0
De beperkte juridische rol bij de waardering van intellectueel
eigendom. Is het tijd voor verandering?
TM
©
Master privaatrecht: commerciële rechtspraktijk Begeleider: H. Vetter T.J. ten Veldhuijs
10878505 29-07-2016
1
Abstract:
Er wordt onderzocht of er een grotere juridische rol is weggelegd voor het waarderen van intellectueel eigendom in het ondernemingsrecht, en of dit wenselijk en haalbaar is. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee groepen, namelijk waarderingen ten behoeve van de jaarrekening en waarderingen ten behoeve van inbreng in de maatschap, bij overnames en fusies. De waardering van IE bij de jaarrekening is al voor een groot deel aan banden gelegd in tegenstelling tot waarderingen van IE voor andere doeleinden.
In het onderzoek is ten eerste behandeld wat de huidige nadelen van het waarderen van IE zijn. Hierbij zijn de meest gehanteerde waarderingsmethoden beschreven en zijn de
relevante IE-rechten uitgewerkt. Ten tweede is de huidige praktijk van waardering van IE behandeld. Door de veelheid aan waarderingsmethoden is het niet mogelijk om één juiste manier van waarderen te selecteren. Ten derde wordt specifiek de huidige praktijk van
waarderen van IE behandeld voor de jaarrekening. In juridisch opzicht is dit al in zekere mate aan banden gelegd, hetgeen verschilt van het waarderen van IE voor andere doeleinden.
Ten vierde wordt er bekeken of er ruimte is voor uitbreiding van de juridische rol bij het waarderen van IE. Allereerst worden hier suggesties gedaan hoe bepaalde nadelen kunnen worden vermeden. Vervolgens wordt een “hybride waarderingsmodel” voorgesteld dat breed toepasbaar is in verschillende situaties. De gemeenschappelijke factoren van de gebruikelijke waarderingsmethoden dienen hierbij als basis. Dit is alleen van toepassing op de waardering van IE voor andere doeleinden dan voor de jaarrekening. Overigens is deze
waarderingsmethode niet te verplichten, aangezien de waarde en de prijs in dergelijke gevallen een kwestie van vraag en aanbod blijven.
Wellicht is een uniform waarderingssysteem wenselijk omdat er daardoor niet teveel verschillende manieren zijn om tot een waarde te komen; dit lijkt echter juridisch niet
haalbaar. In het geval van de jaarrekening is een grotere juridische rol misschien wel haalbaar, maar alleen ten aanzien meer begripsmatige overeenstemming.
2
Inhoudsopgave: Pagina:
I. Lijst van afkortingen……… 4
1. Inleiding………... 5
1.1. Algemeen……….. 5
1.2. Terminologie………... 7
1.2.1. Immateriële activa……….. 7
2. De kritiek op de huidige waardering van IE……… 10
2.1. Algemeen deel……….. 10 2.2. Afbakening IE rechten……….. 13 2.2.1. Algemeen……….... 13 2.2.2. Auteursrecht……… 13 2.2.3. Octrooirecht……… 15 2.2.4. Merkenrecht.………... 16
2.3. Meest gangbare methodes………. 18
2.3.1. Algemeen deel……… 18
2.3.2. Kostenbenadering………... 18
2.3.3. Marktbenadering………. 21
2.3.4. Inkomstenbenadering……….. 22
2.3.5. Economische benadering……… 24
2.3.6. Overige relevante benaderingen………. 24
2.4. Meest gangbare methodes voor jaarrekening……… 25
2.5. De voor dit onderzoek gehanteerde methode……… 28
3. De waardering van IE rechten in het ondernemingsrecht……… 29
3.1. Algemeen deel……….. 29
3.2. In de vorm van inbreng maatschap………... 29
3.2.1. Algemeen (kort) deel inbreng maatschap……….. 29
3.2.2. IE rechten als inbreng in de maatschap………. 29
3.3. Fusies en overnames………. 31
3.3.1. IE rechten bij overnames………... 31
3.3.2. IE rechten bij fusies………... 31
4. De jaarrekening (financiële verslaggeving)………. 35
4.1. Algemeen deel……….. 35
4.2. Waardering van IE rechten in de jaarrekening………. 35
3
5.1. Algemeen deel……….. 39
5.2. Werkwijzen om de waardering van IE-rechten betrouwbaarder en transparanter te maken……….. 39
5.3. Voorstel tot model voor de waardering van IE rechten……….... 42
5.4. Voorstel tot model voor de waardering van IE rechten in de jaarrekening……….. 45 6. Conclusie……….. 47 7. Bibliografie………... 48 7.1. Literatuur………... 48 7.2. WIPO documenten.………... 49 II. Bijlagen……… 51
- Bijlage i: RJ Richtlijn 2015/210.3, art. 210.306 (Actuele waarde model) - Bijlage ii: RJ Richtlijn 2015/210.4, art. 210.404 (Factoren economische waarde)………. 51
4
I. Lijst van afkortingen
Aw Auteurswet
AMvB Algemene Maatregel van Bestuur
BBIE Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom
Besluit van 13 oktober 2015 ter uitvoering van Besluit van 13 oktober 2015 tot wijziging van het Besluit actuele waarde
Besluit van 13 oktober 2015 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Uitvoeringswet richtlijn
jaarrekening en het Besluit van 13 oktober 2015 tot wijziging van het Besluit actuele waarde, het Besluit fiscale
waarderingsgrondslagen, het Besluit modellen jaarrekening en enkele andere besluiten ter uitvoering van Richtlijn
2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182) (Stb. 2015, 350).
Besluit van 13 oktober 2015 tot wijziging van het Besluit actuele waarde
Besluit van 13 oktober 2015 tot wijziging van het Besluit actuele waarde, het Besluit fiscale waarderingsgrondslagen, het Besluit modellen jaarrekening en enkele andere besluiten ter uitvoering van Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde
ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182).
BVIE Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom
BW Burgerlijk Wetboek
EOV Europees Octrooiverdrag
HR Hoge Raad
IAS International Accounting Standards
IAS-verordening Verordening (EG) nr. 1606/2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen
IE Intellectueel eigendom
IFRS International Financial Reporting Standards
IPR Intellectual property rights
MvT Memorie van toelichting
RJ Raad voor de Jaarverslaggeving
ROW Rijksoctrooiwet
5
1. Inleiding
1.1. Algemeen
Stelt u zich het hypothetische geval voor dat Microsoft van plan is om zich te distantiëren van de spelcomputermarkt en daarom besluit de Xbox produktlijn te verkopen. Bij een dergelijke overdracht gaan er veel intellectuele eigendomsrechten over naar een nieuwe eigenaar. De vraag is hoe zo’n intellectuele eigendom gewaardeerd dient te worden. Het merk Xbox zal een bepaalde waarde bezitten die niet eenvoudig te berekenen is. Tevens zullen de verscheidene octrooien die bij de overdracht gemoeid zijn ook verschillen in waarde vertonen.
Een concreet geval is Philips, dat zich volledig wil richten op de gezondheidzorg en de lichtdivisie tracht te verkopen. Dergelijke intellectuele eigendomsrechten die in bovenstaande gevallen gemoeid zijn, kunnen volgens verscheidene methoden worden gewaardeerd. Ieder intellectueel eigendomsrecht heeft weer zijn eigen karakteristieken waarmee die voor een bepaalde waarderingsmethode in aanmerking komt. Problematisch hierbij is dat er geen methode verplicht is of als de juiste kan worden aangemerkt. Het grote aanbod aan
verschillende waarderingsmethoden maakt de waardering van IE een complexe zaak. Tevens heeft iedere waarderingsmethode eigen voordelen en nadelen.
Vervolgens is de waardering van intellectueel eigendom een interdisciplinaire aangelegenheid. Het heeft namelijk een juridische, economische, financiële,
boekhoudkundige en investerings-dimensie.1 Dit maakt de waardering van intellectueel eigendom nog complexer en wellicht nog meer uiteenlopend. Iedere discipline heeft immers weer eigen voorkeuren bij de waardering.
De uiteenlopende methoden voor het waarderen van intellectueel eigendom, roepen de vraag op of het huidige gefragmenteerde systeem niet aan vernieuwing toe is. Zo kunnen bij de huidige systematiek bijvoorbeeld biedingen op intellectueel eigendom in grote mate uiteen lopen. De biedingen op Blackberry uit 2013 varieerden bijvoorbeeld tussen de 2 en 5 miljard dollar.2 Door dergelijke zeer uiteenlopende biedingen kunnen vraagtekens gezet worden bij de wijze waarop intellectueel eigendom nu gewaardeerd wordt.
Op juridisch gebied zijn er verscheidene situaties waarbij intellectueel eigendom gewaardeerd wordt; onder andere om de immateriële activa juist in de jaarrekening op te nemen. Tevens is de waardering van belang bij fusies en overnames om het aandeel in de
1 DG Research and Inovation from EC 2014, p. 12. 2
6
nieuwe gefuseerde onderneming vast te stellen en de verkoopprijs van het intellectueel eigendom te berekenen.
Het onderhavige onderzoek zal door de bovenstaande onduidelijkheden gericht zijn op de juridische dimensie bij de waardering van intellectueel eigendom. Daarbij zal gebruik worden gemaakt van de onderzoeksvraag: In hoeverre is een juridisch waarderingssysteem
voor intellectueel eigendom in het Nederlandse ondernemingsrecht wenselijk en haalbaar?
Deze onderzoeksvraag zal worden uitgewerkt door middel van vier deelvragen. De eerste deelvraag luidt: wat zijn de huidige bekritiseerde punten omtrent de waardering van intellectueel eigendom (in het ondernemingsrecht)? Door middel van deze deelvraag zal de huidige kritiek op de waardering van intellectueel eigendom worden verkend. Ten eerste zal de algemene kritiek behandeld worden, gevolgd door de afbakening van de relevante
intellectuele eigendomsrechten. Vervolgens komen de meest gangbare waarderingsmethoden aan bod met daaropvolgend speciale aandacht voor de waardering van intellectueel eigendom ten behoeve van de jaarrekening. Hier zal ook aandacht worden besteed aan de huidige juridische dimensie. Ten slotte zal (indien mogelijk en/of wenselijk) de gehanteerde methode voor het onderhavige onderzoek worden gegeven. Deze deelvraag zal derhalve worden behandeld aan de hand van een extern perspectief en zal descriptief van aard zijn, aangezien het de huidige kritiek op het waarderen van IE behandeld. Er zal veel gebruik gemaakt worden van literatuur betreffende de waardering van IE en immateriële activa. Voor de jaarrekening zal er meer gebruik worden gemaakt van (de toelichtingen op) relevante juridische bepalingen.
De tweede deelvraag luidt: hoe worden IE rechten in de praktijk gewaardeerd? Bij deze deelvraag zal aan bod komen hoe de waardering van intellectueel eigendom volgens de huidige praktijk geschiedt. Hierbij zal onderscheid gemaakt worden tussen waardering ten behoeve van de inbreng van IE bij een maatschap en de waardering bij overnames en fusies. Daarnaast zal net als bij de vorige deelvraag worden ingegaan op de huidige juridische rol bij het waarderen van intellectueel eigendom. De tweede deelvraag zal eveneens descriptief van aard zijn aangezien het de huidige wijze van waarderen van IE toelicht. Hierbij zal net als bij de eerste deelvraag veel gebruik worden gemaakt van literatuur betreffende de waardering van IE en immateriële activa en (de toelichtingen op) relevante juridische bepalingen.
Bij de derde deelvraag zal vervolgens specifiek op de jaarrekening worden ingegaan en zal daarom luiden: in welke mate komt de waardering van IE rechten met betrekking tot de financiële verslaglegging overeen met de wijze die bij de maatschap en bij fusies en
7
waardering van IE voor jaarrekeningen beschrijft, maar is ook deels vergelijkend omdat de wijze van waarderen wordt vergeleken met die bij de maatschap en bij fusies en overnames.
Ten slotte zal de laatste deelvraag luiden: is een uitbreiding van de juridische dimensie bij de beoordeling van IE rechten raadzaam? Er wordt hier onderzocht of een grotere
juridische rol bij de waardering van IE rechten enkele problemen, die bij de uitwerking van de voorgaande deelvragen naar voren zijn gekomen, kan verhelpen. Dit zal vervolgens leiden tot een voorstel van een juridisch waarderingssysteem voor IE rechten. De laatste deelvraag zal daarom evaluerend, prescriptief en normatief van aard zijn en volgens een intern perspectief worden behandeld. Er wordt namelijk aangegeven of het wenselijk en haalbaar is om een grotere juridische rol te verwerkelijken voor de waardering van intellectueel eigendom. Daarnaast wordt de huidige manier van waarderen van intellectueel eigendom geëvalueerd.
In de conclusie zullen de belangrijkste punten van het onderzoek worden samengevat en met elkaar in verband worden gebracht zodat er een duidelijke beantwoording van de onderzoeksvraag kan worden geformuleerd.
Er zal in het onderhavige onderzoek niet worden ingegaan op jaarrekeningen in de publieke sector, aangezien die vergeleken met de private sector verscheidene extra/andere normen hanteert. Er zal derhalve geen gebruik worden gemaakt van standaarden ontwikkeld door IPSASB (IPSAS) en regeling jaarverslaggeving onderwijs.
1.2. Terminologie
Voor het onderhavige onderzoek is het noodzakelijk om het begrip immateriële activa te definiëren. Onder andere wordt daardoor het onderwerp afgebakend, en tevens ontstaat er een kader voor het desbetreffende begrip. Dit zal de reikwijdte van het begrip duidelijk maken en daardoor ook duidelijk maken wanneer de toepasselijke regelingen in bepaalde gevallen opgaan. De verdere afbakening van de voor dit onderzoek relevante IE-rechten is te vinden in hoofdstuk 2.2.
1.2.1. Immateriële activa
Volgens het Van Dale woordenboek dient er onder “immaterieel” te worden verstaan iets dat “niet-tastbaar, geestelijk” is. Dit past bij de betekenis van de immateriële vaste activa die op grond van art. 2:365 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) in de jaarrekening moet worden opgenomen. Art. 2:365 BW spreekt bijvoorbeeld van de uitgifte van aandelen, kosten van
8
ontwikkeling of kosten van goodwill die van derden is verkregen. Het betreft dus
vermogensbestanddelen van de onderneming die niet-tastbaar zijn. Tevens is het werk dat auteursrechtelijk is beschermd de immateriële schepping van de maker.3 Voorheen vielen ook onderzoekskosten hieronder, maar dat is sinds de ingang van de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening niet meer het geval.4
Voor het onderhavige onderzoek zijn met name van belang de rechten van het intellectuele eigendom die onder andere moeten worden opgenomen in de jaarrekening op grond van art. 2:365 lid 1 onder c BW. Onder immateriële activa zal daarom worden verstaan de voor dit onderzoek relevante intellectuele eigendomsrechten. Dat zijn octrooien,
auteursrechten, merkenrechten, modelrechten, naburige rechten, databankenrechten, handelsnaamrechten, kwekersrechten5 en topografierechten6.
Ook de Raad voor de Jaarverslaglegging (verder: RJ) sluit bij deze definitie aan in de Richtlijn 2015/210.1 in art. 210.105. Er wordt namelijk gesteld dat “voorbeelden van zaken
die onder deze noemer vallen, zijn computersoftware, octrooien, copyrights, speelfilms […]”.
Er worden hier wel een aantal voorwaarden aan verbonden, namelijk dat het immaterieel actief identificeerbaar is en dat ze worden beheerst door het desbetreffende rechtspersoon en dat er toekomstige economische voordelen uit voort komen (art. 210.106).7 Identificeerbaar moet hierbij worden gezien als separeerbaar in de zin dat het immaterieel actief zelf
specifieke economische voordelen kan genereren middels bijvoorbeeld verkoop, verhuur of ruil.8 Het immateriële actief moet dus aan het “afzonderlijkcriterium” voldoen in de zin dat het actief kan worden afgescheiden. Een andere optie is het “contractuele criterium” waaraan moet zijn voldaan in de zin dat het immaterieel actief zodanig geïdentificeerd kan worden dat het contractueel kan worden vastgelegd.9 Daarnaast moet het goed beschermd zijn door een IE-recht en niet vrij zijn in het publieke domein.10
De toekomstige economische voordelen dienen hierbij ruim te worden uitgelegd. Dit omvat bijvoorbeeld de “verkoop van goederen of diensten […], kostenbesparingen of andere
voordelen die voortkomen uit het gebruik van het immateriële actief [...] [zoals] het gebruik van intellectueel eigendom in een productieproces veeleer toekomstige beperken in plaats van
3 Alkema et al. 2014, p. 465. 4
Kamerstukken II 2014/15, 34176 nr. 3 (MvT), p. 9.
5
Dient voor de bescherming van nieuwe plantenrassen.
6 Dient voor de bescherming van (niet eetbare) chips. 7
RJ 2015/210.1 in art. 210.106.
8
RJ 2015/210.1 in art. 210.110-111; Dit komt overeen met de bewoordingen van IAS 38.12: Zie bijlage ii
9 Weimer & Lazer 2015, p. 2; WIPO 2000, p. 5. 10
9
toekomstige opbrengsten verhogen”.11 Er moet hier overigens wel bij worden opgemerkt dat de richtlijnen van de RJ voornamelijk betrekking hebben op de verslaglegging in de
jaarreking.
De International Accounting Standard (verder: IAS) richtlijn 38, stelt dat immateriële activa aan drie vereisten moeten voldoen. Het moet identificeerbaar zijn, er moet controle zijn over de activa zodat inkomsten verkregen kunnen worden en er moet sprake zijn van
toekomstige economische voordelen.12 Overigens hebben de IAS-richtlijnen (en de International Financial Reporting Standards (verder: IFRS)) invloed op de opvattingen en richtlijnen van de RJ.13 Dit is duidelijk te zien indien de richtlijnen met elkaar worden vergeleken. Zo moet er voor de identificeerbaarheid aan dezelfde eisen worden voldaan, namelijk het “afzonderlijkcriterium” en het “contractuele criterium”.14
In de IAS-richtlijn 38 worden onder andere octrooien, merkenrechten en databases als voorbeelden van immateriële activa genoemd.
2. De kritiek bij waardering van IE rechten
11 RJ 2015/210.1 in art. 210.116. 12 IAS-richtlijn 38, 38.8. 13 Ots 2004, p. 77. 14 IAS-richtlijn 38, 38.12.
10 2.1. Algemeen deel
De immateriële activa vertegenwoordigen in de huidige tijd een groot deel van de waarde van bedrijven. Uit een onderzoek van KPMG uit 2005 bleek zelfs dat ruim 70% van de waarde van beursgenoteerde ondernemingen bestaat uit de immateriële activa.15 Nu we meer dan tien jaar verder zijn, blijkt dat de positie van immateriële activa zelfs nog belangrijker is geworden bij de waardebepaling van ondernemingen. Een werk in de zin van art. 1 jo. 10 Aw kan tegenwoordig door vele recente technologische ontwikkelingen, eenvoudiger worden
vervaardigd waardoor er ook makkelijker een auteursrecht kan worden verkregen. Tevens is er de afgelopen jaren onder andere in Nederland een stijging te zien in het aantal
aangevraagde octrooien. In 2012 een stijging van 4,9% ten opzichte van 2011, in 2013 een stijging van 14,3% ten opzichte van 2012, in 2014 een stijging van 9,9% ten opzichte van 2013 en in 2015 een stijging van 4,9% ten opzichte van 2014.16
Door het steeds groter wordende aandeel van intellectueel eigendom binnen
ondernemingen, moet er naar een waarderingssysteem worden gestreefd dat een betrouwbaar en waarheidsgetrouw beeld geeft van de immateriële activa. Dit is in verschillende scenario’s van belang. Bij een fusie en overname is het bijvoorbeeld van belang om de juiste waarde van een onderneming te bepalen. Vervolgens is het in de jaarrekening nodig om een juist beeld van de activa te geven aangezien die het vermogen en ook daarmee de solvabiliteit van een onderneming weergeeft. Daarnaast is het voor licenties van belang dat er een redelijke prijs voor wordt gevraagd aangezien er gestreefd dient te worden naar het in bepaalde mate delen van de winst.17 Indien het in de vorm van inbreng in de maatschap geschied, geeft het de omvang van de inbreng weer. Er zijn dus verscheidene redenen die het belang van betrouwbare en waarheidsgetrouwe waarderingsmethoden binnen het ondernemingsrecht kunnen onderbouwen.
Doordat er verscheidene motieven zijn om IE te waarderen, verschillen de
waarderingen ook per motief. Zo zal er bijvoorbeeld in de verhouding tussen het (gewenste) verkoopbedrag en koopbedrag voor partijen een groot verschil in waarde kunnen ontstaan. Dit zal ook het geval zijn in rechtszaken tussen de eiser en de verdediging over de waarde van
15 Weimer & Lazer 2015, p. 1. 16 EPO 2015, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/00CB374174B8B835C1257F68004AAB2D/$File/Net herlands_en.xlsx. 17 WIPO 1997, p. 5 ;WIPO 1996b, p. 3.
11
IE.18 Daarnaast zijn er veel factoren die van invloed kunnen zijn op de waarde van het IE. Zie daarvoor bijvoorbeeld onderstaande tabel van het World Intellectual Property Organization (verder: WIPO).
Some factors influencing the IPR value
Higher price Lower price
Large potential market Niche market
Strong IPR, difficult to “by-pass” Competitive product snot covered by the IPR exist or can be developed
Exclusive licence Non exclusive license
Moderate investments needed Huge investments needed
Close-to-the-market technology (in time) Considerable development time necessary Sub licenses possible No option for sub licenses
Know-how and mutual development incl. Patent licensing only Figuur 1: WIPO 1997, p. 8: Factoren die waarde IE kunnen beïnvloeden.
Een van de meest centrale punten van kritiek bij het waarderen van intellectueel eigendom is de omstandigheid dat ieder intellectueel eigendom uniek is en dat er dus niet twee dezelfde (kunnen) bestaan.19 Dit komt duidelijk tot uiting bij het auteursrecht en octrooirecht waarbij bescherming alleen mogelijk is indien het intellectueel eigendom niet eerder bestond.20 De waarde van IE-rechten kunnen ook in zeer korte tijd fluctueren.21 Zo zijn IE-rechten bijvoorbeeld ook vergankelijk in de zin dat die in waarde kunnen dalen door externe factoren.22 Zo wordt het onderliggende auteursrecht op een muzikaal stuk minder waard indien de artiest, het genre of door een andere omstandigheid in de populariteit daalt. Octrooien kunnen achterhaald worden en daardoor in waarde dalen doordat er bijvoorbeeld een gunstiger alternatief op de markt voor handen is. Des te moeilijker wordt het waarderen doordat het gericht is op de toekomstige opbrengsten.23 Dientengevolge kan er niet worden voorzien hoe de populariteit in de toekomst is. Vergelijkingen tussen verschillende
intellectuele eigendommen zijn dus vaak moeilijk te rechtvaardigen en maakt de waardering complex.24
Tevens is de waarde van IE-rechten context-afhankelijk. Zo kan bij een overname bijvoorbeeld door de onderhandelwijze een hogere of lagere waarde aan een IE-recht worden
18
WIPO 1998b, p. 5-6.
19
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 12.
20 Ibidem; een verdere uitwerking van de bescherming volgt in hoofdstuk 3.2. 21
WIPO 2000, p. 5.
22
De Wit 2009, p. 2; DG Research and Inovation from EC 2014, p. 32.
23 Van Spaendonck 2015, p. 4. 24
12
toegekend dan de eigenlijke marktwaarde.25 Het WIPO stelt zelfs dat de onderhandelingen de meeste invloed op de overeengekomen prijs kunnen hebben.26 De waarde van een IE-recht is daarmee zeer relatief.27 Overigens dient er opgemerkt te worden dat IE zelden individueel wordt overgedragen, maar meestal als onderdeel van een afdeling of divisie.28
Vervolgens zijn er grote verschillen tussen de verscheidene IE-rechten. Zo verschillen onder andere de beschermingsduur, omvang en kosten per IE-recht evenals de (immateriële) activa die onder eenzelfde IE-recht vallen. Merken die intensiever worden gebruikt dan andere merken, kunnen bijvoorbeeld meer bescherming genieten.29 Tevens is het mogelijk dat er meerdere IE-rechten van toepassing zijn op een immaterieel goed. Vervolgens hebben bepaalde IE-rechten gelding per land en hebben andere bepaalde IE-rechten gelding in meerdere landen. Een andere belangrijke factor waarom de waarde van IE-rechten niet makkelijk te meten is, komt doordat de waarde van IE-rechten voor een groot deel op de toekomstige opbrengsten is gericht, die per definitie onzeker van aard zijn.30
Een ander lastig element bij de waardering van IE-rechten is de subjectiviteit van waarde. Zo heeft een IE-recht waarschijnlijk bij verschillende ondernemingen niet dezelfde betekenis.31 Ook kunnen ondernemingen optimistisch of juist pessimistisch zijn over het toekomstige resultaat van het desbetreffende IE-recht. Zo kan in het geval van bijvoorbeeld fusies en overnames een subjectieve waarde worden gegeven door de wederpartij(en). De wederpartij kan daarbij een andere waarde toekennen aan het IE-recht dan werd toegekend door de nu nog rechthebbende partij.32
Het verschil tussen de waarden die aan IE-rechten worden gegeven, is begrijpelijk omdat een IE-recht een (tijdelijk) monopolie op de exploitatie ervan verschaft.33 In de
economische gedachtegang van vraag en aanbod ligt het voor de hand om te stellen dat er veel voor een IE-recht kan worden geboden; ervan uitgaand dat er geen zelfde IE-recht elders verkrijgbaar is. Overigens is het wel mogelijk dat er andere vergelijkbare IE-rechten beschikbaar zijn. 2.2. Afbakening IE rechten 25 De Wit 2009, p. 4. 26 WIPO 1997, p. 4. 27 WIPO 1998c, p. 2. 28 WIPO 1998a, p. 16. 29 De Wit 2009, p. 6. 30 Van Spaendonck 2015, p. 1. 31 Idem, p. 8. 32 Idem, p. 8. 33
Zie voor het octrooirecht Alkema et al. 2014, p. 13; zie voor het merkenrecht Alkema et al. 2014, p. 272. Het merkenrecht biedt de houder ook een “monopolie” aangezien het andere partijen verbiedt bepaalde
13 2.2.1. Algemeen
Voor de waardering van het intellectueel eigendom binnen het ondernemingsrecht dient de reikwijdte en vooral de potentiele omvang en de duur van de betreffende IE-rechten duidelijk te worden omlijnd. Voor het onderhavige onderzoek zijn voornamelijk van belang het
auteursrecht, octrooirecht en het merkenrecht. In deze paragraaf zal een beknopte beschrijving worden gegeven van de beschermingsomvang, duur en andere belangrijke punten van deze drie IE-rechten.
2.2.2. Auteursrecht
Op grond van art. 1 jo 10 Auteurswet (verder: Aw) zijn werken van letterkunde, wetenschap of kunst auteursrechtelijk beschermd. Uit art. 10 Aw blijkt dat veel verschillende soorten werken in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. Boeken, toneelwerken, mondelinge voordrachten en aardrijkskundige kaarten kunnen eronder vallen. Een belangrijk element van het auteursrecht is dat een werk van rechtswege auteursrechtelijk beschermd is.34
In beginsel komt dit recht toe aan de maker aangezien art. 1 Aw spreekt van “het
uitsluitend recht van de maker”. Artikelen 6-8 Aw geeft een drietal uitzonderingen waarbij
maker in beginsel niet de rechthebbende is. Voor het onderhavige onderzoek is de uitzondering uit art. 7 Aw het meest relevant. Daarin wordt gesteld dat de werkgever van diegene die in dienstverband een werk creëert, de rechthebbende is.
De duur van het auteursrecht op een werk blijkt uit art. 37 Aw en is in beginsel van toepassing tot 70 jaar na de dood van de maker. Uit art. 38 lid 2 jo lid 1 Aw blijkt, dat indien een werk in dienstverband is gecreëerd, het auteursrecht toebehoort aan die onderneming gedurende 70 jaar na de eerste openbaarmaking van dat werk.35 Indien het werk dus tot de immateriële vaste activa van de onderneming behoort op grond van art. 7 Aw, kan het werk maximaal 70 jaar tot het vermogen van de onderneming behoren, een leeftijd die voldoende ondernemingen meestal niet zullen behalen.
Indien een partij het auteursrecht op een werk bezit, heeft die het uitsluitende recht een werk openbaar te maken of te verveelvoudigen. Er aantal grenzen/uitzonderingen hierop zijn onder andere te vinden in art. 15-25 Aw. Er kan hierbij ook gedacht worden aan de
34
Alkema et al. 2014, p. 447.
35 Art. 38 lid 2 Aw stelt dat een openbare instelling, een vereniging, stichting of een vennootschap als maker
14
exceptie uit art. 18b Aw of de thuiskopie-exceptie uit art. 16b Aw. De hoofdregel blijft echter dat degene die niet rechthebbende is, toestemming moet hebben van de rechthebbende om het auteursrechtelijke beschermde werk te kunnen gebruiken. Vaak kunnen andere partijen gebruik maken van een auteursrechtelijk beschermd werk door het aangaan van een
licentieovereenkomst waarbij de licentienemer een royalty betaald aan de rechthebbende voor het overeengekomen gebruik van het werk.36
Het auteursrecht is geheel of gedeeltelijk overdraagbaar op grond van art. 2 Aw jo. Art. 3:83 BW. Auteursrecht kan daarmee ook overgaan door middel van inbreng in een vennootschap.37 Dit gebeurt middels een daartoe bestemde akte (art. 2 lid 2 Aw), welke ook dient als bewijs voor de overdracht van het desbetreffende auteursrechtelijk beschermde goed.38 Daarnaast is de auteur bij de overdracht van het auteursrecht beschermd tegen de overgang van bevoegdheden indien daar tijdens de overdracht niet aan was gedacht. Op grond van art. 2 lid 2 Aw worden namelijk alleen de bevoegdheden overgedragen die expliciet zijn vermeld. De bevoegdheden die niet zijn vermeld kunnen alleen worden overdragen indien dit uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit (art. 2 lid 2 Aw). Het is echter onduidelijk of niet bestaande en nog onbekende exploitatiemogelijkheden ook uit de strekking en aard van de titel noodzakelijk voortvloeien. Er kan ook worden gesteld dat de gehele overdracht van een auteursrecht deze nog onbekende exploitatiemogelijkheden wel omvat. Tegenwoordig is er voor dergelijke gevallen op grond van art. 25c lid 6 Aw een aanvullende billijke vergoeding verschuldigd aan de auteur.39
Interessant is om hierbij te vermelden dat sinds 1 juli 2015 de wet
auteurscontractenrecht van kracht is geworden.40 In het geval van exploitatieovereenkomsten (bijvoorbeeld bij een licentie) waaruit disproportioneel veel opbrengsten worden verkregen, heeft de maker op grond van art. 25d Aw het recht op een aanvullende billijke vergoeding.41 Er moet hiervoor een ernstige onevenredigheid zijn tussen de vergoeding en de opbrengst afkomstig van het geëxploiteerde werk.42 Dit is op grond van art 25b Aw alleen van
toepassing op een exploitatieovereenkomst, en derhalve niet van toepassing op een overdracht
36 Alkema et al. 2014, p. 476. 37 Idem, p. 474-475. 38 Idem, p. 475. 39
Tekst & Commentaar Intellectuele eigendom, Erfopvolging; overdracht; beslag op auteursrecht bij: Auteurswet, Artikel 2 [Erfopvolging. Overdracht. Licentie. Beslag], onder 3c.
40 Staatsblad 2015, 257. 41
Tekst & Commentaar Intellectuele eigendom, Disproportionaliteitsregel bij: Auteurswet, Artikel 25d [Aanvullende billijke vergoeding. Ernstige onevenredigheid], onder 1.
42 Tekst & Commentaar Intellectuele eigendom, Disproportionaliteitsregel bij: Auteurswet, Artikel 25d
15
van auteursrecht. Dus dit zou enkel relevant zijn bij een onevenredige waardering van een auteursrecht ten behoeve van de bepaling van de waarde van een licentie. Bij een overdracht van een auteursrecht zal daardoor geen aanvullende vergoeding geëist kunnen worden.
2.2.3. Octrooirecht
Het octrooirecht heeft betrekking op uitvindingen. Het recht geeft de houder van het octrooi het exclusieve recht anderen te verbieden om de uitvinding toe te passen en komt neer op een tijdelijk monopolie.43 In Nederland is de Rijksoctrooiwet (verder: ROW) van verminderd belang sinds het Europees Octrooiverdrag (verder: EOV) in 1977 van kracht is geworden.44 Een octrooi moet worden aangevraagd en kan worden gedaan voor één of meer
verdragssluitende landen (art. 3 EOV). Na de verlening valt het uiteen in losse nationale octrooien.45 Het octrooi is dus geldig in de landen waar het voor is aangevraagd. Een octrooi kan worden verleend op alle terreinen van de technologie en moet aan vier voorwaarden voldoen (art. 52 EOV).46
Ten eerste moet er sprake zijn van een uitvinding. Kort gezegd komt dit er op neer dat het technisch van aard moet zijn (art. 52 EOV), en dat de uitvinding nawerkbaar is (art. 83 EOV) in de zin dat de vakman het moet kunnen toepassen. Artikelen 52 lid 2 EOV en 53 EOV bevatten categorieën die niet als uitvindingen worden beschouwd of uitvindingen die zijn uitgezonderd van octrooiering.
Vervolgens moet de uitvinding nieuw zijn. Om hier aan te voldoen mag de uitvinding geen onderdeel uitmaken van de stand van techniek (art. 54 lid 1 EOV), waar alles onder valt dat “[waar dan ook ter wereld]47 openbaar toegankelijk is gemaakt door een schriftelijke of
mondelinge beschrijving, door toepassing of op enige andere wijze” (art. 54 lid 2 EOV). Zelfs
een idee uit het stripboek Donald Duck kan onderdeel uitmaken van de stand van de techniek.48
Ten derde moet de uitvinding inventief zijn. Het moet derhalve iets nieuws zijn indien gekeken wordt naar de stand van de techniek, dat eveneens in staat is een bestaand technisch probleem op te lossen.49 Uit art. 56 EOV volgt dat er sprake is van inventiviteit indien het niet
43 Alkema et al. 2014, p. 13. 44 Idem, p. 22. 45 Idem, p. 16. 46 Idem, p. 23. 47 Idem, p. 27. 48 Engelfriet 2006. 49 Alkema et al. 2014, p. 33.
16
voor de hand liggend voortvloeit uit de stand van techniek. Daarbij gaat het erom of de vakman tot de uitvinding zou komen.50
Ten slotte moet de uitvinding toegepast kunnen worden (toepasbaarheid-voorwaarde) op het gebied van de nijverheid. Deze moet derhalve industrieel toepasbaar zijn waarbij het onderwerp ervan kan worden vervaardigd of toegepast op enig industrieel gebied, waaronder ook de landbouw valt (art. 57 EOV). Het begrip toepasbaarheid dient ruim te worden
uitgelegd.
In beginsel komt het octrooirecht toe aan de uitvinder (art. 60 lid 1 EOV), waarbij de aanvrager wordt vermoed de rechthebbende te zijn (art. 60 lid 3 EOV). Net als bij het auteursrecht kan de omstandigheid dat de uitvinding in dienstverband tot stand is gekomen hierop een uitzondering zijn (art. 60 EOV, art. 12 en 53 lid 1 ROW).
De duur van het octrooirecht is 20 jaar, waarna de bescherming komt te vervallen (art. 63 EOV en art. 49 lid 2 ROW). Het exploiteren kan ook voortijdig worden gestaakt op grond van art. 62 of art. 63 ROW.
Op grond van art. 64 ROW is een octrooi geheel overdraagbaar of overdraagbaar in mede-eigendom. Een octrooi kan worden overgedragen door middel van inschrijving in het octrooiregister en de overdracht komt vervolgens tot stand middels akte (art. 3:95 BW en art. 65 lid 1 ROW).
2.2.4. Merkenrecht
Het merkenrecht is in Nederland geregeld in het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (verder: BVIE). Ten eerste kan er worden opgemerkt dat het merkenrecht een zeer divers recht is. Zo kan een merk diverse verschillende functies dienen wat de waarde van het merk weer beïnvloedt. Een merk kan bijvoorbeeld worden gebruikt als herkomstfunctie51, identificatiefunctie52 evenals garantiefunctie-, vertrouwens- en kwaliteitsfunctie.53 Kort gezegd dient het merkenrecht ertoe om elk teken ter onderscheiding van waren of diensten
50 Idem, p. 35. 51
Idem, p. 225: Hiermee wordt de herkomst van de waren of diensten onderscheiden door het gebruik van een merk.
52 Idem, p. 226: Door middel van het merk wordt er een gezicht aan producten gegeven in woord, beeld, klank
of geur.
53
Idem, p. 226: Aan het merk wordt een soort status verbonden dat vertrouwen wekt bij de consument en dat er in de toekomst dezelfde kwaliteit kan worden verwacht. Het wordt derhalve gebruikt om bepaalde goodwill te kweken.
17
van de onderneming te beschermen.54 Voordat het merkenrecht ontstaat moet het merk gedeponeerd worden en vervolgens worden ingeschreven op grond van art. 2.2 BVIE. Dit mag door iedereen worden gedaan aangezien hierover niets is gespecificeerd.55 Voordat het merk wordt ingeschreven wordt er op absolute weigeringsgronden getoetst (art. 2.11 BVIE) door het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (verder: BBIE). Daarnaast kan er op relatieve weigeringsgronden worden getoetst, die moeten worden ingeroepen. Deze worden derhalve niet getoetst uit initiatief van het BBIE.
Om op grond van art. 2.1 BVIE conform het merkenrecht bescherming te genieten, moet er sprake zijn van een teken dat voor grafische voorstelling vatbaar is en dat een onderscheidend vermogen bevat. De grafische voorstelling houdt in dat de voorstelling duidelijk, nauwkeurig, als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk, duurzaam en objectief moet zijn.56 Dit kunnen onder andere kleuren, klanken en gebaren zijn. Geuren en variabele merken kunnen niet beschermd worden aangezien deze niet voor grafische
voorstelling vatbaar zijn.57
Vervolgens moet er sprake zijn van een onderscheidend vermogen, hetgeen betekent dat een merk een teken moet zijn dat dient om te onderscheiden. Het merk moet geschikt zijn om de betreffende waren te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming en daarmee “deze waar van die andere ondernemingen te onderscheiden”.58
De duur van een merkenrecht is 10 jaar en mag onbeperkt verlengd worden voor verdere termijnen van 10 jaar (art. 2.9 lid 1 en 3 BVIE). In potentie kan de merkhouder dus eeuwigdurend het merk in handen houden en exploiteren. Op grond van art. 2.31 BVIE kan een merkenrecht worden overgedragen. Dit moet schriftelijk worden vastgelegd en betrekking hebben op het hele Benelux-gebied om nietigheid te voorkomen (art. 2.31 lid 2 BVIE).
Een andere optie die naast het BVIE bestaat, is het gemeenschapsmerk op basis van de Verordening van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk. Hiermee kan een merkenrecht worden verworven voor het grondgebied van de gehele Europese Unie.59
2.3. Meest gangbare methodes
54
Idem, p. 227.
55
Idem, p. 262.
56 HvJEU 6 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:244 (Libertel) §29; HvJEU 12 december 2012, ECLI:EU:C:2002:748
(Sieckmann) §47-55.
57
Alkema et al. 2014, p. 229-231.
58 HvJEU 4 mei 1999, ECLI:EU:C:1999:230 (Windsurfing Chiemsee) §49. 59
18 2.3.1. Algemeen deel
Zoals eerder vermeld zijn er voor de waardering van IE-rechten verscheidene methodes om de waarde vast te stellen. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de kostenbenadering, de inkomsten benadering, de marktbenadering, de economische benadering, de vrijstelling van royalty benadering, de differentiële waardering, de faillissementswaardering en andere waarderingsmethoden.
Iedere methode heeft bepaalde voordelen ten opzichte van de andere methodes. Welke methode het best toepasbaar is voor de waardering van IE-rechten hangt van verscheidene factoren af en zal per situatie moeten bekeken worden. Ten eerste is van belang hoe uniek het desbetreffende IE is. Vervolgens is de hoeveelheid data die beschikbaar en controleerbaar is een relevante factor. Ten derde is de context, bedoeling of de opdracht van de analyse van belang. De waardering van IE-rechten kan immers voor verschillende doeleinden gebruikt worden. Ten slotte dient het kritisch vermogen van degene die de waardering heeft uitgevoerd idealiter gebaseerd te zijn op een geruime tijd van ervaring.60 Tevens kunnen de verschillende waarderingsmethoden ook tezamen worden gehanteerd en verdient dat ook de voorkeur.61 De meest gehanteerde methoden voor het waarderen van intellectueel eigendom zijn de
marktbenadering, kostenbenadering en de inkomstenbenadering.62
2.3.2. Kostenbenadering
Bij de kostenbenadering wordt de waarde van een recht bepaald door de kosten die gemaakt zijn om het desbetreffende door IE-rechten beschermde goed te ontwikkelen en het recht daarop te vestigen.63 De kostenbenadering is met name relevant in gevallen waar er geen duidelijke markt is, dus met name bij intellectueel eigendom dat uniek in zijn soort is en dus geen vergelijkbare referentiekaders zijn.64 Deze methode gaat uit van de gedachte dat de waarde van het intellectuele eigendom niet hoger mag zijn dan de kosten die zijn verbonden aan het verkrijgen van een vergelijkbaar actief met dezelfde functionaliteit en nut.65 Tevens is
60
Anson 2015, p. 2.
61
Weimer & Lazar 2015, p. 10; DG Research and Inovation from EC 2014, p. 19.
62 Weimer & Lazar 2015, p. 2; DG Research and Inovation from EC 2014, p. 15; WIPO 2000a, p. 6; WIPO 2000b,
p. 3.
63
Van Spaendonck 2015, p. 2.
64 Weimer & Lazar 2015, p. 9. 65
19
het een enigszins eenvoudige methode om IE te waarderen aangezien de desbetreffende kosten bij elkaar kunnen worden opgeteld.66
De kosten zijn echter niet per definitie relevant en zijn ook zelden representatief voor de toekomstige waarde van een IE-recht.67 Hoge kosten zorgen niet per se voor een goed resultaat en lage kosten zorgen niet per se voor een slecht resultaat.68 Er kan bijvoorbeeld veel geld zijn gestoken in het onderzoek en de ontwikkeling van IE terwijl het eindproduct nergens voor toepasbaar is.69 Verder is het moeilijk de kosten die de waarde verhogen en de kosten die de waarde bewaren (bijv. marketing) te scheiden.70 De waarde van een IE-recht heeft daarmee weinig correlatie met de kosten.71 Tevens moeten er handhavingskosten worden gemaakt om inbreuken op IE-rechten tegen te gaan. Deze kosten beperken eveneens de toekomstige opbrengsten en daarmee ook de waarde van de IE-rechten. Verder dienen er
vestigingskostenkosten te worden gemaakt bij het vestigen van bepaalde IE-rechten.72 Overigens is deze methode beter toepasbaar op intellectueel eigendom en producten die nog niet commercieel zijn ontwikkeld of snel gereproduceerd kunnen worden. Hiermee zouden namelijk kosten bespaard kunnen worden door een zelfde soort ontwikkeling te kopen in plaats van het zelf te reproduceren.73 Er kan derhalve worden betoogd dat de kosten een beperkte betekenis hebben bij de waardering van een IE recht. Bij de kostenbenadering kan verscheidene informatie van belang zijn voor de waardering van intellectueel eigendom zoals de kosten die nodig waren voor de ontwikkeling van het intellectuele eigendom, arbeids- en materiaalkosten voor de vervaardiging van het intellectueel eigendom, de vereiste kosten voor reclame en promotie om IE te creëren met hetzelfde nut, juridische- en licentiekosten, kosten voor de octrooiaanvraag en de kosten van alternatieve investeringen voor de ontwikkeling van een soortgelijk intellectueel eigendom.74
Uit de kostenbenadering kunnen twee andere methodes worden afgeleid, namelijk de
vervangingsbenadering en de reproductiebenadering (of historische kostenbenadering).75 Bij de vervangingsbenadering worden de kosten bij elkaar opgeteld die nodig zijn om een
vervangend intellectueel eigendom te ontwikkelen met dezelfde functionaliteit en nut. Bij
66 WIPO 2000, p. 8. 67 Anson 2015, p. 2. 68 Van Spaendonck 2015, p. 2. 69 WIPO 1996c, p. 4. 70 WIPO 1996d, p. 12.
71 WIPO 2000a, p. 8; WIPO 1998c, p. 2. 72
Van Spaendonck 2015, p. 2-4.
73
Anson 2015, p. 2.
74 DG Research and Inovation from EC 2014, p. 18. 75
20
deze methode wordt rekening met inflatie gehouden aangezien het de vervangingskosten op dat desbetreffende moment bepaalt, en betreft dus tegenwoordige prijzen.76 Verder kan er rekening worden gehouden met de toekomstige risico’s en kosten.77 Een probleem bij de vervangingsbenadering is dat de kosten van vervanging moeilijk in te schatten zijn indien er geen vergelijkend intellectueel eigendom is.78 Daarnaast is het onduidelijk hoe toekomstige kosten moeten worden ingeschat.79
Indien het met enige zekerheid is vast te stellen wat de vervangingswaarde van een bepaald intellectueel eigendom is, vertegenwoordigt de vervangingswaarde ook de kosten die de onderneming niet uitgeeft aan het handhaven van het intellectueel eigendom. Er zou gesteld kunnen worden dat indien de vervangingswaarde met enige zekerheid kan worden vastgesteld, dit tevens de maximale prijs is die een onderneming voor het intellectueel eigendom zou willen betalen.80 Middels een veiling zou wellicht een hogere prijs betaald kunnen worden. Een lagere prijs is ook mogelijk aangezien het aantal potentiele kopers klein kan zijn.81
Het verschil tussen de vervangingsbenadering en de reproductiebenadering is dat deze laatste de kosten berekent om een identieke kopie te ontwikkelen in plaats van een
vergelijkbaar intellectueel eigendom voor dezelfde doeleinden.82 Het probleem bij de reproductiebenadering is het feit dat er geen noodzakelijk verband bestaat tussen de kosten voor reproductie en de waarde van het intellectueel eigendom.83 Zo kan een geoctrooieerd geneesmiddel met hoge ontwikkelingskosten niet op de markt komen omdat het bijvoorbeeld niet door het wettelijke goedkeuringsproces is gekomen.84 Tevens wordt er bij de
reproductiemethode (in beginsel) geen onderscheid gemaakt tussen de kosten die de waarde van het intellectueel eigendom beschermen, de kosten die de waarde vermeerderen en de kosten voor ontwikkeling en wordt er geen rekening gehouden met de verandering van prijzen door bijvoorbeeld inflatie.85
76
Anson 2015, p. 3-4.
77
WIPO 2000, p. 8.
78 DG Research and Inovation from EC 2014, p. 18. 79
WIPO 1998b, p. 8.
80
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 18.
81 WIPO 2000, p. 6. 82
Anson 2015, p. 3-4.
83
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 18.
84 Idem, p. 18. 85
21 2.3.3. Marktbenadering
Bij de marktbenadering wordt de waarde bepaald door de marktwaarde van vergelijkbare IE-rechten naast elkaar te leggen. Door de onduidelijkheden bij de waardering van intellectueel eigendom kan een dergelijke vergelijking echter moeilijk worden gemaakt. Aangezien er nog geen algemeen geaccepteerde waarderingsmethode is, kan er derhalve ook geen marktwaarde van een IE-recht worden vastgesteld.86 Er zijn immers verscheidene manieren om IE te waarderen die vervolgens tot verschillende waarden kunnen leiden. In dergelijke gevallen zullen waarderingen op basis van de marktbenadering dus subjectiever en minder betrouwbaar zijn.87
Zoals eerder gesteld kunnen tussen vergelijkbare IE-rechten vaak nog grote verschillen zitten die de waarde ervan kunnen beïnvloeden, zodat het bepalen van een markwaarde vaak niet goed mogelijk is.88 Er kan wel worden gekeken naar vergelijkbare waarderingen van intellectueel eigendom die, voor soortgelijk gebruik bedoeld zijn en als een indicatie kunnen fungeren.89 Daar waar marktprijzen van intellectuele eigendommen beschikbaar zijn, moeten die prijzen worden aangepast aan het desbetreffende intellectueel eigendom om zo goed mogelijk in overeenstemming te komen met die onderlinge verschillen. Vervolgens kunnen de waarden afhankelijk zijn van welke partij het intellectueel eigendom in handen heeft.90
De transactieprijzen van mogelijk vergelijkbare intellectuele eigendommen kunnen wel representatief zijn voor het desbetreffende intellectueel eigendom. Er moet hier gedacht worden aan de vraag en het aanbod op de markt, de leeftijd en de conditie van het
intellectueel eigendom.91 Hierbij moet ook worden gekeken naar concurrentie en diens producten, en de locaties van de markten.92 Er moet vervolgens rekening worden gehouden met alle kenmerkende aspecten die met het desbetreffende IE-recht gepaard gaan.93 Meerdere door een zelfde IE-recht beschermde voorwerpen kunnen immers niet aan elkaar gelijk zijn. Geen IE-wetgeving kan daarvoor bescherming bieden. Deze waarderingsmethode biedt dus een waarde-indicatie in de veronderstelling dat er een markt is voor gelijksoortig intellectueel
86 Van Spaendonck 2015, p. 3. 87 WIPO 2000, p. 9. 88 De Wit 2009, p. 6. 89 Anson 2015, p. 2. 90
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 17.
91
Weimer & Lazar 2015, p. 4.
92 WIPO 1998c, p. 5. 93
22
eigendom, hetgeen in werkelijkheid vaak niet het geval is.94 De waarde van transacties uit het verleden is dus gering aangezien dit niet één op één toepasbaar is en dus slechts als een indicatie kan dienen. Dit is des te meer het geval omdat er vaak een beperkt aantal transacties zijn om mee te vergelijken en de informatie daarover schaars is.95
Bij de marktbenadering is de informatie betreffende de verkoopprijzen voor vergelijkbaar intellectueel eigendom voornamelijk van belang. Tevens kunnen bepaalde omstandigheden, zoals de relatie tussen de partijen, bij de verkoop een rol spelen.96
Een vorm van de marktbenadering is de veilingbenadering. De waarde van
intellectueel eigendom bij een veiling kan worden gevonden in het gedachtegoed van vraag en aanbod. Ervan uitgaande dat de biedende partijen voldoende informatie hebben met
betrekking tot het desbetreffende intellectuele eigendom, zou er een redelijke waarde aan kunnen worden gegeven.97 Het blijft echter een veiling en er kan dus ook over- of onderboden worden. De waarde van IE-recht is derhalve de prijs die partijen er voor zouden willen
betalen.98
2.3.4. Inkomstenbenadering
Aan de hand van de inkomstenbenadering wordt de waarde van het intellectueel eigendom berekend door de huidige waarde van toekomstige inkomsten vast te stellen die aan het desbetreffende intellectueel eigendom is toe te schrijven. De inkomstenbenadering wordt over het algemeen het meest gebruikt vanwege de praktische toepassing ervan.99 Bij de toepassing van de inkomstenbenadering zal er gebruik worden gemaakt van in het verleden behaalde resultaten, ontwikkelingen in de desbetreffende markt/industrie en de mate van
concurrentie.100 De ontwikkelingen in de desbetreffende markt/industrie zijn dus gebaseerd op verwachtingen van toekomstige resultaten ten tijde van de waardeanalyse.101 Daarnaast
kunnen de in het verleden behaalde resultaten worden doorgetrokken naar de toekomst.102
94
Anson 2015, p. 2; Van Spaendonck 2015, p. 3.
95 WIPO 1998b, p. 8. 96
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 17.
97
Anson 2015, p. 6.
98 WIPO 2000, p. 3; WIPO 1998c, p. 2. 99
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 15.
100
Anson 2015, p. 2.
101 Weimer & Lazar 2015, p. 4; DG Research and Inovation from EC 2014, p. 15. 102
23
Die verwachtingen blijven dan enigszins onzeker van aard.103 Er worden bijvoorbeeld aannames gedaan over de houdbaarheid van het desbetreffende intellectuele eigendom en de verwachte toekomstige inkomsten van het IE-recht.104 Bovendien kan bij deze methode moeilijk rekening worden gehouden met bepaalde risico’s die in de toekomst nog tot uiting kunnen gaan komen. In het geval van een octrooi zijn bijvoorbeeld de mate van succes en mogelijke inbreukprocedures niet met zekerheid te voorspellen.105 Middels de
inkomstbenadering wordt de waarde van een intellectueel eigendom tot het einde van diens beschermingsduur berekend zodat de complete waarde wordt weergeven.106
Voor de inkomstenbenadering wordt er gebruik gemaakt van diverse informatiebronnen zoals de opbrengsten die verwacht worden in het licht van de
marktvoorspellingen, de in het verleden behaalde winst door het desbetreffende intellectueel eigendom, het kapitaal dat nodig is om het intellectueel eigendom te kunnen blijven gebruiken en de verwachte groei op de markt rekening houdend met de resterende levensduur, de
relevante industrie en de betrokken economieën.107 De kernproblematiek bij de onderhavige methode blijft de beperkte mogelijkheid om toekomstige resultaten te berekenen en de risico’s te voorspellen.
De verwachte inkomsten kunnen worden berekend door vergelijkbare royalty’s voor vergelijkbare intellectuele eigendommen te gebruiken. Dit blijkt echter vaak moeilijk,
aangezien kleine, maar belangrijke verschillen een grote invloed kunnen hebben op de waarde van het intellectueel eigendom. De waarde dient, in die vergelijkbare gevallen, dus te worden aangepast op grond van de relevante verschillen.108
Een manier binnen de inkomstbenadering om de waarde van intellectueel eigendom te bepalen is middels de “excess earnings method”. Hierbij wordt de waarde berekend door de inkomsten die niet aan het desbetreffende intellectueel eigendom zijn toe te schrijven van de totale inkomsten af te trekken. Deze methode wordt vaak gebruikt bij de financiële
verslaglegging van ondernemingen.109
103
WIPO 2000, p. 4.
104
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 16.
105 Anson 2015, p. 4. 106
DG Research and Inovation from EC 2014, p. 75.
107
Idem, p. 16-17.
108 Idem, p. 75. 109
24 2.3.5. Economische benadering
Bij de economische benadering wordt er gekeken naar de toekomstige inkomsten van het desbetreffende door een IE-recht beschermde goed, die naar verwachting zullen
binnenkomen.110 Een dergelijke voorspelling voor de toekomst blijft wederom onzeker. De kostenbenadering en de marktbenadering kunnen een verdere invulling geven aan de
economische benadering.111 Indien dat niet mogelijk blijkt, moet er worden bekeken hoe het intellectueel eigendom voor opbrengsten kan zorgen en welke gevolgen er aan die alternatieve wijzen verbonden zijn.112 Zo zal de relevante markt voor de toepassing of voortbrengsel van het IE-recht beschermde goed heel duidelijk moeten worden omschreven met de bijbehorende exploitatiemogelijkheden zoals royalty’s en licentieopbrengsten.113
2.3.6. Overige benaderingen
Bij de zogeheten vrijstelling van royalty benadering wordt er een hypothetische situatie gecreëerd waarin wordt berekend hoeveel de onderneming zou moeten betalen voor een licentie van een IE-recht indien het desbetreffende IE-recht niet in eigen bezit zou zijn. De waarde van het desbetreffende IE-recht wordt dan berekend door de huidige waarde van de vermeden hypothetische royalty’s.114
Bij een differentiële waardering kan de waarde van een IE-recht worden vastgesteld door de waarde van een onderneming vast te stellen met en zonder het desbetreffende IE-recht.115 Er kan bijvoorbeeld in geval van het merkenrecht een fictief bedrijf worden vergeleken dat handelt in batterijen die vergelijkbaar zijn met Duracell. Het fictieve bedrijf zal dan op dezelfde schaal actief moeten zijn als Duracell.116 De kosten worden dan
vergeleken met de merkloze (equivalente) batterijen. Tevens kan het rendement op de batterijen met elkaar worden vergeleken door het verschil in winstgevendheid aan te kunnen tonen. Vervolgens kan de vergelijking plaatsvinden door de verkoopprijzen van de batterijen
110 Van Spaendonck 2015, p. 3. 111 Idem, p. 4. 112 Idem, p. 4. 113 Idem, p. 4. 114 Anson 2015, p. 2. 115 Van Spaendonck 2015, p. 9. 116 Idem, p. 9-10.
25
met elkaar te vergelijken.117 Het verschil in waarde zou dan kunnen worden opgevat als de waarde van het merk Duracell.118
Een variant op de differentiële waardering is de momentopname van waarde
benadering. Bij deze benadering wordt een onderneming met het desbetreffende intellectuele
eigendom vergeleken met de onderneming zonder het desbetreffende intellectuele eigendom. Het verschil hiertussen zou de waarde van het desbetreffende intellectuele eigendom moeten weergeven.119 Indien een onderneming een groot assortiment aan intellectuele eigendommen bezit, zal het moeilijk blijven de waarde van ieder afzonderlijk intellectueel eigendom te bepalen aangezien er moet worden vastgesteld hoe de verschillende IE-rechten zich in waarde tot elkaar verhouden.
Aan de hand van de faillissementswaardering wordt, zoals de naam al doet
vermoeden, de waarde van het intellectuele eigendom berekend bij een faillissement. Dit is overigens meestal wel de laagste prijs die voor een intellectueel eigendom wordt betaald.120 Deze methode is echter alleen van belang in het geval van faillissement en zal daarom verder buiten beschouwing worden gelaten. Deze methode geeft doorgaans een bodemprijs voor een intellectueel eigendom weer en dus ook een indicatie voor de minimale waarde.
2.4. Meest gangbare methodes voor jaarrekening
Zoals eerder benadrukt, is het voor de jaarrekening noodzakelijk om een betrouwbaar en waarheidsgetrouw waarderingssysteem te hebben voor het intellectuele eigendom om een juist financieel inzicht in de onderneming te geven. Een dergelijk waarderingssysteem is namelijk van belang om het vermogen en daarmee ook de solvabiliteit van ondernemingen verantwoord te kunnen weergeven. Op grond van art. 362 van boek 2 BW geeft de
jaarrekening immers “volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar
worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon”. De onderneming heeft
echter veel vrijheid in de presentatie van de jaarrekening aangezien er meerdere manieren zijn die voldoende inzicht in de onderneming kunnen geven en ook maatschappelijk aanvaardbaar
117 Anson 2015, p. 3, 5-6. 118 Van Spaendonck 2015, p. 9-10. 119 Anson 2015, p. 6. 120 Idem, p. 8.
26
zijn.121 Art. 365 lid 1 onder c van boek 2 BW bepaalt dat intellectuele eigendomsrechten onder de immateriële activa op de balans moeten worden vermeld.
Er zijn echter verscheidene waarderingsmethodes voor de activa van de jaarrekening, die elk tot een ander resultaat kunnen leiden. Op grond van art. 384 lid 4 van boek 2 BW kunnen er middels een Algemene Maatregel van Bestuur (verder: AMvB) regels worden gesteld “omtrent de inhoud, de grenzen en de wijze van toepassing van waardering tegen
actuele waarden”. In het geval van de waardering op actuele waarde bij de jaarrekening staat
de AMvB Besluit actuele waarde centraal.122 Verder moet de rechtspersoon de grondslagen voor de waarderingen toelichten bij de posten in de balans, stelt art. 384 lid 5 van boek 2 BW. Art. 11 lid 2 van Besluit actuele waarde eist op aanvulling daarvan informatie over de
waarderingsmethode en de gehanteerde toekomstveronderstellingen.123
Het Besluit actuele waarde stelt in art. 1 lid 2 dat de actuele waarde van activa en passiva, waaronder dus ook het intellectuele eigendom, kan worden gewaardeerd aan de hand van bepaalde omstandigheden zoals de actuele kostprijs, bedrijfswaarde, marktwaarde of opbrengstwaarde. Vóór 1 november 2015 was de waardering tegen de vervangingswaarde ook nog mogelijk.124 Hieronder werd verstaan: “het bedrag dat nodig zou zijn om in de plaats van
een actief dat bij de bedrijfsuitoefening is of wordt gebruikt, verbruikt of voortgebracht, een ander actief te verkrijgen of te vervaardigen dat voor de bedrijfsuitoefening een in
economisch opzicht gelijke betekenis heeft”.125 Het besluit actuele waarde heeft echter alleen betrekking op de waardering van activa ten behoeve van de jaarrekening.
Zoals eerder gesteld kunnen ten aanzien van de jaarrekening volgens het Besluit actuele waarde, de actuele waarde van activa worden gewaardeerd aan de hand van bepaalde omstandigheden zoals de actuele kostprijs126, bedrijfswaarde127, marktwaarde128 of
121 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Inzichtvereiste, grondregel bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel
362 [Algemene vereisten jaarrekening], punt 1.
122 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Waarderingsgrondslagen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel
384 [Grondslagen waardering en winstbepaling; continuïteitsbeginsel], punt 4.
123
Ibidem.
124
Besluit van 13 oktober 2015 ter uitvoering van Besluit van 13 oktober 2015 tot wijziging van het Besluit actuele waarde; Besluit van 13 oktober 2015 tot wijziging van het Besluit actuele waarde.
125
Staatsblad 2015, 350 pag. 9; Besluit van 13 oktober 2015 tot wijziging van het Besluit actuele waarde.
126
Onder de actuele kostprijs wordt volgens art. 2 van het Besluit actuele waarde verstaan: “de actuele
inkoopprijs en de bijkomende kosten van een actief, verminderd met afschrijvingen; of de actuele
aanschaffingskosten van de gebruikte grond- en hulpstoffen en de overige kosten welke rechtstreeks aan de vervaardiging van een actief kunnen worden toegerekend, verminderd met afschrijvingen. In deze kosten kunnen worden opgenomen een redelijk deel van de indirecte kosten en de rente op schulden over het tijdvak dat aan de vervaardiging van het actief kan worden toegerekend.”
127
Onder de bedrijfswaarde wordt volgens art. 3 van het Besluit actuele waarde verstaan: “de contante waarde
van de aan een actief of samenstel van activa toe te rekenen geschatte toekomstige kasstromen die kunnen worden verkregen met de uitoefening van het bedrijf.”
27
opbrengstwaarde129. Voor het waarderen van immateriële vaste activa zijn hieraan nog een paar voorwaarden aan verbonden aangaande welke methode van toepassing kan zijn. Zo kunnen immateriële activa volgens art. 6 Besluit actuele waarde alleen tegen actuele waarde worden gewaardeerd indien deze activa vanaf het moment van verkrijging op de balans waren opgenomen tegen kostprijs en eveneens voor deze activa een liquide markt bestaat.
Voor de waardering van immateriële vaste activa tegen actuele waarde komt in beginsel de actuele kostprijs in aanmerking. De waardering zal volgens de bedrijfswaarde geschieden indien die lager is dan de actuele kostprijs. Ten slotte zal de waardering
geschieden tegen opbrengstwaarde indien deze lager is dan de actuele kostprijs en hoger is dan de bedrijfswaarde.130 In hoofdstuk 4 zal er verder worden ingegaan op het Besluit actuele waarde.
Bij het zogenoemde inzichtvereiste131 kunnen de richtlijnen van de Raad voor de jaarverslaglegging (verder: RJ) een rol spelen bij de invulling van de in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare normen. Hoewel de richtlijnen geen wettelijk kader en geen juridische binding hebben, kan het toch van invloed zijn op de wijze waarop de activa, en daarmee dus ook het intellectuele eigendom, door de ondernemingen worden gewaardeerd.132 In de richtlijnen van de RJ wordt ook rekening gehouden met internationale opvattingen en
opvattingen die van Nederlandse deskundigen afkomstig zijn, hetgeen daardoor veel invloed heeft op de verslaglegging.133 In hoofdstuk 4 zal er verder worden ingegaan op de RJ en diens richtlijnen.
Ten gevolge van de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening134 zijn er bepaalde punten gewijzigd met betrekking tot de waardering van activa voor de jaarrekening. Zo kunnen onderzoekskosten niet meer worden geactiveerd en daardoor direct ten laste van de winst- en verliesrekening worden gebracht.135 Dit maakt voor de waardering van IE-rechten echter niets uit, aangezien bijvoorbeeld onderzoekskosten van de ontwikkeling van octrooien onder de “kosten van verwerving ter zake van […] rechten van intellectuele
128
Onder de marktwaarde wordt volgens art. 4 van het Besluit actuele waarde verstaan: “het bedrag waarvoor
een actief kan worden verhandeld of een passief kan worden afgewikkeld tussen terzake goed geïnformeerde partijen, die tot een transactie bereid en onafhankelijk van elkaar zijn.”
129
Onder de opbrengstwaarde wordt volgens art. 5 van het Besluit actuele waarde verstaan: “het bedrag
waartegen een actief maximaal kan worden verkocht, onder aftrek van de nog te maken kosten.”
130
Art. 7 Besluit actuele waarde.
131
Volgens het inzichtvereiste dient de jaarrekening het vereiste inzicht verschaffen in de jaarrekening overeenkomstig de voorwaarden uit art. 2:362 lid 1 BW.
132
Berk, Lodewijk & Veerman 2005, p. 11.
133
Ots 2004, p. 77.
134 Staatsblad 2015, 349. 135
28
eigendom” vallen.136 Dit is belangrijk aangezien de royalty’s voor de verlening van licenties voor het gebruik van octrooien vaak is gebaseerd op het terugverdienen van de
onderzoekskosten die nodig waren voor het desbetreffende octrooi.
2.5. De voor dit onderzoek gehanteerde methode
Zoals eerder aan de orde is gekomen, kan er moeilijk gebruik worden gemaakt van een enkele waarderingsmethode omdat ieder IE-recht bepaalde kenmerken heeft die elk om een eigen specifieke waardering vragen. Tevens moet het intellectueel eigendom voor verschillende situaties gewaardeerd worden, die wederom ieder om een andere methode kunnen vragen.
Er kan derhalve niet worden gesteld dat er van een bepaalde methode gebruik moet worden gemaakt bij de waardering van intellectueel eigendom. Het zou overigens wel bijdragen aan de transparantie indien een vastomlijnd kader beschikbaar zou zijn voor de waardering van IE. Onervaren partijen die IE willen bemachtigen, hebben immers een nadelige positie ten opzichte van ervaren partijen. Als de kennis van de partijen voor het waarderen van IE op gelijk niveau kan worden gebracht, zou dit wellicht tot meer eerlijkheid, transparantie en duidelijkheid bij de uitkomsten leiden. Op die manier weten alle partijen immers hoe er tot een bepaalde waarde is gekomen.
Door de bovenstaande omstandigheden zal er geen gebruik worden gemaakt van een enkele waarderingsmethode. Er zal derhalve worden behandeld hoe IE in de praktijk wordt gewaardeerd en of hier een grotere juridische rol aan kan worden verbonden. In hoofdstuk 5 wordt er een model gepresenteerd dat wellicht in plaats van de huidige waarderingsmethoden kan worden gebruikt.
3. De waardering van IE rechten in het ondernemingsrecht
3.1. Algemeen deel
In de inleiding werd er al gesteld dat intellectueel eigendom voor verschillende doeleinden moet worden gewaardeerd in het ondernemingsrecht. Zo dient dit te gebeuren indien IE wordt ingebracht in de maatschap, bij fusies en overnames (hoofdstuk 3) en voor de financiële verslaglegging in de jaarrekening (hoofdstuk 4). Dit zal vervolgens in de voornoemde volgorde worden behandeld.
136 Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Immateriële vaste activa bij: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Artikel
29 3.2. In de vorm van inbreng maatschap 3.2.1. Algemeen (kort) deel inbreng maatschap
Op grond van art. 7A:1655 BW moet er bij een maatschap sprake zijn van inbreng door de maten. Hierbij gaat het erom dat er voordeel wordt behaald met behulp van deze inbreng, ongeacht de vorm van de inbreng.137 Dit is echter anders dan wordt gezegd in art. 7A:1662 lid 1 BW, hetgeen stelt dat de inbreng kan bestaan uit “geld, goederen, genot van goederen en
arbeid”. Maar de inhoud van de inbreng wordt volgens de Hoge Raad bepaald door wat de
vennoten hieromtrent hebben afgesproken en de inhoud wordt derhalve bepaald door middel van de uitleg van de overeenkomst.138 Het is daarmee ook mogelijk om immateriële activa zelfstandig in te brengen in de vorm van “relaties, goodwill, knowhow, patenten en andere
intellectuele eigendomsrechten”.139
3.2.2. IE rechten als inbreng in de maatschap
De hoofdregel bij inbreng is, dat het ingebrachte vermogensrecht tot de vennootschappelijke gemeenschap gaat behoren door de overdracht.140 Daarbij wordt de inbreng in beginsel mede eigendom van de vennoten. Indien de maatschap wordt ontbonden krijgt zo mogelijk de vennoot de inbreng of de vermogenswaarde daarvan (ten tijde van inbreng) weer terug.141 Hierbij zou kunnen worden gesteld dat in geval van het merkenrecht, dit geen probleem hoeft te zijn, aangezien dat in potentie een eeuwigdurend recht is. In het geval van het auteursrecht en in bijzonder het octrooirecht is het een ander verhaal.142 Deze rechten hebben bij
ontbinding van de maatschap immers een kortere beschermingsduur dan bij de oprichting. Stel dat een octrooi in een maatschap was ingebracht en dat bij de ontbinding van de maatschap de 20 jaar bescherming onder het octrooirecht verlopen zou zijn. Op grond van art. 3:182 BW dient er dan een verdeling plaatst te vinden aangezien het doel is “een of meer
goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen”. Het
137 Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht, Begrip maatschap bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7A, Artikel 1655
[Maatschap], onder d.
138
Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht, Inbreng bij: Burgerlijk Wetboek Boek 7A, Artikel 1662 [Inbreng], onder 1 met verwijzing naar HR 24 januari 1947, ECLI:NL:PHR:1947:BG9451 (Rouma-Levelt).
139
Mohr 2013, p. 32;Alkema et al. 2014, p. 474-475.
140
Mohr 2013, p. 42.
141 Mohr 2013, p. 40, 255. 142
30
octrooi kan echter in voornoemd geval moeilijk bij de inbrenger daarvan terugkeren. Bij de verdeling van de vermogensbestanddelen van de maatschap dient hier wel een onderscheid te worden gemaakt tussen inbreng van het intellectuele eigendomsrecht als economisch
eigendom, inbreng als zuiver genot en inbreng in juridische en economische zin. Bij inbreng van economisch eigendom en zuiver genot blijft het juridische eigendom bij de inbrenger liggen, maar bij het zuiver genot blijft het, in dit geval octrooi, voor de risico van de inbrenger liggen.143 Bij de juridische overdracht, gaat het goed behoren tot het vermogen van de
vennootschap en daarmee ook tot het eigendom van de deelgenoten.144
Daarnaast is de actuele vermogenswaarde ervan moeilijk vast te stellen, aangezien het de waarde ten tijde van inbreng betreft. Dit zou kunnen betekenen dat indien de exploitatie van een octrooi andere resultaten heeft geboekt dan bij de inbreng werd voorspeld, de waardering ervan kan worden beïnvloed. Er wordt immers gewaardeerd op basis van de huidige kennis, die dus niet bij de inbreng voor handen was. Bij de inbreng in economisch eigendom is de regel dat er bij verdeling verrekening plaatsvindt op basis van de verschillen in waarde ten tijde van de inbreng en de werkelijke waarde ten tijde van de verdeling.145 Bij juridische overdracht is dit ook het geval. Het is overigens in beide gevallen mogelijk dat er andersluidende afspraken worden gemaakt ten aanzien van de verdeling bij ontbinding.146 Verrekening is echter niet aan de orde bij zuiver genot, want daar blijft het risico voor de inbrenger.147
Uit het bovenstaande kan dus worden opgemaakt dat er veel vrijheid aan de vennoten is overgelaten bij het verdelen van de vermogensbestanddelen bij een ontbinding van een maatschap. Als er geen uitdrukkelijke afspraken zijn gemaakt, blijkt dat er bepaalde vuistregels zijn die de verdeling regelen. Er zijn echter geen standaard methoden voor de waardering van intellectueel eigendom bij de inbreng in een maatschap. Dit past enerzijds binnen de vrijheid die de vennoten hebben in de afspraken met betrekking tot de inbreng en verdeling, maar geeft anderzijds grote onzekerheid. De verrekening na ontbinding kan
bijvoorbeeld in schril contrast staan met de waarde die ten tijde van de inbreng werd gegeven.
3.3. Overnames en fusies 3.3.1. IE rechten bij overnames 143 Mohr 2013, p. 43-45. 144 Mohr 2013, p. 42-43. 145 Mohr 2013, p. 45, 254-255. 146 Mohr 2013, p. 254. 147 Mohr 2013, p. 44-45, 254-255.
