4. GRONDSLAG ARTIKEL 15B WET OP DE VENNOOTSCHAPSBELASTING 1969 1 Inleiding
4.3 Component I: de EBITDA-regel (“gecorrigeerde winst”)
De EBITDA-regel is als één van de twee onderdelen van belang bij de heffingsgrondslag van de renteaftrekbeperking van artikel 15b Wet Vpb. Zoals in hoofdstuk 2 beschreven, worden financieringslasten tot maximaal 30% van de fiscale EBITDA in aftrek gebracht voor fiscale doeleinden. Hierdoor wordt de maximale renteaftrek zoveel mogelijk aangesloten bij de economische activiteiten van een belastingplichtige en wordt het bemoeilijkt om (significante) rentelasten kunstmatig in een lidstaat in aftrek te brengen.
De fiscale EBITDA, ook wel de gecorrigeerde winst genoemd170, wordt vastgesteld aan de hand van de
fiscale winst. Het uitgangspunt betreft de bedrijfseconomische winst welke gecorrigeerd zal worden met niet belaste baten (bijvoorbeeld na de toepassing van de deelnemingsvrijstelling171 en/of de
164 Bagci, R. & Ruige, P. & Vermeulen, H. (2018), “De earnings-strippingbepaling en de per-elementbenadering. Een
Europeesrechtelijk analyse; de noodzaak of anathema voor de interne markt?”, WFR 2018/153
165 Smit, D.S. (2018), “De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit ATAD1”, MBB 2018/11-11-25 166 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
2019/2-8,
167 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 & C-399/16 (X BV & X NV), r.o. 37
168 HvJ EU 13 juni 2019, nr. C-75/18 (Vodafone Magyarorzag), conclusie A-G Kokott, punt 105 169 Bijvoorbeeld in de zaak HvJ EU 17 december 2015, nr. 388/14 (Timac Agro Deutschland) 170 Uitgewerkt in artikel 15b lid 3 sub a t/m c Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 171 Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
objectvrijstelling172) en niet aftrekbare kosten (bijvoorbeeld boetes en/of gemengde kosten173).
Vervolgens wordt deze fiscale winst gecorrigeerd met afschrijvingen op bedrijfsmiddelen, afwaarderingen (en terugneming afwaarderingen) van bedrijfsmiddelen en het saldo aan renten (met uitzondering van geactiveerde rentekosten).
De resterende fiscale EBITDA zal idealiter de economische operationele activiteiten van een belastingplichtige reflecteren, waardoor deze grondslag passend is bij het nastreven van het territorialiteitsbeginsel uit de ATAD-richtlijn. In de volgende subparagrafen zal naar aanleiding van deze EBITDA-regel via het toetsingskader van het HvJ EU worden beoordeeld of in grensoverschrijdende situaties sprake is van een niet te rechtvaardigen belemmering die in strijd is met de vrijheid van vestiging.
4.3.1 Belemmering of beperking van rechten onder het VWEU
Zoals in paragraaf 4.2.3 is aangegeven, is een belemmering slechts onverenigbaar met het EU-recht voor zover de objectieve vergelijkbaarheid en de ongelijke behandeling tussen de binnenlandse- en grensoverschrijdende situaties bevestigend zijn getoetst. Uit de vorige paragraaf is tevens gebleken dat in casu aan de objectieve vergelijkingstoets is voldaan, waardoor voor de EBITDA-regeling specifiek aangetoond dient te worden of er sprake is van een verschillende ongelijke behandeling.
In de eerder geschetste casus (zie paragraaf 4.2), bevat X BV voornamelijk financieringslasten vanwege de financiering van de derde partij en vinden de economische winstgevende activiteiten plaats bij de werkmaatschappijen in Y BV en Z GmbH. Daarnaast vormen X BV en Y BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Dit brengt met zich mee dat X BV vanwege het consolideren van de cijfers van Y BV een hogere fiscale EBITDA en tevens een hoger renteaftrekpotentieel krijgt voor de toepassing van artikel 15b Wet Vpb. Doordat Z GmbH niet gevoegd kan worden in de Nederlandse fiscale eenheid, kan X BV de gecorrigeerde winst van Z GmbH niet meenemen in haar grondslag en kan zij haar fiscale EBITDA derhalve niet vergroten. Deze nadeligere uitwerking bij Z GmbH komt in dit geval voort uit een verschillende behandeling tussen de binnenlandse- en grensoverschrijdende
situatie en vormt in beginsel een belemmering voor X BV om zich in Duitsland te vestigen middels Z GmbH.
Een kanttekening is wel gewenst bij het bovenstaande voorbeeld. Hoewel een nadelige grensoverschrijdende situatie een vereiste is voor een beroep op de vrijheid van vestiging, zijn er tevens situaties denkbaar waarin de grensoverschrijdende situatie juist voordeliger uitpakt.
Bijvoorbeeld indien er sprake is van verlieslatende werkmaatschappijen die de fiscale EBITDA van X BV verlagen. Uit de vakliteratuur kan ik echter opmaken dat voor een beroep op het primaire EU-recht een potentieel nadeel van een ongelijke behandeling voldoende is174.
172 Artikel 15e Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
173 Artikel 3.14 lid 1 sub c en artikel 3.15 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
4.3.2 Rechtvaardigingsgronden
Indien bevestigend is beantwoord dat een nationale belastingmaatregel resulteert in een belemmering van de vrijheid van vestiging, kan deze belemmering mogelijk alsnog worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang en kan er worden beroepen op één
of meerdere van de zes ongeschreven rechtvaardigingsgronden (zie paragraaf 3.2.2.3). Waar het HvJ EU voorheen één rechtvaardigingsgrond per casus goedkeurde, heeft zij zich sinds het Marks & Spencer arrest175 niet meer beperkt tot het accepteren van slechts één
rechtvaardigingsgrond176. Het is derhalve mogelijk om tevens de samenhang van meerdere
rechtvaardigingsgronden in aanmerking te nemen indien verdedigbaar is dat zij samen een dwingende reden van algemeen belang vormen.
In verband met de afbakening van dit onderzoek zal er geen aandacht besteed worden aan de rechtvaardigingsgronden die niet relevant zijn voor belemmeringen als gevolg van de earningstrippingmaatregel en het Nederlandse fiscale eenheidsregime. De doeltreffendheid van fiscale controles vindt in casu geen toepassing, omdat deze rechtvaardigingsgrond ziet op administratieve- en informatieve hindernissen tussen beide lidstaten177. Het behoud van het
evenwicht van bilaterale belastingverdragen met derde landen (buiten de EU) is eveneens niet van toepassing sinds de belemmering puur betrekking heeft op de twee EU-lidstaten (Nederland en Duitsland) en het heffingsrecht daarbij niet wordt aangetast. Tot slot zal de voorkoming van (dubbele) grensoverschrijdende verliesverrekening niet behandeld worden bij ontbreken van relevantie. De casus ziet namelijk enkel op het maximale renteaftrekpotentieel voor de in Nederland gelegen financieringslasten, waardoor er geen verliezen (of andere resultaten) worden overgebracht vanuit andere EU-lidstaten.
In de volgende subparagrafen zal de belemmering worden beoordeeld aan de hand van de relevante rechtvaardigingsgronden die het verschil in behandeling mogelijk kunnen rechtvaardigen, zijnde het behoud van fiscale coherentie, het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en misbruikbestrijding van nationaal recht.
4.3.2.1 Fiscale coherentie
Het HvJ EU kan de noodzaak om de samenhang van het nationale belastingsysteem te waarborgen in sommige situaties als een rechtvaardiging van een belemmering zien. Het is hierbij van belang dat het gepresenteerde fiscale voordeel (vergroten EBITDA door consolidatie van de cijfers) in rechtstreeks verband samenhangt met een fiscaal nadeel en dat er tevens sprake is van een bepaalde coherentie178.
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de aftrek van kosten en de latere belastingheffing op de verband houdende baten. De beoordeling of de fiscale eenheidsvoordelen in een
175 Uitgewerkt in paragraaf 3.3.1.
176 Weber, D.M., in: Brandsma, R.P.C.W.M. & Chin-Oldenziel, M. & Cornielje, S.B. & Pancham, S.R. & Smit, D.S. & Weber,
D.M. 2018/hfdst 5, par EBR.5.1.8 (online, actueel t/m 25-02-2019)
177 Weber, D.M., in: Brandsma, R.P.C.W.M. & Chin-Oldenziel, M. & Cornielje, S.B. & Pancham, S.R. & Smit, D.S. & Weber,
D.M. 2018/hfdst 5, par EBR.5.1.3 (online, actueel t/m 25-02-2019)
grensoverschrijdende situatie, de samenhang van het Nederlandse belastingsysteem verstoort, vloeit daarbij voort uit de nagestreefde doelstelling van de regeling.
Door onder andere Vermeulen179 wordt opgemerkt dat het fiscale nadeel in de geschetste situatie ligt
in het feit dat de buitenlandse EBITDA in de toekomst consistent meegeconsolideerd dient te worden en er omstandigheden denkbaar zijn dat deze situatie tevens nadelig uit kan pakken (bijvoorbeeld bij negatieve EBITDA). Daarnaast is vanuit het oogpunt van het doel van het fiscale eenheidsregime onder andere in de Groupe Steria-zaak bevestigd dat een fiscale eenheid door neutralisatie van transacties in rechtstreeks verband zowel voordelige- als belastende effecten kan hebben180. Hoewel het HvJ EU
in die zaak de fiscale coherentie uiteindelijk niet heeft geaccepteerd, is Vermeulen van mening dat destijds überhaupt geen sprake was van een potentieel nadeel en dat de feiten en omstandigheden derhalve zodanig anders waren dan bij de situatie met de earningstrippingmaatregel.
De bovengenoemde argumentatie probeert van der Zeijden echter af te doen met de conclusie van het HvJ EU in het Finanzamt Linz-arrest, waarbij de specifieke toekomstige (nadelige) resultaten geen rechtstreeks samenhangend verband zouden hebben met het beoogde fiscale voordeel181. Zoals
beschreven in paragraaf 3.3.4, zag deze casus op de afschrijving van goodwill van binnenlandse dochterondernemingen en zag het fiscale nadeel op de verkoop van diezelfde deelneming in latere jaren. Nu de earningstrippingmaatregel niets van doen heeft met deelnemingsresultaten (vanwege de fiscale EBITDA), zie ik niet hoe de uitspraak van het HvJ EU gelijk gesteld kan worden met de casus van dit onderzoek. Daarnaast voert van der Zeijden aan dat in casu de fiscale coherentie niet geldig is op basis van de afkeuring van het HvJ EU in haar uitspraak in het X BV-arrest182. Het afkeuren van deze
rechtvaardigingsgrond vond haar oorzaak echter in een onvoldoende onderbouwing van de Nederlandse regering over de samenhang van de fiscale voor- en nadelen. Mijns inziens houdt dit niet in dat Nederland zich per definitie niet kan beroepen op de fiscale coherentie indien er sprake is van een nationale belastingmaatregel in combinatie met het Nederlandse fiscale eenheidsregime (zoals door van der Zeijden wordt gesteld).
Zoals blijkt uit de voorgaande uiteenzetting, zijn de meningen in de literatuur verdeeld. Het is dan ook nog niet zeker hoe het HvJ EU om zal gaan met deze nieuwe specifieke situatie. Ik ben het echter wel met Smit183 eens dat de regeling in zijn coherentie wordt aangetast indien buitenlandse EBITDA
meegenomen zal worden in de grondslag van artikel 15b Wet VPB zonder daar het buitenlandse financieringskostensurplus in aanmerking te nemen (zie verder paragraaf 4.4). Deze twee onderdelen gaan immers gepaard voor de toepassing van artikel 15b Wet Vpb en resulteren derhalve in een coherentie.
179 Bagci, R. & Ruige, P. & Vermeulen, H. (2018), “De earnings-strippingbepaling en de per-elementbenadering. Een
Europeesrechtelijk analyse; de noodzaak of anathema voor de interne markt?”, WFR 2018/153, hoofdstuk 5
180 Conclusie van A-G Kokott in de zaak HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14 (Groupe Steria SCA), r.o. 42 181 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
2019/2-8, paragraaf 4.5.1 met verwijzing naar HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/14 (Finanzamt Linz)
182 Zeijden, F.M. van der & Mierlo, S.P van (2019), “Het EU-rechtelijk risico van de earningstrippingmaatregel”, MBB
2019/2-8, paragraaf 4.5.1
4.3.2.2 Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
De tweede rechtvaardigingsgrond waar een lidstaat zich op kan beroepen betreft het behoud op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Deze rechtvaardigingsgrond is passend bij het fiscale territorialiteitsbeginsel, waarbij lidstaten de belastingheffing over de in haar grondgebied liggende activiteiten mag beschermen184. Sinds de earningstrippingmaatregel uit de ATAD-richtlijn
tevens aansluit op het territorialiteitsbeginsel, lijkt deze rechtvaardigingsgrond op het eerste oog vatbaar voor de geschetste casus in dit onderzoek. Of de heffingsbevoegdheid van een lidstaat in het gering komt, wordt op het niveau van één belastingplichtige in de desbetreffende lidstaat, in casu de fiscale eenheid X BV, beoordeeld en heeft alleen betrekking op de Nederlandse belastingheffing185. De
vraag in kwestie houdt in of het meenemen van buitenlandse EBITDA (van Z GmbH), voor de berekening van het renteaftrekpotentieel van artikel 15b Wet Vpb, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in Nederland verstoort.
Zowel Smit186 als Vermeulen187 zijn van mening dat een beroep op deze rechtvaardigingsgrond zal
slagen. In beginsel kan een lidstaat haar heffingsbevoegdheid beschermen zolang de binnenlandse situatie niet gunstiger wordt behandeld dan de grensoverschrijdende situatie188. Vermeulen
beargumenteert dat uit het X Holding-arrest afgeleid kan worden dat het consolideren binnen een fiscale eenheid niet strijdig is het met EU-recht aangezien de uiteindelijke resultaten vanuit het doel van het fiscale eenheidsregime eenmaal anders kunnen uitpakken. In het X BV-arrest is echter duidelijk geworden dat de beoordeling draait om de additionele renteaftrek in plaats van het consolideren van baten en lasten189. Dat Smit in aanvulling daarop oordeelt dat het beoogde
additionele renteaftrek onder artikel 15b Wet Vpb niet vergelijkbaar is met artikel 10a Wet Vpb uit het X BV-arrest en de conclusie in die zaak hierdoor niet opgaat, is naar mijn mening minder relevant.
Het toerekenen van fiscale eenheidsvoordelen aan X BV in de grensoverschrijdende situatie met Z GmbH, leidt er niet toe dat het heffingsrecht over deze EBITDA door de betrokken landen in het
gering komt. Er wordt immers alleen het renteaftrekpotentieel verhoogd in Nederland zonder daarbij te heffen over de buitenlandse EBITDA. Dit is in lijn met de conclusie van het HvJ EU in haar uitspraak in het Argenta Spaarbank-arrest190. Zij bevestigt in deze zaak dat voor een beroep op de evenwichtige
heffingsbevoegdheid sprake moet zijn van een grensoverschrijdende verplaatsing van belastbaar inkomen. In casu wordt er geen belastbaar inkomen verplaatst, maar wordt de buitenlandse EBITDA slechts in de berekening meegenomen voor het aftrekbare rentepotentieel. Het symmetrisch belastingsysteem waarin winsten worden belast en verliezen worden afgetrokken, wordt mijns inziens niet verstoord door het (additioneel) benutten van het renteaftrekpotentieel. Ik ben het derhalve met
184 Weber, D.M., in: Brandsma, R.P.C.W.M. & Chin-Oldenziel, M. & Cornielje, S.B. & Pancham, S.R. & Smit, D.S. & Weber,
D.M. 2018/hfdst 5, par EBR.5.1.6 (online, actueel t/m 25-02-2019)
185 HvJ EU 18 september 2003, nr. C168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 38
186 Smit, D.S. (2018), “De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit ATAD1”, MBB 2018/11-11-25,
hoofdstuk 4
187 Bagci, R. & Ruige, P. & Vermeulen, H. (2018), “De earnings-strippingbepaling en de per-elementbenadering. Een
Europeesrechtelijk analyse; de noodzaak of anathema voor de interne markt?”, WFR 2018/153, hoofdstuk 5
188 HvJ EU 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura Participations), FED 1998/365 189 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 & C-399/16 (X BV & X NV), r.o. 40 190 HvJ EU 4 juli 2013, nr. C-350/11 (Argenta Spaarbank), V-N 2013/35.19, r.o. 55
van der Zeijden191 eens dat er een EU-rechtelijk risico schuilt op dit gebied indien wordt uitgegaan van
een strikte interpretatie van de eerdere beslissingen van het HvJ EU. Ik wil daarbij wel graag enige nuance aanbrengen, omdat de feiten en omstandigheden in de voorgaande rechtspraak niet volledig vergelijkbaar zijn met de geschetste casus in dit onderzoek en het HvJ EU derhalve in samenhang met alle facetten alsnog tot een ander besluit kan komen.
4.3.2.3 Misbruikbestrijding van nationaal recht
Zoals eerder toegelicht, heeft de Nederlandse implementatie van de earningstrippingmaatregel deels tot doel om grondslaguitholling middels renteaftrek tegen te gaan. Indien een belemmering van de vrijheid van vestiging haar oorzaak vindt in nationale misbruikbestrijding, kan een lidstaat zich onder bepaalde voorwaarden met succes beroepen op deze rechtvaardigingsgrond. Een voorwaarde is dat de relevante nationale belastingmaatregel specifiek het doel heeft om het desbetreffende misbruik tegen te gaan192. Het HvJ EU heeft zich echter al eerder uitgesproken dat er geen sprake kan zijn van
deze rechtvaardigingsgrond indien er een samenloop is met een andere nationale belastingmaatregel, zijnde het fiscale eenheidsregime193. In een recente uitspraak van het Hof Amsterdam wordt toegelicht
dat er onder andere sprake is van misbruik indien er een dubbele aftrek (“double dip”) wordt gecreëerd194. Indien een vergelijking wordt getrokken naar de casus in dit onderzoek, wordt er enkel
gekeken naar het renteaftrekpotentieel van slechts één belastingplichtige en komt de belastingheffing over de EBITDA derhalve niet in het gering.
Indien een beroep op deze rechtvaardigingsgrond wél in aanmerking genomen zou worden, dient vervolgens altijd nog te worden getoetst aan de doelmatigheids- en proportionaliteitsvereisten. Indien een misbruikbepaling van kracht is, dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen situaties waarin wel- en geen misbruik plaatsvindt. Bij het specifieke doel om grondslaguitholling tegen te gaan middels de rekenkundige methode van de earningstrippingmaatregel, kan elke vennootschap met vreemd vermogen geraakt worden door deze regeling (voor zover boven de franchise). Daarnaast bestaat er geen tegenbewijsregeling waarin het tegendeel van het misbruik bewezen kan worden. Ik sluit mijzelf derhalve aan bij van der Zeijden195 dat een beroep op deze rechtvaardigingsgrond niet zal
slagen voor de beschreven casus in dit onderzoek.