fiscale vestigingsklimaat.
6.
LITERATUURLIJST
Jurisprudentie
- HvJ EU 5 februari 1963, nr. C-26/62 (Van Gend & Loos), BNB 1964/134 - HvJ EU 15 juli 1964, C-6/64 (Costa/ENEL)
- HvJ EU 20 februari 1979, nr. 120/78 (Cassis de Dijon)
- HvJ EU 30 november 1995, C-55/95 (Gebhard), FED 1997/175
- HvJ EU 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura Participations), FED 1998/365 - HvJ EU 16 januari 2003, nr. C-388/01 (Commissie vs. Italië)
- HvJ EU 18 september 2003, nr. C168/01 (Bosal Holding), ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344 - HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer), ECLI:EU:C:2005:763, NTFR
2005/537
- HvJ EU 12 september 2006, nr. C-194/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54 - HvJ EU 27 november 2008, C-418/07 (Société Papillion)
- HvJ EU 21 januari 2010, nr. C-311/08 (SGI), ECLI:EU:C:2010:26, V-N 2010/13.21
- HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding), LJN BL6388, BNB 2010/166 met noot Meussen - HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-123/11 (A Oy), ECLI:EU:C:2013:84, V-N 2013/13.16
- HvJ EU 4 juli 2013, nr. C-350/11 (Argenta Spaarbank), V-N 2013/35.19
- HvJ EU 12 juni 2014, nr. C 39/13, C 40/13 en C 41/13 (SCA Group Holding BV1 and others) - HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14 (Groupe Steria), ECLI:EU:C:2015:54, BNB 2015/223
met noot Marres
- HvJ EU 17 december 2015, nr. 388/14 (Timac Agro Deutschland), BNB 2016/92 - HR 8 juli 2016, nr. 15/00878 (X BV en X NV), BNB 2016/223 met noot Douma - HvJ EU 6 oktober 2016, nr. C-16/14 (Finanzamt Linz), V-N 2015/52.21.4
- EFTA Surveillance Authority 15 oktober 2016, nr. 76153, beschikking 192/16/COL (Noorse renteaftrekbeperking), H&I 2016/384
- Hoge Raad 8 juli 2016, nr. 15/00878, ECLI:NL:HR:2016:1351, BNB 2016/233 met noot Douma - HvJ EU 8 maart 2017, zaak C‑14/16 (Euro Park Service),
- HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 en C-399/16 (X BV en X NV), ECLI:EU:C:2018:110, BNB
2018/92 met noot de Vries
- HvJ EU 26 april 2018, nr. C-233/16 (ANGED), ECLI:EU:C:2018:280, V-N 2018/27.21
- HvJ EU 31 mei 2018, zaak C-382/16 (Hornbach-Baumarkt), ECLI:EU:C:2018:366, NTFR
2018/1357 met noot Vleggeert
- HR 19 oktober 2018, nr. 15/00194, BNB 2019/17 met noot Marres - HR 19 oktober 2018, nr. 15/00878, BNB 2019/33 met noot Douma - HvJ EU (A-G) 10 januari 2019, C-607/17, (Memira Holding), V-N 2019/9.12 - HvJ EU (A-G) 10 januari 2019, C-608/17, (Holmen), V-N 2019/9.13
- Hof Amsterdam, 18 april 2019, nr. 18/00018 en 18/00019 (Hunkemöller), NTFR 2019/1547 met noot Bierman
- HvJ EU 13 juni 2019, nr. C-75/18 (Vodafone Magyarorzag), conclusie A-G Kokott
Parlementaire stukken
- Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3 (MvT)
- Kamerstukken II 2017/2018, 34 323, nr. 20 (Brief van de Staassecretaris van Financiën)
- Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 3 (MvT)
- Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 3 (MvT)
- Kamerstukken II 2018/2019, 34 959, nr. 6 (Nota van wijzing)
- Kamerstukken II 2018/2019, 35 030, nr. 14 (Brief van de Staassecretaris van Financiën)
- Kamerstukken II 2018/2019, 34 959, nr. 8 (Tweede nota van wijziging) - Kamerstukken I 2018/2019, 35 030, nr. A (Gewijzigd wetsvoorstel)
- Kamerstukken I 2018/2019, 35 030, nr. B (Voorlopig verslag Financiën)
- Kamerstukken I 2018/2019, 35 028, nr. D (MvA)
- Kamerstukken I 2018/2019, 35 030, nr. C (MvA I)
- Kamerstukken I 2018/2019, 35 030, nr. D (Verslag commissie Financiën)
- Kamerstukken I 2018/2019, 35 030, nr. E (Nota verslag)
- Stb. 2018 505 (Wet Bedrijfsleven 2019)
- Stb. 2018 508 (Publicatie Wet implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking)
- Kamerstukken II 2018/2019, 35 026, nr. 62 (Verslag wetgevingsoverleg)
- Brief van de Staatssecretaris van Financiën, 14 september 2018, “Nader rapport inzake het
wetsvoorstel Wet implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD 1)”
- Kamerstukken I 2018/2019, 34 959, nr. C (Nota verslag)
- Kamerstukken I 2018/2019, 34 959, nr. D (Nota nader verslag)
- Stb. 2019 175 (Wet spoedreparatie fiscale eenheid)
Artikelen
- Korving, J.J.A.M. (2013), “Misbruik en primair EU-recht”, TFO 2013/125.3
- Weber, D.M. (2015), “De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader
bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak”, WFR 2015/696
- Snoeij, R. & Helvoirt, J.H.A.M. van (2016), “Een uiteenzetting van de Europese
renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art.4)”, FED 2016/108
- Bastiaens, R.M.A.R. & Bodelier, D. (2017), “Verslag Fiscale Conferentie ATAD 1 & ATAD 2”, WFR 2017/113
- Hoogterp, P (2017), “Voorkomen buitensporige renteaftrek in Action 4 en art. 4 ATAD”, WFR 2017/147
- NTFR (2017), “Internetconsultatie implementatie richtlijn ter bedrijding van belastingontwijkingspraktijken (ATAD1)”, NTFR 2017/1902
- Strien, J. van (2018), “Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1”, WFR 2018/19 - Kok, Q.W.J.C.H. & Vries, R.J. de (2018), “Blauwdruk voor een grensoverschrijdende fiscale
eenheid in de vennootschapsbelasting”, WFR 2018/37
- Bouwman, J.N. (2018), “BEPS Action 4 en de uitstraling naar de Nederlandse
vennootschapsbelasting”, NTFR Beschouwingen 2018/21
- Koolen, J..J.W.M. (2018), “Spoedreparatie of alleen kleine ingrepen nodig voor de fiscale
eenheid vennootschapsbelasting”, WFR 2018/136
- Groot, I.M. de & Gijlswijk, M.J.A.M. van (2018), “De renteaftrekbeperkingen in de
spoedreparatieperspectief”, WFR 2018/144
- Bagci, R. & Ruige, P. & Vermeulen, H. (2018), “De earnings-strippingbepaling en de per-
elementbenadering. Een Europeesrechtelijk analyse; de noodzaak of anathema voor de interne markt?”, WFR 2018/153
- NTFR (2018), “Wetsvoorstel Wet implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking
(ATAD1)”, NTFR 2018/2247
- Hofman, A (2018), “Ingrijpende maatregelen renteaftrek en vastgoedmaatregel voor fiscale
beleggingsinstellingen”, WFR 2018/196
- Kooiman, W.R. (2018), “De bijdenkbenadering”, WFR 2018/199
- Zablowskaja, R.R. (2018), “Meer transparantie in de vennootschapsbelasting?”, WFR 2018/205
- Suvaal, B. (2018), “Het renteminimum van de earningstrippingmaatregel”, NTFR 11/9 - Smit, D.S. (2018), “De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit
ATAD1”, MBB 2018/11-11-25
- Cnossen, S. (2018), “Vennootschapsbelastingregimes: keuzes in kaart”, WFR 2018/223
- Peeters, P.J.J.M. (2018), “De EU-rechtelijk onbestaanbare ‘per-element-fiscale eenheidsbenadering”, MBB 2018/12-30
- Gijlswijk, M.J.A.M. van (2018), “Earningsstrippingmaatregel en de gevolgen voor de
vastgoedsector”, DJ 2019/2015
- Nus, F.G.H. van (2019), “‘Rente’ in de earningsstrippingregeling”, NTFR artikelen 2019/1
- Stevens, S.A. (2019), “Implementatie van de earningstrippingmaatregel”, TFO 2019/161.2
- Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de
earningstrippingmaatregel”, MBB 2019/2-8
- Cornelisse, R.P.C (2019), “Objectief, subjectief of hybride?”, NTFR 2019/410
- Ruijschop, M.H.C. (2019), “De earningstrippingmaatregel: deel 1, de basis”, NTFR Beschouwingen 2019/5
- Ruijschop, M.H.C. (2019), “De earningstrippingmaatregel: deel 2, de verdieping”, NTFR Beschouwingen 2019/14
- Heuvel, P.W.H van den & Hofman, A.W. (2019), “Spoedreparatie fiscale eenheid en interne
10a-leningen”, WFR 2019/117
Boeken
- Weber, D.M. (2003), “Belastingontwijking en de EG-verdragsvrijheden. Een onderzoek naar de
Europeesrechtelijke grenzen van de bestrijding van belastingontwijking.”, Deventer, Wolters
Kluwer Nederland B.V.
- Brandsma, R.P.C.W.M. & Chin-Oldenziel, M. & Cornielje, S.B. & Pancham, S.R. & Smit, D.S. & Weber, D.M. (2018), “Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht, studenteneditie
2018/2019” (1e druk), Deventer, Wolters Kluwer Nederland B.V.
- Smit, D.S. & Eijsden, J.A.R. van, Kiekebeld, B.J. (2019), “Nederlands belastingrecht in Europees
perspectief” (3e druk), Deventer, Wolters Kluwer Nederland B.V.
Overige stukken
- Centraal Planbureau (2018), brief aan het Ministerie van Financiën inzake Certificering budgettaire ramingen Wet implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking - Europese Commissie, “Aantal lidstaten voldoet al aan art. 4 ATAD1”, V-N 2019/3.16 (07-12-
2018, nr. Pb EU 2018/C 441/01)
- OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, Paris - OECD (2017), Limited Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial
Payments, Action 4 – 2016 Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion
and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris
- Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, PB L 193 van 19 juli 2016, gerectificeerd in PB L 234/26 van 31 augustus 2016 en in PB L 167/58 van 30 juni 2017